CAPÍTULO 3: A INTERCEPTAÇÃO DAS COMUNICAÇÕES TELEFÔNICAS
A lei n. 9296 de 24 de julho de 1996 veio para preencher a lacuna legislativa em face da exigência contido no artigo 5º, inciso XII da Constituição Federal de 1988, com o intuito de dirimir algumas divergências que existiam acerca do tema que eram provocadas pela falta de uma norma regulamentadora da matéria.
3.1 CONCEITO
Primeiramente, cumpre destacar que a expressão “interceptação telefônica lato sensu” corresponde a um gênero do qual há três espécies distintas, a saber: interceptação telefônica stricto sensu que é a hipótese na qual um terceiro viola a conversa telefônica de dois ou mais interlocutores sem que nenhum tenha conhecimento dessa violação; escuta telefônica, situação na qual um terceiro viola conversa telefônica entre duas ou mais pessoas com a ciência de um ou alguns dos interlocutores da conversa, e por fim, gravação telefônica na qual um dos interlocutores registra a sua própria conversa com o outro. NOBERTO, 2017, p. 335.
Percebe-se que não se deve confundir interceptação telefônica stricto sensu com a escuta telefônica de modo que, tais conceitos também não se confundem com a gravação telefônica, uma vez que nos dois primeiros casos tem-se a figura de um terceiro violando a conversa telefônica, e embora ambos os dois primeiros casos estejam sob o amparo da proteção constitucional em seu artigo 5º, inciso XII, cabe aqui ilustrar tão somente a hipótese da interceptação telefônica stricto sensu a qual de fato é objeto do presente trabalho.
Como já citado anteriormente pelo Capítulo 1 do presente trabalho, em termos de proteção constitucional, sabe-se que todo individuo tem direito à intimidade. Assim, a partir desse direito fundamental, o cidadão tem respeitado a sua privacidade, inclusive no que tange ao seu direito de sigilo das comunicações, não podendo ser incomodado em sua vida íntima sem o seu consentimento, Portanto, quanto à interceptação telefônica stricto sensu, lhe é dada uma devida importância em face da exigência de um diploma específico e, especialmente, descritivo dos procedimentos necessários à sua realização legal, sob pena de infringir o direito fundamental da intimidade do cidadão.
Em observância ao sentido da palavra “interceptação”, como bem explica o mestre Capez (2012, p-379), interceptação provém de “interceptar”, que significa: “intrometer, interferir, colocar-se entre duas pessoas, alcançando a conduta de terceiro que, estranho à conversa, se intromete e toma conhecimento do assunto tratado entre os interlocutores”.
Menciona, ainda, o professor Renato Brasileiro de Lima (2016, p-723) que:
“Interceptar uma comunicação telefônica não quer dizer interrompê-la, impedi-la, detê-la ou cortá-la. A expressão deve ser compreendida como o ato de captar a comunicação telefônica alheia, tendo conhecimento do conteúdo de tal comunicação. É da essência da interceptação a participação de um terceiro, que passa a ter ciência do conteúdo de uma comunicação telefônica alheia”.
Infere-se, portanto, que um aspecto importante na interceptação telefônica é a presença ínsita de um terceiro que não seja um dos interlocutores e que, ademais, não lhes seja de conhecimento, pois quando um dos participantes da comunicação produz a gravação ou tem ciência dela, descaracteriza-se a figura de interceptação, e tem-se a reputação da chamada gravação telefônica.
Quanto à gravação telefônica, tal conduta não se enquadra na tutela do sigilo das comunicações, qual seja, artigo 5º, inciso XII da Constituição Federal/88, pois diz respeito, dentre outros direitos fundamentais individuais a tutela da intimidade e da vida privada, assim a proteção constitucional em tais situações é a prevista no artigo 5º, inciso X da Lei Maior, onde se prevê inclusive “o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”. CABETTE, 2015, p. 34 .
Nessa inteligência leciona Avena (2014, p -468):
“Isso ocorre porque somente no primeiro caso tem-se a figura de terceiro violando a conversa telefônica de dois ou mais interlocutores, não se podendo considerar como violação a atitude de um dos interlocutores quando ele próprio grava o diálogo que mantém com o outro”.
De acordo com essa ótica, nota-se claramente que a gravação telefônica fica fora do conteúdo abarcado pela vedação constitucional, qual seja o sigilo das comunicações, de modo que, a regra é a sua licitude, ainda que realizada sem prévia autorização judicial, devendo apenas ater-se ao comando constitucional da tutela à intimidade sob pena de ignorar esse precioso direito fundamental dado ao cidadão.
Sendo assim, a interceptação telefônica é tida como um ato de se ter conhecimento de uma comunicação alheia, de algo que pertence a terceiros o que implica não somente na violação de um direito fundamental tão importante que é a vida intima da pessoa que é o seu alvo, como também é causa de vedação constitucional no que tange ao sigilo das comunicações, sendo somente permitida a sua realização mediante ordem judicial e na forma e limites estabelecidos em lei, desde que o interesse público assim a proclame.
