INTRODUÇÃO
O enfrentamento do presente tema pode, a priori, parecer pouco factível, tendo em vista o fato de que os delitos de lavagem de dinheiro, no mais das vezes, são capazes de gerar vultosos rendimentos, passando, assim, a ideia de que não seria possível a incidência do princípio da insignificância nessa espécie de crimes.
Nesse contexto, visando expor a (im)possibilidade de incidência do princípio da insignificância nos delitos de lavagem de dinheiro, o presente artigo se propõe a refletir tal problemática.
Para tanto, estratificou-se a discussão em três pontos específicos. Num primeiro momento, buscou-se discorrer sobre as legislações de leis penais que tratam do tema lavagem de capitais, evidenciando as peculiaridades das leis de primeira, segunda e terceira gerações.
Numa segunda abordagem, fez-se um panorama do bem jurídico tutelado pela lei de lavagem de dinheiro, explicitando-se, ainda que sucintamente, aspectos relevantes do tema no direito comparado, não se olvidando, evidentemente, da problemática também em solo pátrio.
Por fim, no terceiro e último tópico, procedeu-se a uma leitura concatenada das duas primeiras abordagens, expondo-se, ao final, se se admite, ou não, a aplicação do princípio da insignificância nos delitos de lavagem de dinheiro.
1. SÍNTESE DAS GERAÇÕES DE LEIS DA LAVAGEM DE CAPITAIS
A dar início ao enfrentamento do tema, impõe-se consignar, em linhas gerais, que, no tocante às gerações de leis que tratam da temática, fazem-se na doutrina, basicamente, três divisões. São de primeira geração os diplomas normativos que admitem somente o tráfico de drogas como delito antecedente gerador de capital ilícito passível de lavagem. Elementar, porém, que não é apenas a prática da traficância a grande responsável pela geração de consideráveis valores ilícitos que precisam receber aparência de licitude para posterior retorno ao mercado formal.
Destarte, partindo-se desta constatação “elementar”, entendeu-se que havia a necessidade de se ampliar rol de delitos antecedentes – que abrangia apenas o tráfico de substâncias entorpecentes –, de molde a abarcar outras infrações que, de igual modo, eram rentáveis sobremaneira.
Nesse contexto, consoante escólio de Renato Brasileiro de Lima:
Em virtude da relevância de se coibir a movimentação financeira do produto financeiro de outros delitos, também considerados graves, houve, então, uma ampliação do rol dos crimes antecedentes (numerus clausus), dando origem, assim, às legislações de segunda geração.[1]
A propósito, no Brasil, a Lei 9.613/98, que cuidou originariamente do tema, era considerada de segunda geração, porquanto trazia no caput do seu primeiro artigo a conduta proibida, elencando nos oito incisos do mesmo dispositivo um rol taxativo de delitos antecedentes que poderiam ser levados em consideração para a tipificação do crime parasitário de lavagem.
Na redação originária, assim dispunham o artigo 1º e incisos, da Lei 9.613/98:
Art. 1º Ocultar ou dissimular a natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou propriedade de bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente, de crime:
I - de tráfico ilícito de substâncias entorpecentes ou drogas afins;
II – de terrorismo e seu financiamento;
III - de contrabando ou tráfico de armas, munições ou material destinado à sua produção;
IV - de extorsão mediante seqüestro;
V - contra a Administração Pública, inclusive a exigência, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, de qualquer vantagem, como condição ou preço para a prática ou omissão de atos administrativos;
VI - contra o sistema financeiro nacional;
VII - praticado por organização criminosa.
VIII – praticado por particular contra a administração pública estrangeira (arts. 337-B, 337-C e 337-D do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal).
Pena: reclusão de três a dez anos e multa.
Nesse cenário, portanto, para que houvesse, sob a ótica da redação pretérita do artigo 1º, a configuração do crime de lavagem de capitais, o delito antecedente tinha de ser, necessariamente, um dos supracitados. Era, pois, esse rol taxativo o traço marcante das leis de segunda geração.
