CAPÍTULO 2: CONSIDERAÇÕES ACERCA DA PROVA NO PROCESSO PENAL
Primeiramente, cumpre destacar que explanar sobre o tema “provas”, sem dúvidas é de extrema importância para uma melhor compreensão acerca do objetivo do presente trabalho. Ocorre que seu conteúdo é muito amplo, motivo pelo qual foi necessário delimitar esse tema, mencionando aqui os tópicos que mais tenham coerência com o título do trabalho, pois o verdadeiro propósito deste é demonstrar a possibilidade da chamada “Serendipidade” que nada mais é do que o encontro fortuito de provas relativas a fato delituoso diverso daquele que é objeto das investigações dentro da seara das interceptações telefônicas. Assim, o grande cerne da obra em exame é sobre a questão da admissibilidade ou não dessas provas obtidas fortuitamente, e se são válidas haja vista as garantias constitucionais de proteção à privacidade e a intimidade dos cidadãos.
Ultrapassada, portanto essa breve consideração. O termo prova origina-se do latim probatório, que significa ensaio, verificação, inspeção, exame, argumento, razão, aprovação ou confirmação. De tal termo deriva o verbo provar – probare – significando ensaiar, verificar, examinar, reconhecer por experiência, aprovar, estar satisfeito com algo, persuadir alguém a alguma coisa ou demonstrar. NUCCI, 2013, p. 397.
A prova no processo penal é entendida, de forma simplificada, como sendo o meio pelo qual o Estado, através de uma série ordenada de atos realizados sob a égide do devido processo legal, procede à reconstrução dialética dos fatos propostos na inicial acusatória, com vistas a determinar a viabilidade ou não, da aplicação do jus puniendi. SOUZA, 2017, p. 15.
Nesta oportunidade, pode-se dizer que a prova se constitui no elemento mais importante dessa almejada reconstrução e da própria atividade processual, pois é através dela que se recria na mente do julgador como os fatos ocorreram, dando-lhe os indispensáveis subsídios para o julgamento.
A prova exerce assim, papel fundamental dentro do processo, constituindo-se no mais importante dos institutos da disciplina processual penal, estando ela vinculada aos mais relevantes princípios garantidores do devido processo legal, principalmente porque no processo penal a atividade mais difícil do julgador relaciona-se com o desvendamento dos fatos e não com a interpretação e aplicação do direito. RODRIGUES, 2003, p. 295.
Quanto aos princípios basilares que orientam a prova no processo penal, merecem destacada observação os que dizem respeito aos critérios constitucionais e aos respectivos ordenamentos jurídicos pertinentes para cada tipo de sistema processual relacionado. Não cabe aqui explanar detalhadamente sobre tais princípios, menos ainda, sobre cada sistema processual; mas, tão somente, mencionar que não se pode olvidar que cada um dos sistemas processuais são enriquecidos com características próprias, específicas, dentro do seu respectivo âmbito de aplicação, determinado pelo ordenamento jurídico que traz concepções, regras e limites distintos a cada um.
Ultrapassada, portanto, essa questão acima, ao se tratar de prova no processo penal, vale registrar que, a busca da verdade neste caso é a denominada “material, real ou substancial”, justamente para fazer contraste com a verdade formal ou instrumental do processo civil.
Falar em verdade real implica provocar no espírito do juiz um sentimento de busca, de inconformidade com o que lhe é apresentado pelas partes, enfim, um impulso contrário à passividade. Afinal, estando em jogo direitos fundamentais do homem, tais como liberdade, vida, integridade física e psicológica, a até mesmo honra, que podem ser afetados seriamente por uma condenação criminal, deve o juiz sair em busca da verdade material, ou seja, aquela que mais se aproxima do que realmente aconteceu. NUCCI, 2013, p. 114.
Compendiosamente, é de se notar que a verdade real significa que o magistrado deve buscar provas tanto quanto as partes, não se contentando com o que lhe é apresentado, simplesmente. Contudo, isso não quer dizer a ilimitada possibilidade de produção de provas para atingir essa verdade material, pois há vedações legais que necessitam ser respeitadas, como por exemplo, a proibição da interceptação telefônica sem ordem judicial e a devida observância de seus requisitos.
Contrariamente é a verdade formal, inspiradora do processo civil, pela qual o juiz não está obrigado a buscar provas, mormente em ações de conteúdo exclusivamente patrimonial, que constitui interesse disponível, contentando-se com a prova trazida pelas partes e extraindo sua conclusão com o que se descortina. NUCCI, 2103, p. 115.
Desse modo, a verdade formal é a que emerge no processo conforme os argumentos e as provas trazidas pelas partes. Exemplo maior disso é o que ocorre no processo civil conforme disposto em seu artigo 355, quando o réu não contesta a ação da qual foi devidamente cientificado: pode o magistrado julgar antecipadamente a lide, dando ganho de causa ao autor, por reputar como sendo verdadeiros os fatos alegados na inicial sem que houvesse controvérsias. NUCCI, 2103, p. 116.
Ressalta-se que o termo “verdade” é apenas uma noção ideológica da realidade que consiste na busca inviável, no processo, de encontrar como realmente os fatos puderam ocorrer. O que a distinção almeja atingir é a demonstração das finalidades diversas existentes nos âmbitos civil e penal do processo, ou seja, enquanto na esfera civil o magistrado é mais um espectador da produção de provas, no contexto criminal, deve atuar como autêntico copartícipe na busca dos elementos probatórios.
