Sumário: Introdução. Sanção. Normas Gerais. Objetivos e Meios. Protocolo de Intenções e Contrato. Personalidade Jurídica. Administração. Convênios. Associações civis. Modificação ao Código Civil (Lei nº 10.406/02). Modificações à Lei de Licitações (Lei nº 8666/93). Modificação à Lei de Improbidade (Lei nº 8.429/92). Responsabilidade Fiscal.
Introdução.
O art. 241 da Constituição, após a EC nº 19, de 1998, determina que a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios disciplinarão por meio de lei os consórcios públicos e os convênios de cooperação entre os entes federados, autorizando a gestão associada de serviços públicos, bem como a transferência total ou parcial de encargos, serviços, pessoal e bens essenciais à continuidade dos serviços transferidos.
A Lei nº 11.107, de 06 de abril de 2005, estabelece normas gerais de contratação de consórcios públicos e dá outras providências. É prática comum do legislador brasileiro tratar de um assunto determinado e também dar outras providências.
Sanção.
Após a aprovação e decreto do projeto de lei pelo Congresso Nacional, o Presidente da República, na sua competência de participar do processo legislativo, sancionou a lei a ser estudada neste texto.
O Chefe do Poder Executivo do governo federal, antes de sancionar o projeto de lei aprovado pelas casas legislativas federais, examina a constitucionalidade dos seus dispositivos e a conveniência e concordância com o interesse público.
Normas Gerais.
O art. 1º da Lei trata sobre normas gerais para a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios contratarem consórcios públicos para a realização de objetivos de interesse comum e dá outras providências. A qualidade legítima da União para legislar sobre normas gerais decorre do art. 22, inciso XXVII da Constituição que determina ser de competência privativa da União legislar sobre normas gerais de licitação e de contratação, em todas as modalidades, para as administrações direta e indireta dos entes federados, respeitada a exigência da licitação pública.
Personalidade jurídica.
O § 1o do artigo inicial da lei determina que o consórcio público constituirá associação pública ou pessoa jurídica de direito privado.
Ao formar uma associação pública, estará sendo criada uma nova autarquia, ou seja, as associações públicas são consideradas, em razão da modificação mesma produzida pela Lei 11.107/05, autarquias. Isto porque a nova redação dada pela lei dos consórcios públicos ao Código Civil acrescentou ao inciso IV, do seu art. 41, que estabelece as autarquias como pessoas jurídicas de direito público no Brasil, as associações públicas.
Associação Pública ou Autarquia.
Ora, uma autarquia é considerada como o serviço autônomo, criado por lei, com personalidade jurídica, patrimônio e receita próprios, para executar atividades típicas da Administração Pública, que requeiram, para seu melhor funcionamento, gestão administrativa e financeira descentralizada (art. 5º, I).
As autarquias são resultantes do esforço do administrador público descentralizar suas ações e, aproximando-se do cidadão pelo afastamento do poder central, o serviço público possa ser prestado de forma satisfatória.
O esforço descentralizador da administração pública surgiu no momento em que, à medida do crescimento e intensificação das necessidades sociais de atendimento dos cidadãos, os governantes se viram sobrecarregados. A descentralização representa justamente transferir o exercício daquelas funções para alguma pessoa mais próxima do destinatário final do serviço público que é o cidadão. Representa esforço para atender à crescente complexidade das tarefas administrativas e às exigências de maior especialização. (1)
A descentralização dos serviços públicos pode se dar de diversas maneiras, mas tem-se como ponto fundamental a criação de novas pessoas jurídicas responsáveis pelos primeiros.
As autarquias são entes dotados com personalidade de direito público.
Sua característica mais relevante é a da especialização de órgãos e funções.
Diogo de Figueiredo Moreira Neto aponta a existência no Estado de entes com personalidade de direito público de nível constitucional, pessoas jurídicas políticas – executam a administração direta – e de nível legal, pessoas jurídicas administrativas, entes da administração indireta: as autarquias.
Seu conceito é:
"... entidade estatal da administração indireta, criada por lei, com personalidade de direito público, descentralizada funcionalmente, para desempenhar competências administrativas próprias e específicas, com autonomia patrimonial, administrativa e financeira". (2)
A instituição por meio de lei constitucionalmente imposta, personalidade de direito público e autonomia para perseguir os seus que são próprios do Estado são elementos essenciais do conceito.