A encerrar esse breve panorama acerca das gerações de leis que cuida(ra)m dos crimes de lavagem de dinheiro, consigna-se que existem, ainda, as legislações de terceira geração, como a espanhola, que considera apto a figurar como delito antecedente para configuração de lavagem de dinheiro qualquer crime grave, e a argentina, que sequer exige seja a infração grave.
Destaque-se, por pertinente, que a Lei brasileira (9.613/98), de igual modo, após as modificações introduzidas pela Lei 12.883/2012, também passou a ser considerada de terceira geração, na medida em que revogou todos os incisos que positivavam os crimes antecedentes para fins de tipificação do delito de lavagem de capitais, extinguindo, assim, o prefalado rol taxativo – traço marcante das leis de segunda geração.
Nessa contextura, afigura-se cogente a conclusão de que, com o advento da alteração operada no ano de 2012, por intermédio da Lei 12.883/2012, além de não mais haver um rol taxativo de crimes antecedentes (característica precípua das leis de segunda geração), o legislador brasileiro passou a admitir, inclusive, a prática de contravenções penais para fins de tipificação do crime de lavagem de dinheiro, de vez que substituiu a elementar “crime” pela elementar “infração penal”.
Com efeito, o atual dispositivo que regulamenta a matéria tipifica como crime de lavagem de capitais a conduta de “ocultar ou dissimular a natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou propriedade de bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente, de infração penal”, não havendo mais qualquer inciso a elencar os crimes antecedentes.
Por conseguinte, forçoso se concluir que até mesmo um crime de pequena monta – descaminho, por exemplo, positivado no artigo 334, do Código Penal – revela-se capaz de gerar “pequenos” rendimentos ilícitos, passíveis de branqueamento[2], evidenciando, nesse contexto, a importância da discussão que se propõe a travar no presente artigo.
2. BEM JURÍDICO TUTELADO PELA LEI DE LAVAGEM DE CAPITAIS
Entendeu-se pertinente dedicar um tópico específico para tratar, ainda que perfunctoriamente, do bem jurídico tutelado pela legislação em comento, visto que é, fundamentalmente, a partir daí que será sustentada a possibilidade (ou não) de aplicação do princípio da insignificância aos delitos de lavagem de dinheiro.
Não se pode perder de vista, é bem verdade, que a conceituação de bem jurídico, no campo das ciências jurídico-criminais, apresenta-se deveras controversa, tanto que Luiz Regis Prado, ao dissertar sobre o tema, alerta que se trata de seara “onde reina grande controvérsia”[3], destacando, ainda, que “a falta de clareza do significado do bem jurídico (termo equívoco) encontra correspondência na ausência de precisão de seu conceito”[4].
Portanto, diante da exortação feita pelo retrocitado jurista, mas tendo em vista que não é essa a discussão precípua que se pretende abordar no presente artigo, tomar-se-á como conceito de bem jurídico penal, para o desenvolvimento do tópico em estudo, aquele fornecido por Alice Bianchini, Antônio García-Pablos De Molina e Luiz Flávio Gomes.
Para os referidos autores, bem jurídico é:
[...] o bem relevante para o indivíduo ou para a comunidade (quando comunitário não se pode perder de vista, mesmo assim, sua individualidade, ou seja, o bem comunitário deve ser também importante para o desenvolvimento da individualidade da pessoa) que, quando apresenta grande significação social, pode e deve ser protegido juridicamente. A vida, a honra, o patrimônio, a liberdade sexual, o meio-ambiente etc. são bens existenciais de grande relevância para o indivíduo.[5]
Dessa forma, estabelecidas as premissas supraelencadas, far-se-á sucinta exposição das posições de algumas legislações internacionais sobre o tema, para, depois, se expor as principais correntes defendidas na doutrina pátria, as quais tentam explicar qual bem jurídico se busca tutelar por meio da Lei de Lavagem de Dinheiro – 9.613/98.