Portanto, a prova no aspecto processual penal é o conjunto de elementos aptos a influenciar no resultado da pesquisa acerca dos fatos ocorridos, desenvolvida com o objetivo de reconstituir tais fatos, exigindo é claro que se observe o devido processo legal. O conteúdo da prova é de grande utilidade para a formação do livre convencimento do órgão julgador, o qual deve primar pela busca da verdade material, ou seja, pela busca da verdade dos fatos o mais próximo da realidade de como ocorreram, não se contentando com a verdade tão somente apresentada pelas partes, sob pena de desprezar interesses indisponíveis que sempre estão em “jogo” dentro de uma esfera criminal.
2.1 PRINCÍPIO DA INVESTIGAÇÃO OU DA VERDADE MATERIAL OU REAL
O princípio da verdade real, também conhecido como princípio da verdade material ou da verdade substancial, significa que, no processo penal, devem ser realizadas as diligências necessárias e adotadas todas as providências cabíveis para tentar descobrir como os fatos realmente se passaram, de forma que o jus puniendi seja exercido com efetividade em relação àquele que praticou ou concorreu para a infração penal. NOBERTO, 2017, p. 45.
Tal princípio recomenda ao julgador e as partes (acusação e defesa) que se empenhem no processo penal, de modo a reconstituir os fatos aludidos na peça acusatória da forma mais fiel possível, com o fim de se atingir a ideia pretendida da verdade real ou probabilidade suficiente para a formação da convicção do órgão julgador.(rodapé, livro novo, p. 110). Em outras palavras, na esfera criminal, o juiz não deve contentar-se com as provas que lhe são trazidas, mormente de detectar outras fontes possíveis de buscá-la, pois deve haver um cuidado maior para não levar ao cárcere um inocente, visto que estão em jogo direitos indisponíveis.
Nesta esteira, Benedito Roberto Garcia Pozzer explica que no “processo penal, diferentemente, dada a indisponibilidade dos direitos em confronto, deve-se buscar a verdade dos fatos o mais próximo da realidade acontecida. O julgador não pode contentar-se com a verdade apresentada pelas partes. Ao contrário, busca, incansavelmente, os verdadeiros fatos, encontrando limites, somente, na moral e legalidade das provas”. (Correlação entre acusação e sentença no processo penal brasileiro, p. 40).
Pode-se completar com a lição de Rogerio Lauria Tucci acerca da verdade material: “trata-se, com efeito, da atividade concernente ao poder instrutório do magistrado, imprescindível à formação de sua convicção, de que, inequivocamente, se faz instrumento; e à qual se agrega, em múltiplas e variadas circunstâncias, aquela resultante do poder acautelatório, por ele desempenhado para garantir o desfecho do processo criminal”. (Do corpo de delito no direito processual penal brasileiro, p. 88).
Nessa lógica, a ideia de que a verdade real é a meta do processo criminal significa dizer que o juiz deve impulsioná-lo com o objetivo de aproximar-se ao máximo da realidade de que como os fatos ocorreram, apurando-os de onde for possível elucidá-los, para que ao final possa proferir sentença que se sustente em elementos concretos, e não em ficções ou presunções.
A mensagem subliminar contida no princípio da verdade material impõe ao órgão julgador que não se contente com meras conjecturas, mas busque tirar o máximo do devido processo legal, com vistas a alcançar o melhor das provas que consiga propiciar, principalmente porque quando vier a proferir uma sentença condenatória, esta deve ser lastreada em prova segura que permita verificar pelo menos a presença de uma verdade, senão real, firmada em juízo de grande probabilidade e suficiente para permitir a justificação interna e externa do juízo condenatório. SOUZA, 2017, p. 111.
No âmbito do Código de Processo Penal, notam-se vários dispositivos que concretizam o princípio da verdade material. É o caso, por exemplo, dos seus artigos 156, 201, 209, 234, 242 e 404, que permite ao juiz a determinação ex oficcio das diligências que reputar necessárias para a elucidação dos fatos imputados ao réu; do artigo 197 que condiciona o valor da confissão do réu a se compatibilizar com os demais meios de prova trazidos ao processo, e, especialmente, o artigo 566 que estabelece que não será declarada a nulidade do ato que não houver influído na apuração da verdade substancial ou na decisão da causa. Todos esses artigos são ilustrativos dessa colheita de ofício e da expressa referência à busca da verdade real[14].
Cabe ressaltar, entretanto, que esse ideal no processo penal não justifica que o juiz leve ao extremo a regra da busca pela verdade material, a ponto de se substituir às partes, principalmente ao Ministério Público a quem cabe, ao teor do artigo 129, I da Constituição Federal, a promoção da ação penal e, por conseguinte, atuar no sentido de comprovar a hipótese acusatória apresentada contra o réu, mesmo porque cabe ao juiz contribuir, apenas de forma complementar na produção de prova, sem se fazer pender a balança da justiça para um dos lados e respeitando os postulados do sistema acusatório e da imparcialidade que é um dos princípios basilares do órgão julgador. SOUZA, 2017, 112.
Como se pode observar, resumidamente, ao juiz somente cabe agir de ofício para complementar as provas produzidas pelas partes, ou seja, quando esgotadas as providências requeridas por estas, ainda permaneça em seu íntimo dúvidas capazes de inviabilizar que se profira uma sentença justa, e também no caso em que exista nos autos alguma evidência de provas ainda não pesquisadas, podendo então solicitá-las, de forma complementar, para auxiliá-lo na tarefa de se alcançar a verdade material a fim de que sirva para a formação de seu livre convencimento que será abordado no próximo tópico.