O Decreto Lei 200 de 1967 assim conceitua:
"O serviço autônomo criado por lei, com personalidade jurídica de direito público, patrimônio e receitas próprias, para executar atividades típicas da administração pública, que requeiram, para seu melhor funcionamento, gestão administrativa e financeira descentralizada (art. 5º, I)".
A autarquia é uma entidade estatal e goza dos privilégios estatais de imunidade de impostos sobre seu patrimônio, renda e serviços, prescrição qüinqüenal de suas dívidas passivas, ação regressiva contra seus servidores sempre que forem obrigadas a indenizar a terceiros por prejuízos por eles causados, além dos privilégios processuais. (3)
As autarquias podem ser classificadas em relação aos critérios do campo de atuação administrativa, critério das peculiaridades de seu regime e critério do modo de atuação.
Pelo critério do campo de atuação administrativa, as autarquias são distribuídas entre os cinco setores da atividade administrativa a que predominantemente atendam. São as autarquias que realizam funções de polícia, serviços públicos, ordenamento econômico, ordenamento social e fomento.
O IBAMA é uma autarquia de polícia administrativa.
O DNER e os entes reguladores de serviços públicos são autarquias de serviços públicos.
O Conselho Administrativo de Defesa Econômica é uma autarquia de ordenamento econômico.
O INSS é uma autarquia de ordenamento social.
A extinta Sudene era uma autarquia de fomento público. (4)
Já pelo critério das peculiaridades de seu regime, as autarquias podem ser ordinárias, especiais, territoriais, fundacionais e corporativas.
Criadas por lei federal, estadual, distrital federal ou municipal, as autarquias ordinárias são sujeitas aos respectivos regimes gerais quanto à administração de seu pessoal, bens, atos e serviços.
As autarquias especiais são instituídas sob regimes de pessoal, bens, atos ou serviços, distintos do regime geral autárquico, em atenção a peculiaridades para o seu desempenho. São estes a relativa garantia de estabilidade de seus dirigentes, a execução de atividades que exigem maior grau de autonomia técnica, a atribuição de competências reguladoras e para-jurisdicionais e a tomada de decisões com maior participação de administrados. (5)
As autarquias territoriais são os Territórios Federais, pessoas jurídicas de direito público, criadas pela CF para administrar áreas do território nacional que não possuam condições sócio-econômicas de serem Estados-membros da Federação.
Autarquias fundacionais são as fundações de direito público, ou fundações públicas.
As autarquias corporativas exercem, autonomamente, atividades de regulação e fiscalização profissional, a partir da lei. Hoje temos como exemplo no Brasil a OAB, em função das demais terem sido transformadas em pessoas de direito privado.
O critério do modo de atuação tem sido difundido recentemente e distingue as autarquias tradicionais das novas modalidades reguladoras e executivas.
As autarquias reguladoras recebem esta qualificação legal, essencial e permanente.
Atuam como órgãos autônomos, com o fim de administrar atividades privadas de interesse público, como os serviços públicos concedidos, permitidos e afins, bem como as atividades empresariais subordinadas a um regime especial de controle destinado a proteger valores específicos como a vigilância sanitária o regime do petróleo ou o regime hídrico, na medida em que atividades privadas em áreas de relevância coletiva, recebem ordenamento público regulador específico.
Exercem função reguladora que lhes é outorgada pelo Legislativo a partir da deslegalização, para instituir normatividade derivada para o setor. São exemplos: ANP, ANEEL, ANATEL, ANVS, ANS, ANA.
As autarquias executivas recebem qualificação administrativa, eventual e temporária, dependente da satisfação de certas condições. Realizam atividades administrativas cometidas por lei e explicitadas por regulamentos.
A qualificação de agência executiva é outorgada por decreto às autarquias ou fundações que celebrem contrato de gestão com o respectivo Ministério supervisor e tenham plano estratégico de reestruturação e desenvolvimento institucional, com fins de melhorar a qualidade de gestão e reduzir custos ininterrupto, até sua conclusão. (6)
Interessantes são as observações feitas por DI PIETRO acerca das autarquias e das fundações.
O primeiro ponto detectado é em relação ao princípio da especialidade.
São as palavras da autora:
"Dos princípios da legalidade e da indisponibilidade do interesse público decorre, dentre outros, o da especialidade, concernente à idéia de descentralização administrativa".
(...)
"Quando o Estado cria pessoas jurídicas públicas administrativas – as autarquias – como forma de descentralizar a prestação de serviços públicos, com vistas à especialização de função, a lei que cria a entidade estabelece com precisão as finalidades que lhe incumbe atender, de tal modo que não cabe aos seus administradores afastar-se dos objetivos definidos na lei; isto precisamente pelo fato de não terem a livre disponibilidade dos interesses públicos".