Na Suíça, por exemplo, segundo preleciona Carla Verissimo de Carli, em sua dissertação de mestrado, feita sob a orientação do Professor Aury Lopes Jr. e apresentada à Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul – PUC/RS, o bem jurídico tutelado pela norma incriminadora da lavagem é a administração da justiça[6].
Na Alemanha, por sua vez, não há consenso a respeito da justificação da incriminação da lavagem de dinheiro. Para parte da doutrina, busca-se proteger, tal qual ocorre na Suíça, a administração da justiça. Há, no entanto, aqueles que sustentam que o bem jurídico tutelado é luta contra o crime organizado. Por fim, existe, ainda que de forma minoritária, quem entende defender-se a ordem econômica ou, até, os mesmos bem jurídicos tutelados pelos crimes antecedentes[7].
No direito italiano, sustenta-se, majoritariamente, que o bem jurídico tutelado é a administração da justiça[8], ao passo que, na Espanha, tal como ocorre no Brasil, há certa controvérsia sobre a temática. Isso porque:
A posição da maioria considera que a lavagem de dinheiro deve ser objeto de criminalização; todavia, somente nesse ponto existe acordo. A discrepância é aberta sobre qual é, efetivamente, o bem jurídico tutelado pela norma. Alguns dos bens considerados são o bem jurídico ofendido pelo delito prévio ou a administração da justiça. Dentro da linha que sustenta a pluriofensividade do delito, encontram-se diversas posições: a que vê ofensa à ordem econômica e à administração da justiça; a que considera atingidos a ordem econômica e o bem lesado pelo delito antecedente. Há também quem sustente que lesado é o princípio da livre concorrência ou a circulação dos bens no mercado.
Para encerrar esses breves apontamentos sobre o bem jurídico tutelado pelo crime de lavagem de dinheiro no direito interacional, vale registrar que, em Portugal, o legislador incluiu o branqueamento no capítulo dos crimes praticados contra a “boa administração da justiça”.
No entanto, a doutrina daquele país reconhece a pluriofensividade da conduta, arrolando, além da administração da justiça, a tutela do adequado funcionamento das estruturas políticas e a estabilidade, a transparência e a credibilidade da economia e do sistema financeiro.[9]
No Direito Brasileiro, à semelhança do que ocorre na Alemanha, Espanha ou, mesmo, em Portugal, não há pacificidade quanto à temática em questão. Entrementes, dentre as posições mais debatidas, destacam-se quatro, a saber:
a) Busca-se proteger o mesmo bem jurídico tutelado pela infração penal antecedente:
Para essa primeira corrente, visa-se proteger o mesmo bem jurídico tutelado pela infração penal antecedente. Dessa forma, a lavagem de dinheiro havido, por exemplo, com a traficância afetaria a saúde pública[10], ao passo que a o branqueamento de capitais auferidos com furtos ou estelionatos atingiria o patrimônio[11].
Importante o registro de que se trata de posição minoritária, uma vez que, na dicção de Renato Brasileiro de Lima, “admitida a criminalização de um comportamento que incide sobre um bem jurídico já afetado e lesionado por uma conduta anterior, a punição pelo segundo crime estaria fundada na afetação do mesmo bem já lesionado, o que caracterizaria um indesejável bis in idem”. [12]
b) Busca-se proteger a administração da justiça:
Para os defensores dessa corrente, o crime teria as mesmas características do favorecimento real, positivado nos artigos 348 e 349, do Código Penal, de vez que o comportamento do agente afetaria a capacidade da justiça de exercer suas funções de investigação, processamento, julgamento e recuperação do produto do delito. Aderem a esse posicionamento, por todos: Rodolfo Tigre Maia[13], Gustavo Henrique Badaró e Pierpaolo Cruz Botini[14].