Não obstante, é necessário ter em vista que a procura da verdade real não pode implicar em violação de direitos e garantias estabelecidos na legislação. Trata-se de uma busca sujeita a limites, mesmo porque não seria razoável que o Estado, para alcançar a justiça e garantir o jus puniendi, pudesse sobrepor-se á Constituição e às leis, a exemplo da inadmissibilidade das provas obtidas por meios ilícitos (artigo 5º, LXI, C.F.); da proibição das provas realizadas por meio da violação da intimidade, vida privada e imagem das pessoas (artigo 5º, X, C.F.), dentre outros.
Por derradeiro, o princípio da verdade real impõe ao órgão julgador o dever de garantir sim à produção de provas que sejam úteis e necessárias a formação do seu livre convencimento, contudo, cabe a ele zelar pela regularidade do processo e pela observância do princípio do contraditório e ampla defesa, bem como pela garantia de um juízo imparcial, ou seja, por uma atuação justa e desvinculada de interesses sem nexo e políticos.
2.2 SITEMA DA LIVRE CONVICÇÃO MOTIVADA OU LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO
Antes de tudo, para se fazer referência ao sistema em questão, necessário se apresenta indicar os principais sistemas de avaliação da prova que vigoraram na civilização, embora não há como se aventurar em instruir casuisticamente sobre cada sistema, pois não é essa a ideia do trabalho em questão, ainda assim, é importante evidenciar tais sistemas que foram formados a partir da predominância de determinadas características políticas, jurídicas e culturais às suas respectivas épocas.
São basicamente três sistemas (NUCCI, 2013, p. 404): a) livre convicção, que é o método concernente à valoração livre ou à íntima convicção do magistrado, significando não haver necessidade de motivação de suas decisões. É o sistema que prevalece no Tribunal do Júri, visto que os jurados não motivam o voto; b) prova legal, cujo método é ligado à valoração taxada ou tarifada da prova, significando o preestabelecimento de um determinado valor para cada prova produzida no processo, fazendo com que o juiz fique adstrito ao critério fixado pelo legislador, bem como restringido na sua atividade de julgar. Era a época em que se considerava nula a força probatória de um único testemunho (unus testis, nullus testis ou testis unius, testis nullius). Há resquícios desse sistema, como ocorre quando a lei exigir determinada forma para a produção de alguma prova, v.g., artigo 158, CPP, demandando o exame de corpo de delito para a formação da materialidade da infração penal, que deixar vestígios, vedando a sua produção através da confissão; c) persuasão racional, que é o método misto, também chamado de convencimento racional, livre convencimento motivado, apreciação fundamentada ou prova fundamentada. Trata-se do sistema adotado, majoritariamente, pelo processo penal brasileiro, encontrando, inclusive, fundamento na Constituição Federal (artigo 93, IX) e significando a permissão dada ao juiz para decidir a causa de acordo com seu livre convencimento, devendo, no entanto, cuidar de fundamentá-lo, nos autos, buscando, persuadir as partes e a comunidade em abstrato.
Pelo sistema do livre convencimento motivado, este sim merece uma dedicação maior: o juiz é livre na formação do seu convencimento, não estando comprometido por qualquer critério de valoração prévia de prova, podendo optar livremente por aquela que lhe parecer mais convincente, porém, a liberdade quanto ao seu convencimento não dispensa a sua fundamentação.
O ilustre professor e mestre Fernando Capez[15] afirma que:
“Esse sistema equilibra-se entre a liberdade que o juiz tem para formar sua convicção, não estando preso a qualquer critério legal de prefixação de valores probatórios; e a necessidade da devida fundamentação dessa convicção vez que essa liberdade não é absoluta. O juiz, portanto, decide livremente de acordo com a sua consciência, devendo, contudo, explicitar motivadamente as razões de sua opção e obedecer a certos balizamentos legais, ainda que flexíveis”.
Esse é o sistema consagrado expressamente pelo nosso Código de Processo Penal em seu artigo 155 caput que de forma cabal determina: “O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvados as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas”, sendo complementado pelo artigo 381 do mesmo diploma, cujo inciso III determina que ao proferir a sentença, o juiz deverá expor: “a indicação dos motivos de fato e de direito em que se fundar a decisão”, e, em caráter especialmente importante, pelo artigo 93, da Constituição Federal/88 em seu inciso IX o qual se extrai que “todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade”.
Como se pode perceber, o sistema adotado pelo artigo 155 do Código de Processo Penal atende às exigências da busca da verdade real, rejeitando o formalismo exacerbado e impedindo o absolutismo pleno do julgador que juntamente com os demais artigos ora mencionados exigem que a sua decisão seja devidamente motivada. Ou seja, o magistrado possui sim liberdade para analisar as provas de acordo com a sua íntima convicção, contudo, essa liberdade não é absoluta, pois não se deve buscar como fundamento elementos que não passaram pelo crivo do contraditório judicial o qual é necessário para que ele consolide sua decisão na sentença condenatória.