(...)
"Embora esse princípio seja normalmente referido às autarquias, não há razão para negar a sua aplicação quanto às demais pessoas jurídicas, instituídas por lei, para integrarem a Administração Pública Indireta. Sendo necessariamente criadas ou autorizadas por lei (conforme norma agora expressa no artigo 37, incisos XIX e XX, da Constituição), tais entidades não podem desvirtuar-se dos objetivos legalmente definidos". (7)
E ainda:
"Segundo José Cretella Júnior (1980: 139), o termo autarquia, incorporado há cerca de três décadas ao nosso léxico, é formado de dois elementos justapostos: autos (= próprio) e arquia (= comando, governo, direção), significando, à letra, etimologicamente, "comando próprio, direção própria, auto-governo".
(...)
"Foi mais pelo trabalho de doutrinadores italianos, como Guido Zanobini e Renato Alessi, que se desenvolveu o conceito de autarquia como entidade da Administração indireta (descentralização administrativa por serviço), que exerce serviço determinado, com as mesmas características e os mesmos efeitos da atividade administrativa do Estado".
"No Brasil, já existiam entidades com natureza autárquica, antes que fosse elaborado o seu conceito, pela doutrina ou legislação".
"Atualmente, seu conceito legal consta do artigo 5º, I, do Decreto-lei nº 200: "serviço autônomo, criado por lei, com personalidade jurídica própria, patrimônio e receita próprios, para executar atividades típicas da Administração pública, que requeiram, para seu melhor funcionamento, gestão administrativa e financeira descentralizada". (8)
Miguel Reale já advertia a respeito da questão em parecer encomendado pelo governo de São Paulo, quando dos estudos para a implantação de lei que disciplinasse os consórcios públicos. (9)
Isto porque dar-se-ia "...ao consórcio público a característica de entidade associativa dotada de personalidade jurídica de direito público, o que vem subverter o significado tradicional que a palavra consórcio tem no direito pátrio, significado este que devem ter tido em vista os redatores do Art. 241" da Constituição Federal após a EC nº 19/98.
"Nesse sentido, lembro o que dispõe a Lei de Sociedades Anônimas (Lei nº 6.404, de 15/12/1976, atualizada pela Lei nº 10.303, de 31/10/2001) cujo art. 278 estabelece que o consórcio é constituído "para executar determinado empreendimento", não tendo personalidade jurídica (§ 1º).
Donde se conclui que o Projeto examinado dá ao Consórcio público uma configuração jurídica que conflita com os reais objetivos visados pelo Art. 241, transformando-o em entidade da administração indireta, com o mais amplo espectro de encargos e competências". (10)
Pessoa jurídica de direito privado.
Se, no entanto, o consórcio vier a constituir uma pessoa jurídica de direito privado, outros problemas adviriam desta formação.
Segundo o Código Civil Brasileiro, em seu art. 44, são pessoas jurídicas de direito privado as associações, as sociedades, as fundações, as organizações religiosas e os partidos políticos.
As associações não poderiam ser formadas em razão da determinação anterior de que somente admitir a criação de associações públicas. Já as sociedades também não seriam admissíveis em razão da própria natureza jurídica do ente federado não admitir a sua participação em sociedades privadas. Uma pessoa do poder público não pode e nem deve ser sócio de ninguém.
Os entes federados envolvidos nos consórcios públicos ta,bem não poderiam formar sociedades. As determinações do Código Civil também não se aplicam aos entes políticos da Federação brasileira por motivos claros.
Com a intenção de esclarecer qualquer eventual dúvida, seguem trechos dos artigos do Código Civil acerca das sociedades:
"TÍTULO II - Da Sociedade - CAPÍTULO ÚNICO - Disposições Gerais
Art. 981. Celebram contrato de sociedade as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir, com bens ou serviços, para o exercício de atividade econômica e a partilha, entre si, dos resultados.
Parágrafo único. A atividade pode restringir-se à realização de um ou mais negócios determinados.
Art. 982. Salvo as exceções expressas, considera-se empresária a sociedade que tem por objeto o exercício de atividade própria de empresário sujeito a registro (art. 967); e, simples, as demais.
Parágrafo único. Independentemente de seu objeto, considera-se empresária a sociedade por ações; e, simples, a cooperativa.