c) Trata-se de delito pluriofensivo:
Para esta terceira corrente, haveria, aqui, segundo relevantes doutrinadores brasileiros, uma ofensa à administração da justiça, bem como, em considerável parte dos casos, à ordem econômica.[15] A propósito, sobre a temática, Tarsis Barreto Oliveira assevera que a ordem socioeconômica:
“[...] é lesada no crime em relevo. As práticas de lavagem movimentam bilhões de dólares em todo o mundo, comprometendo o sistema financeiro ao engendrarem operações que têm por fim ocultar a origem ilícita de inúmeros crimes antecedentes. Comprometem o sistema financeiro na medida em que põem em risco a credibilidade de todo o mercado, quando, por meio de operações de factoring, jogos, sorteio, mercado imobiliário, compra e venda de jóias, objetos de arte, dentre outras, introduz-se nos circuitos lícitos recurso proveniente de atividades ilícitas. Por seu turno, lesa igualmente o referido crime a administração da Justiça, visto que, por meio de atividades de lavagem, acaba-se por ocultar a origem ilícita de certos crimes, dando a aparência de lícito ao que é, na verdade, ilícito. [...] Reconhece-se, destarte, a pluriofensividade do crime de lavagem de dinheiro, repousando evidente a duplicidade de bens jurídicos tutelados neste crime, quais sejam: a ordem econômico-financeira e a administração da Justiça.[16]
Nada obstante os fundamentos da corrente e análise, bem como não se olvidando a envergadura dos estudiosos que defendem tal posicionamento, trata-se de posição criticada pela doutrina, porquanto, “por abdicar da indicação do bem jurídico tutelado, esta proposta de pluriofensividade esvazia o conteúdo teleológico da norma, deixando de contribuir para a orientação da aplicação da lei penal”. [17]
d) Busca-se proteger a ordem econômico-financeira:
Por fim, há quem entenda – com acerto – que o bem jurídico que o legislador brasileiro buscou tutelar foi, em última análise, a ordem econômico-financeira, aqui entendida como sendo o “conjunto de instrumentos que asseguram o funcionamento das relações de produção, distribuição, troca e consumo em determinada sociedade”.[18]
De fato, não se pode negar que é no setor privado que se sentem mais drasticamente os efeitos deletérios da conduta criminosa em estudo. Afinal, como bem pondera Renato Brasileiro de Lima, “é extremamente comum que a lavagem de capitais seja feita por meio de companhias de fachada, que misturam rendimentos de atividades ilícitas com capital lícito (mesclagem de capitais), a fim de esconder os ganhos obtidos ilicitamente”[19].
Nesse cenário, detentoras de capital ilícito que são, as famigeradas empresas de fachada acabam por disponibilizar “produtos muitas vezes com preços inferiores aos de mercado”[20], gerando, por conseguinte, uma concorrência desleal, a qual acaba por inviabilizar que “uma empresa legítima possa competir contra empresas de fachada com capital subsidiado, uma situação que pode gerar resultar na quebra do setor privado pelas organizações criminosas”.[21]
Em corroboração ao quanto exposto, segundo escólio de Marcelo Batlouni Mendroni, constata-se que as “Empresas regulares perdem a concorrência porque aquelas que utilizam fundos provenientes das ações criminosas conseguem ter capital suficiente para provocar outros delitos, como dumping, underselling, formação de cartel com outras nas mesmas situações e condições etc.”[22], ocasionando, conseguintemente, o quebramento destas empresas, que “gera desemprego, possibilita o domínio de mercado, atacando diretamente as leis naturais da economia, como a livre concorrência e a oferta e procura”[23].
Com efeito, essa última corrente [à qual se filia] apresenta-se como sendo a posição doutrinária mais acertada sobre o tema, a despeito de haver, como dito anteriormente, considerável controvérsia sobre a questão. Destarte, feitos esses esclarecimentos, consigna-se que a continuidade do presente artigo se fundamenta, justamente, na adoção do entendimento que ora se expõe, por meio do qual se defende que o bem jurídico que se tutela por meio da Lei de Lavagem de Dinheiro [9.613/98] não é outro senão a ordem econômico-financeira.