Por isso, o magistrado não deve levar em conta, como fundamento para sua decisão, elementos que não tenham sido inseridos regularmente nos autos, como a prova colhida na fase investigatória, pois nessa situação não há que se falar em contraditório nem a ampla defesa, devendo, portanto, introverter a análise e avaliação das provas produzidas em contraditório judicial. A única ressalva concentra-se nas provas cautelares, não repetíveis e antecipadas, como os laudos periciais produzidos de imediato para que o objeto não se perca. NUCCI, 2013, p. 406.
Logo, o sistema da livre convicção motivada caracteriza-se pela liberdade que o órgão julgador possui para analisar todo o conjunto de provas existentes nos autos, com exceção é claro, daquelas vedadas pelo ordenamento jurídico, sem que esteja atrelado as regras prévias sobre a valoração que deve fixar em relação a cada meio de prova. Entretanto, ao analisar as provas, sob o manto do contraditório, acha-se ele obrigado a fundamentar suas decisões, o que leva a denominar-se o sistema em questão como do “livre convencimento motivado”. É nesse sentido a jurisprudência aplicável: (SOUZA, 2017, p. 139-140).
AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 710.898 - SP (2015/0117439-8) RELATOR : MINISTRO ROGERIO SCHIETTI CRUZ AGRAVANTE : THIAGO PEREIRA DE ALMEIDA ADVOGADO : EMILIO MARTINS STADE E OUTRO (S) AGRAVADO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO DECISÃO THIAGO PEREIRA DE ALMEIDA agrava de decisão que inadmitiu seu recurso especial, interposto com fundamento no art. 105, III, a, da Constituição Federal, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (Apelação Criminal n. 0016259-10.2012.8.26.0565). [...]. Quanto ao sistema de valoração das provas, certo é que, no processo penal brasileiro, vigora o princípio do livre convencimento motivado, em que é dado ao julgador decidir pela condenação do agente, desde que o faça fundamentadamente. Nesse contexto, o legislador ordinário, buscando dar maior efetividade às garantias constitucionais previstas para os acusados no processo penal estabeleceu, expressamente, a vedação à condenação baseada exclusivamente em provas produzidas no inquérito policial, consoante o disposto no art. 155, caput, do Código de Processo Penal, com a nova redação dada pela Lei n. 11.690/2008, (...). Publique-se e intime-se. Brasília (DF), 05 de junho de 2015. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ. (STJ - AREsp: 710898 SP 2015/0117439-8, Relator: Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Data de Publicação: DJ 10/06/2015).
HABEAS CORPUS Nº 283.864 - SP (2013/0398887-3) RELATOR : MINISTRO FELIX FISCHER IMPETRANTE : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO ADVOGADO : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO PACIENTE : CLAUDINEI DA SILVA PEREIRA (PRESO) DECISÃO Trata-se de habeas corpus substitutivo de agravo em execução impetrado em benefício de CLAUDINEI DA SILVA PEREIRA em face de v. acórdão do eg. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, ementado nos seguintes termos: "HABEAS CORPUS - EXECUÇÃO - DECISÃO QUE PRORROGOU MEDIDA DE SEGURANÇA - Pleito de desinternação condicional – [...] A indicação em laudo pericial de que houve a cessação de periculosidade não é o único indicador capaz de motivar a desinternação do paciente. Vincular a ação do juiz, sem um exame aprofundado das demais circunstâncias inerentes ao caso, é transformá-lo em mero sancionador de laudos. O magistrado, ao formar sua convicção, pode se afastar das conclusões da perícia, desde que, para isso, motive adequadamente sua decisão. (...). A livre valoração das provas permite ao Juiz afastar-se das conclusões do laudo pericial, podendo formar sua convicção com base em outros elementos constantes dos autos. Habeas corpus não conhecido. (STJ - HC: 283864 SP 2013/0398887-3, Relator: Ministro FELIX FISCHER, Data de Publicação: DJ 12/05/2015).
Dessa feita, por tal sistema entende-se que embora livre para formar seu convencimento, o juiz deverá declinar as razões que o levaram a optar por tal ou qual prova, fazendo-as com base em argumentação racional, indicando fundamentos que adotou para a valoração da prova, evitando assim, a sua opinião pessoal ou alguma vivência acerca de algo que vem a integrar o conjunto probatório. O juiz, portanto, não deve expor suas ideias, mas apenas extrair a sua convicção das provas que são produzidas legalmente no processo (tanto pelas partes – defesa e acusação- como também em obediência ao princípio da verdade real) e explicitar sua decisão exclusivamente em tais provas inseridas.
2.3 A INADMISSIBILIDADE DAS PROVAS ILÍCITAS
Nos termos do artigo 5º, LVI da Constituição Federal: “são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos”. Segue nesse mesmo sentido o artigo 157 caput do Código de Processo Penal, com a redação que lhe deu a Lei n. 11.690/2008 que reproduz a mesma violação. Tais normas, constitucional e legal, cumprem uma função relevante, pois ao proibir o uso das provas ilícitas, atua no controle da regularidade da atividade estatal persecutória, inibindo e desestimulando a adoção de práticas que por ventura venham a violar direitos e garantias individuais, bem como a própria qualidade do material probatório a ser introduzido e valorado no processo. PACELLI, 2017, p. 183.