Art. 983. A sociedade empresária deve constituir-se segundo um dos tipos regulados nos arts. 1.039 a 1.092; a sociedade simples pode constituir-se de conformidade com um desses tipos, e, não o fazendo, subordina-se às normas que lhe são próprias.
Parágrafo único. Ressalvam-se as disposições concernentes à sociedade em conta de participação e à cooperativa, bem como as constantes de leis especiais que, para o exercício de certas atividades, imponham a constituição da sociedade segundo determinado tipo.
Art. 984. A sociedade que tenha por objeto o exercício de atividade própria de empresário rural e seja constituída, ou transformada, de acordo com um dos tipos de sociedade empresária, pode, com as formalidades do art. 968, requerer inscrição no Registro Público de Empresas Mercantis da sua sede, caso em que, depois de inscrita, ficará equiparada, para todos os efeitos, à sociedade empresária.
Parágrafo único. Embora já constituída a sociedade segundo um daqueles tipos, o pedido de inscrição se subordinará, no que for aplicável, às normas que regem a transformação.
Art. 985. A sociedade adquire personalidade jurídica com a inscrição, no registro próprio e na forma da lei, dos seus atos constitutivos (arts. 45 e 1.150)"
Analisadas as disposições gerais da lei sobre as sociedades, opinamos inadmissíveis aos entes da federação a se envolverem em consórcios públicos. È que não se deve considerar uma pessoa jurídica de direito público como um simples indivíduo que participa de esforços para a atividade econômica.
Voltar-se-á ao assunto da personalidade jurídica dos consórcios públicos nos comentários a seguir.
Já pelo § 2o a União somente participará de consórcios públicos em que também façam parte todos os Estados em cujos territórios estejam situados os Municípios consorciados. Ou seja, não poderá o Governo Federal participar de consórcios públicos dos quais participem municípios isoladamente dos governos dos Estados nos quais são estes situados.
O § 3o estabelece que os consórcios públicos, na área de saúde, deverão obedecer aos princípios, diretrizes e normas que regulam o Sistema Único de Saúde – SUS.
Em relação aos princípios, pode-se falar nos princípios da regionalização e hierarquização, princípio da resolubilidade, descentralização, participação dos cidadãos ou controle social e complementariedade do setor privado. (11)
Pelos princípios da regionalização e hierarquização, os serviços do SUS devem ser organizados de forma regionalizada e hierarquizada, possibilitando, assim, maior conhecimento dos problemas de saúde da população de uma área específica, de forma tal que se concretizem ações de vigilância epidemiológica, sanitária, controle de vetores, educação em saúde, além de ações de atenção ambulatorial e hospitalar em todos os níveis de complexidade. (12)
Já em função do princípio da resolubilidade, trata-se da exigência de se atender a um indivíduo ou resolver um problema de impacto coletivo sobre a saúde. O serviço respectivo deve ser capaz de enfrentá-lo e resolvê-lo.
O princípio da descentralização traz à tona o problema e a necessidade de se tomar decisões sempre que possível mais próximas de quem vai receber os serviços, de quem vai ter seus problemas solucionados.
Pela descentralização, as decisões e serviços serão mais específicos e conhecerão melhora realidade década indivíduo que recebe o atendimento pelo SUS.
A descentralização é a: "redistribuição das responsabilidades às ações e serviços de saúde entre os vários níveis de governo, a partir da idéia de que quanto mais perto do fato a decisão for tomada, mais chance haverá de acerto".
E mais:
"Deverá haver uma profunda redefinição das atribuições dos vários níveis de governo, com um nítido reforço do poder municipal sobre a saúde - a este processo dá-se o nome de municipalização. Aos municípios cabe, portanto, a maior responsabilidade na implementação das ações de saúde diretamente voltados para os seus cidadãos. A Lei 8.080 e as NOBs (Norma Operacional Básica do Ministério da Saúde) que se seguiram definem precisamente o que é obrigação de cada esfera de governo". (13)
Em relação à participação dos cidadãos ou controle social, um amplo conjunto de normas legais disciplina o mesmo sobre o setor público em geral e o SUS especificamente.
Por último, quando se prevê a complementariedade do setor privado, está a necessidade e a utilização de verdadeira soma de esforços dos setores público e privado para que se atenda às necessidades de toda a população brasileira no que toca à saúde.
Interessante abordagem pode ser feita em relação à Lei nº 8080/90 no que é pertinente à Lei nº 8080/90 e ao Sistema Único de Saúde.