Em relação aos direitos individuais, a vedação das provas ilícitas tem por objeto a proteção do direito à intimidade, à privacidade, à imagem (artigo 5º, X, C.F.); a inviolabilidade do domicílio (artigo 5º, XI, C.F.), dentre outros. No que se refere à questão da qualidade da prova, o reconhecimento da ilicitude do meio de obtenção da prova tanto impede métodos cuja idoneidade probatória seja previamente questionada, como por exemplo, na confissão obtida mediante tortura, como também oferece igualdade processual ao impedir todo e qualquer tipo de produção probatória pelos agentes do Estado, equilibrando dessa forma, a relação de forças à atividade instrutória desenvolvida pela defesa. PACELLI, 2017, p. 184.
Na realidade, o tema da inadmissibilidade das provas ilícitas oferece inúmeros desdobramentos vez que sua proibição se acha presente nas mais diversas legislações, isso porque a obtenção das provas por meios vedados é vinculada, quase que invariavelmente, a algum tipo de afronta à dignidade da pessoa humana que está sob investigação. E a dignidade da pessoa humana é um valor reconhecido internacionalmente, a começar pela Declaração Universal dos Direitos Humanos. SOUZA, 2017, p. 34.
É notável que a prova obtida ilicitamente está vinculada e visa concretizar valores jurídicos relacionados com a personalidade individual e tutelados constitucionalmente, tais quais a dignidade da pessoa humana, a integridade física e psicológica, à intimidade, a observância do devido processo legal que requer uma atuação idônea do Estado vez que seria contraditório que este na busca de repressão ao crime agisse de modo a violar normas legais para atingir seu objetivo. Seria uma adoção repudiada da quebra de direitos e garantias fundamentais tutelados pelo próprio Estado através da eminente e graciosa Constituição Federal que garante à liberdade, a paz, a segurança, dentre outros, da população.
Magalhães Gomes[16] ensina que “especialmente na área criminal, em que se cuida de restaurar a ordem violada pelo delito, seria inconcebível que o Estado, para impor a pena, se utilizasse de métodos que não levassem em conta a proteção dos mesmos valores tutelados pela norma material. Semelhante contradição comprometeria o próprio fundamento da sanção criminal e, em consequência, a legitimação de todo o sistema punitivo”.
Assim sendo, as provas obtidas por meios ilícitos são as contrárias aos requisitos de validade exigidos pelo ordenamento jurídico, ou seja, a ilicitude delineia-se através da emissão de um ato antagônico ao direito e pelo qual se consegue um dado probatório, sendo tal evidência inadmissível e menos ainda, valorada no processo.
A lógica da vedação é simples e procura mandar duas mensagens claras: a primeira aos órgãos encarregados da produção de provas, qual seja: “Não adianta utilizar-se de meios escusos para alcançar a qualquer custo uma pseudo-verdade processual, pois seus ilícitos esforços serão em vão”; a segunda deve ressoar em toda a sociedade a ideia de que “na relação Estado e individuo não pode vigorar a máxima maquiavélica de que os fins justificam os meios, mas sim, deve vigorar a ética do devido processo legal”. SOUZA, 2017, p. 37.
É indubitável que a prova ilícita não se reveste de idoneidade jurídica, razão pela qual deve ser desprezada vez que conseguidas ou produzidas por outros meios que não os estabelecidos em lei, não têm elas como ser levadas em conta pelo órgão jurisdicional incumbido de definir a relação jurídica penal submetida à sua apreciação.
No que concerne à classificação dada às provas colhidas ou produzidas com violação ao direito, predominava na doutrina brasileira a distinção das provas ilegais (gênero) em “ilícitas” e “ilegítimas” (espécies), sendo esta de caráter processual e aquela de caráter material. Ocorre que, com a reforma legislativa de 2008, introduzida pela Lei n. 11.690 que visou à modernização do Código de Processo Penal, modificou a redação do seu artigo 157 caput que passou a ter a seguinte escrita: “São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais”(...). Depreende-se, portanto, que tal reforma processual distanciou-se do conceito até então adotado pela doutrina que distinguia as provas ilícitas das ilegítimas, concebendo como prova ilícita tanto aquela que viola disposições materiais como processuais. CAPEZ, 2012, p. 365.
Importante destacar que não cabe aqui mencionar com mais detalhes sobre o tema da classificação das provas acolhida pela doutrina acima mencionada vez que não é objeto de estudo do presente trabalho esgotar com tal assunto.
Até agora tratamos das provas ilícitas por si mesmas, mas resta analisar o caso das chamadas “provas ilícitas por derivação” e a “teoria da fonte independente”, ambas adotadas claramente pelo artigo 157, § 1º e § 2º, respectivamente, do Código de Processo Penal, que serão melhores esclarecidas nos tópicos seguintes.
2.3.1 PROVA ILÍCITA POR DERIVAÇÃO (FRUITS OF THE POISONOUS TREE)
A teoria dos frutos da árvore envenenada (the fruits of the poisonous tree) tem suas origens na Suprema Corte Americana e baseia-se na tese bíblica de que, a exemplo do que ocorre com uma arvore doente, que produz frutos também doentes, a prova obtida ilicitamente contamina os seus frutos, ou seja, as demais provas que tenham sido descobertas e produzidas apenas em decorrência das informações obtidas ilicitamente. SOUZA, 2017, p. 41.
A ideia é banir do processo moderno todo e qualquer reflexo de provas ilicitamente conseguidas, extirpando qualquer espécie de incentivo à sua produção. Se assim não o fosse os responsáveis pela apresentação de tais provas não teriam em mente a questão da responsabilidade administrativa, civil e criminal por seus atos, tampouco da retirada da prova ilícita e de todos os seus produtos ulteriores do processo. CABETTE, 2015, p. 67.
Até o advento da Lei n. 11.690/2008 que alterou a redação do § 1º do artigo 157 do Código de Processo Penal não havia previsão legal expressa de proibição da prova ilícita por derivação, sendo que o acolhimento da tese decorria da interpretação sistemática da norma constitucional que veda a utilização da prova ilícita no processo (artigo 5º, LVI, C.F.) e do princípio do devido processo legal (artigo 5º, LIV, C.F.). SOUZA, 2017, p. 41.
Não restam dúvidas que, ao se pretender um processo penal dotado de um mínimo ético, legitimando a ação estatal e conferindo-lhe responsabilidade, há que se banir a possibilidade de provas obtidas por meios ilícitos e mesmo aquelas conseguidas por consequência destes, embora lícitas por si mesmas.
Pode aparentemente ser absurda a não aceitação da prova lícita somente pelo fato de que veio sua descoberta de ilicitude anterior, pois o Estado estaria abdicando de certa forma da “verdade real” e deixando gratuitamente impune o infrator. Mas não é bem assim, como bem salientou Magalhaes Gomes[17]: “o importante no tema das provas ilícitas por derivação é a finalidade profilática com que deve ser encarada, pois a prova ilícita realmente deve ser prevenida como uma verdadeira doença capaz de deteriorar a já frágil legitimidade do sistema penal”.
Entende-se, portanto, que a contaminação da prova secundária pela ilicitude inicial se dá principalmente em razão da finalidade com que são estabelecidas as proibições em nosso ordenamento jurídico pátrio, pois se, por via derivada, informações colhidas a partir de uma violação ao ordenamento que traz restrições a admissibilidade de certas provas, pudessem servir ao convencimento do juiz, seria uma verdadeira conduta atentatória aos direitos fundamentais que o próprio Estado editou e protege e a própria administração correta e leal da justiça penal.
Dessa feita, a prova ilícita não pode gerar outra ou outras que se tornem lícitas, ao contrário, todas as que advierem da ilícita são igualmente inadmissíveis, se assim não fosse, de nada valeria o disposto no artigo 5º, LVI da Constituição Federal, se pudesse ser contornado por artifícios ou circunstâncias injustificáveis cujos efeitos seriam a transgressão da tutela constitucional que preserva os direitos e garantias que assistem a todo e qualquer cidadão, em especial aquele que se encontra sob a investigação estatal, vez que o Estado deve zelar por seus direitos e garantias fundamentais, em especial pela sua liberdade e pela dignidade da pessoa humana que és.
Por fim, destaca-se que a legislação processual não deixa dúvidas quanto ao destino das provas consideradas inadmissíveis no processo devido a sua ilicitude, pois a lei é expressa em determinar o “desentranhamento mediante decisão judicial devidamente fundamentada” (artigo 157, § 3º, CPP). Essa determinação expressa é o quadro ideal para a ética na produção de provas, consentâneo ao Estado Democrático de Direito que não somente protege, mas também certifica que os direitos e garantias constitucionais e legais sejam de fato observados em toda e qualquer atuação estatal.
2.3.2 TEORIA DA FONTE INDEPENDENTE
Define o artigo 157, § 2º do CPP, a fonte independente: “aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova” (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008). Significa dizer que a prova originária de fonte independente não se macula pela ilicitude existente em prova correlata, pois pressupõe que efetivamente haja uma fonte alternativa ou independente para a obtenção da mesma prova conseguida ilegalmente, ou seja, mesmo excluindo-se o meio ilegal, a prova seria encontrada. SOUZA, 2017, p. 44.
Nota-se que a fonte independente baseia-se, precisamente, na ausência fática de relação de causalidade ou de dependência lógica ou temporal (produção de prova posteriormente à ilícita). Ou seja, a prova não se relaciona em nada com os fatos que geraram a produção da prova contaminada, vez que se funda em elementos lícitos e conseguidos independentemente das provas obtidas ilicitamente bem como por sua derivação.
Ressalta-se que a grande diferença dessa teoria da fonte independente com a teoria dos frutos da árvore envenenada é que esta exige relação de exclusividade entre a prova posterior e a anterior que lhe deu origem, em outras palavras, faz-se necessário que a prova tida como contaminada tenha sido decorrência de outra manifestamente viciada, ou de uma situação de ilegalidade. Se, ao contrário, provier de fonte independente, como tal considerada aquela por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova, não ocorrerá à contaminação. NOBERTO, 2017, p. 330.
É notável que a validação da prova em razão da fonte independente exige que não haja qualquer nexo de causalidade entre a prova que se quer utilizar e a situação de ilicitude ou ilegalidade antes ocorrida. Sobre esse enfoque ,que diz respeito à coexistência de provas lícitas independentes, adverte Luiz Flavio Gomes[18] para a devida moderação a ser observada:
“É preciso, no entanto, muito cuidado nesse tema, porque muitas vezes pode-se burlar facilmente a proibição da prova derivada, salientado tratar-se de fonte independente. Para que a teoria da fonte independente tenha correta aplicação, impõe-se a demonstração fática inequívoca de que a prova valorada pelo juiz efetivamente nasceu de fonte autônoma, isto é, não está na mesma linha de desdobramento das informações colhidas com a prova ilícita. Se não se demonstra, com clareza meridiana, a autonomia ou independência da fonte, vale a doutrina da prova derivada inadmissível. Havendo dúvida, tudo se resolve a favor do réu (in dubio pro reo)”.
É importante esclarecer que apesar das evidentes “dificuldades”, a priori, que se apresentam para uma solução uniforme de tais situações, dada as particularidades de cada caso, a teoria da fonte independente possui um elemento de convicção completamente independente da situação que contaminou a prova em razão da ilicitude inicial, podendo dessa forma, aquela ser trazida aos autos de forma totalmente lícita.
Assim sendo, a prova derivada será considerada fonte autônoma, independente da prova ilícita, quando a conexão entre umas e outras for tênue, de modo a não se colocarem as primárias e secundárias numa relação de estrita causa e efeito. Essa teoria é adotada pelo posicionamento garantista do Supremo Tribunal Federal que entende pela preservação da prova autônoma, independente da prova ilícita, sendo uma condenação nesses casos, admitida ao basear-se em elementos de provas lícitas e conseguidas independentes, não evidenciando qualquer nexo de causalidade entre uma prova e outra obtida ilicitamente. CAPEZ, 2012, p. 372.
Por fim, nesse quadro, destaca-se que a atual redação do artigo 157 e seus parágrafos do CPP acata amplamente a tese da inadmissibilidade das provas ilícitas, admitindo-se o critério da prova ilícita por derivação não ser consentida (artigo 157, § 1º), bem como a tese da chamada “fonte independente de prova” (artigo 157, § 2º). E mais uma vez, não deixando dúvidas quanto ao destino das provas consideradas inadmissíveis no processo devido à sua ilicitude, devendo estas ser desentranhadas mediante decisão judicial fundamentada (artigo 157, § 3º).
2.4 PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE E PROCESSO PENAL
A carta política brasileira não contém previsão expressa acerca do princípio da proporcionalidade. A falta dessa previsão constitucional expressa não tem se constituído em óbice ao diuturno reconhecimento de tal princípio, quer no campo doutrinário, quer no campo jurisprudencial, até porque ele consiste em uma imposição presente em qualquer sistema constitucional lastreado em garantias fundamentais, caracterizadores de uma constituição típica de um Estado Democrático de Direito. SOUZA, 2017, 32.
O postulado da proporcionalidade presente implicitamente em nossa Constituição Federal, por dedução do conjunto geral das garantias individuais, exerce uma dupla função no direito, a saber: PACELLI, 2017, p. 237.
- na primeira, desdobrando-se, sobretudo, na proibição do excesso, mas, também, na máxima efetividade dos direitos fundamentais, serve de efetivo controle da validade e do alcance das normas, autorizando o intérprete a recusar a aplicação daquela (norma) que contiver sanções ou proibições excessivas e desbordantes da necessidade de regulação;
- na segunda, presta-se a permitir um juízo de ponderação na escolha da norma mais adequada em caso de eventual tensão entre elas, ou seja, quando mais de uma norma constitucional, se apresentar como aplicável a um mesmo fato.
Partindo-se dessa premissa, a ideia da proporcionalidade ganhou maior ênfase, passando a ser utilizada nos mais diversos ramos do direito, em especial naqueles vinculados à ideia de punição do cidadão. Esse princípio tornou-se mais claro e preciso, enriquecido com elementos básicos para sua caracterização, quais sejam, a exigibilidade e a adequação, ou seja, qualquer lei restritiva de direitos, garantias e liberdades, deve ser apropriada, necessária e com justa medida. BONAVIDES, 2002, p. 372.
Infere-se que o princípio da proporcionalidade trata-se de um instrumento moderador que norteia todo o sistema jurídico, e tem como principal finalidade a contenção dos excessos, apresentando-se como mecanismo apto a servir para ponderar direitos, valores e interesses, quando estes estiverem em rota de colisão, sendo a sua aplicação essencial para garantir a equânime efetividade das normas e regras vigentes.
Assim, a proporcionalidade é hoje utilizada como um indispensável critério hermenêutico na aplicação do Direito, tem sua origem exatamente como meio de controle da constitucionalidade das leis, que embora formalmente constitucionais, previam, por exemplo, sanções desproporcionais para determinadas espécies de descumprimento da lei. Assim, o postulado do princípio da proporcionalidade tem aplicabilidade na dimensão da proibição de excesso, e também na dimensão da proibição de proteção deficiente. AVILA, 2005, p. 186.
Em outras palavras, o papel do princípio da proporcionalidade, partindo da consideração de que nenhum direito reconhecido na Constituição Federal pode revestir-se de caráter absoluto, é possibilitar que se analise diante da hipótese de colisão de direitos fundamentais, qual é o que deve, efetivamente, ser protegido pelo Estado. Lembrando que não existe propriamente um conflito entre as garantias constitucionais, e sim um aparente conflito, o que acaba por implicar numa atuação de harmonização no caso dessas garantias “contrastantes”, empregando o que for mais coerente e compatível com a finalidade que se pretende atingir em cada caso, verificando sempre se o ônus imposto é proporcional à relevância do bem jurídico que se pretende resguardar.
Neste sentido, se toda a atividade estatal deve zelar pela ideia de proporcionalidade que é imanente ao próprio homem, pois no reverso, a ideia da desproporcionalidade é intolerável, repudiada, quanto ao direito processual penal, principalmente, não é diferente. Atualmente, não se concebe o direito processual sem a consideração de sua vertente constitucional, ou melhor, sem o suporte constitucional que o constitui. Scarance Fernandes[19] referindo-se ao mestre lusitano Jorge Figueiredo Dias anota que:
“o atrelamento do direito processual penal à Constituição se apresenta porque a forma de realização do processo esta diretamente ligada à concepção dominante no Estado, isto é, em uma concepção de autoritarismo, o Estado se vale do processo penal no seu interesse exclusivo de exercitar o jus puniendi. Diferentemente no modelo liberal, o enfoque passa a ser os direitos e garantias individuais. O individuo passa a ser sujeito do processo”.
A proporcionalidade, então, quando diante de colisão de direitos fundamentais, relaciona-se à legalidade na medida em que à segurança e à justiça não se admita transigência com direitos fundamentais sem a contrapartida da previsão legal.
Dentro desse contexto, a ideia principiológica da proporcionalidade na seara do direito penal, refere-se à proporção que deve ser sempre observada entre a pena e o delito, ou seja, a correlação da tipicidade penal de determinada conduta com a pena em abstrato, devendo sempre ser observado à prevalência do princípio fundamental da dignidade da pessoa humana, pois o aspecto desagradável da pena não pode transcender os limites mínimos do respeito à dignidade humana, deve sempre residir à conveniência da proporcionalidade entre a pena e o mal praticado.
Quanto ao processo penal, fala-se em proporcionalidade enquanto adequação entre direitos fundamentais e o exercício do jus puniendi. É no âmbito do processo penal que a proporcionalidade logra maior desenvolvimento e aplicabilidade, especialmente no que tange as medidas cautelares de qualquer natureza, pois o que se tem em jogo são direitos fundamentais que de fato, devem ser ponderados sob a ótica da matriz de toda e qualquer atuação jurisdicional a qual deve zelar pela aplicação do princípio da proporcionalidade como sendo regra usual e indispensável.
Na seara do processo penal tem várias hipóteses em que o princípio da proporcionalidade é chamado a servir como instrumento de ponderação, como por exemplo, nas situações em que há confronto entre as garantias da intimidade dos indivíduos e a necessidade de quebra de sigilo; ou ainda quando são analisados os requisitos para o cerceamento cautelar da liberdade de locomoção (arts. 312 e 313); ou mesmo pela substituição da prisão por outras medidas cautelares ou aplicação direta destas (art. 282); para o reconhecimento de eventual nulidade: quando se defrontam o direito ao contraditório e a publicidade do processo de um lado, e de outro a necessidade de garantir a segurança e a proteção à testemunha (art. 217), dentre diversas outras situações, com proeminência da proporcionalidade na fixação da pena (art. 59 CP c/c art. 381 CPP). SOUZA, 2017, p. 32.
São bastante frequentes as jurisprudências em sede de matéria penal em que a decisão se funda no princípio da proporcionalidade:
Jurisprudência Aplicável: STJ: (...) Embora configurado o ato tendente a interferir nos meios do processo, sob a influência do princípio da proporcionalidade e das novas opções fornecidas pelo legislador, é mais adequada a imposição de medidas cautelares diversas da prisão ao paciente, para a mesma proteção dos bens jurídicos ameaçados, pois, mesmo citado por edital, constituiu procuradora, compareceu à audiência de conciliação sem ser intimado e apresentou diversos endereços nos autos, "até mesmo informando que residia na China". Ademais, já foi realizada audiência de instrução e o processo retomou sua marcha regular. (STJ - HC: 307370 RS 2014/0273829-0, Relator: Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Data de Julgamento: 21/05/2015, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 01/06/2015).
Jurisprudência Aplicável: STF: (...) A vedação ao direito de recorrer em liberdade revela-se incompatível com o regime inicialmente semiaberto fixado na sentença penal condenatória, a qual se tornou imutável para a acusação em razão do trânsito em julgado. A situação traduz verdadeiro constrangimento ilegal, na medida em que se impõe ao paciente, cautelarmente, regime mais gravoso a sua liberdade do que aquele estabelecido no próprio título penal condenatório para o cumprimento inicial da reprimenda, em clara afronta, portanto, ao princípio da proporcionalidade. (STF - HC: 123226 PI, Relator: Min. DIAS TOFFOLI, Data de Julgamento: 30/09/2014, Primeira Turma, Data de Publicação: DJe-225 DIVULG 14-11-2014 PUBLIC 17-11-2014).
Diante de tudo que fora explanado até então, tem-se que o critério da proporcionalidade reclama sua aplicação exatamente onde haja tensão entre princípios constitucionais de mesma grandeza. Não se olvidando que no campo da matéria penal, sobretudo no que diz respeito às funções do cerceamento de liberdade, pretende-se cumprir uma missão que é inerente a todo o Direito, qual seja, a de proteção dos direitos e garantias fundamentais do individuo, os quais são ainda mais robustos quando se está diante dessa seara penal, sobretudo a ofensa ao princípio da dignidade da pessoa humana que pode ser ainda maior, digamos assim.
Por fim, o exame de cabimento do juízo de proporcionalidade é no sentido de garantir a efetiva proteção desses direitos e garantias fundamentais, bem como adotar critérios objetivos para que a escolha por um dos princípios possa não implicar o sacrifício integral do outro, ao contrário, a sua aplicabilidade para que de fato busque efetividade deve permitir a convivência pacífica entre todos aqueles princípios que integram o ordenamento jurídico. PACELLI, 2017, p. 198.