3.2 EVOLUÇÃO HISTÓRICA
Inicialmente, alude-se que a realidade da matéria sob comento é de tratamento incipiente em nosso ordenamento jurídico, pois já por algum tempo se postulava pela regulamentação da interceptação telefônica, vez que por muito tempo houve grande invasão da privacidade e violação da intimidade dos cidadãos.
Como bem posto no Capítulo 1 do presente trabalho, a Constituição de 1946 era silente quanto ao tema, entendendo-se, portanto, que as comunicações telefônicas estariam abrangidas pela garantia da inviolabilidade da correspondência (artigo 141, § 6º)[20]. GOMES e CERVINI, p. 86.
Na Constituição de 1969, como também mencionado no Capítulo acima citado, em seu artigo 153, § 9º[21] foi assegurada a inviolabilidade do sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas e telefônicas, porém, de modo absoluto, pois sob a égide dessa norma constitucional não havia previsão de qualquer exceção a tal regra, nem mesmo mediante regulamentação específica ou ordem judicial. CABETTE, 2015, p. 15
A partir dessa aparente vedação absoluta, surge então, a posição dominante à época defendida por Ada Pellegrini Grinover[22] que fixou o entendimento de que esse sigilo era relativo, pois não existem garantias absolutas, e tratou o sigilo das comunicações como um direito subjetivo do mesmo modo como qualquer outro, a limites e exceções, admitindo-se, assim, a interceptação telefônica quando atendidos aos requisitos do artigo 57 da Lei n. 4.117/62 – Código Brasileiro de Telecomunicações.
Conclui-se, portanto que, na vigência da Constituição anterior em seu artigo 153 § 9º não havia previsão nenhuma de exceção quanto ao sigilo das comunicações telefônicas, e como nenhum direito deve ser considerado absoluto, vez que existem os limites imanentes, entendia-se que a interceptação com autorização judicial nos termos do Código Brasileiro de Telecomunicações era reconhecida.
Com a Constituição Federal de 1988, altera-se o quadro jurídico que até então permanecia tímido no tocante a matéria, ela veio a tratar da inviolabilidade do sigilo das comunicações em seu artigo 5º, inciso XII, permitindo-se expressamente a quebra desse sigilo, porém, condicionada a existência de ordem judicial e para fins de investigação criminal ou instrução processual penal, trazendo também a expressão “nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer”. LIMA, 2016, p. 722.
Como era de se esperar, imediatamente instalou-se a polêmica acerca da recepção ou não do artigo 57 do Código Brasileiro de Telecomunicações. A posição majoritária do Supremo Tribunal Federal foi no sentido da não receptividade de tal artigo e sim da necessidade de uma lei regulamentadora vez que o artigo 5º, inciso XII da Constituição Federal de 1988 é caso de reserva legal, na qual não somente se exige a lei em específica, mas também que esta atenda aos requisitos contemplados pelo próprio texto constitucional. ROQUE, TAVORA, ALENCAR, 2016, p. 420.
Em decorrência dessa expressa exigência de reserva legal, o STF no HC 69.912 – 0/RS direcionou-se no sentido de que enquanto a matéria não fosse regulamentada, deveria ser considerada inconstitucional toda e qualquer prova obtida por meio da interceptação telefônica, logo seriam ilícitas, ainda que autorizada pela justiça. CAPEZ, 2012, p. 375.
CONSTITUCIONAL. PENAL. PROVA ILICITA: "DEGRAVAÇÃO" DE ESCUTAS TELEFONICAS. C.F., ART. 5., XII. LEI N. 4.117, DE 1962, ART. 57, II, E, "HABEAS CORPUS": EXAME DA PROVA. I. - O SIGILO DAS COMUNICAÇÕES TELEFONICAS PODERA SER QUEBRADO, POR ORDEM JUDICIAL, NAS HIPÓTESES E NA FORMA QUE A LEI ESTABELECER PARA FINS DE INVESTIGAÇÃO CRIMINAL OU INSTRUÇÃO PROCESSUAL PENAL (C.F., ART. 5., XII). INEXISTÊNCIA DA LEI QUE TORNARA VIAVEL A QUEBRA DO SIGILO, DADO QUE O INCISO XII DO ART. 5. NÃO RECEPCIONOU O ART. 57, II, E, DA LEI 4.117, DE 1962, A DIZER QUE NÃO CONSTITUI VIOLAÇÃO DE TELECOMUNICAÇÃO O CONHECIMENTO DADO AO JUIZ COMPETENTE, MEDIANTE REQUISIÇÃO OU INTIMAÇÃO DESTE. E QUE A CONSTITUIÇÃO, NO INCISO XII DO ART. 5., SUBORDINA A RESSALVA A UMA ORDEM JUDICIAL, NAS HIPÓTESES E NA FORMA ESTABELECIDA EM LEI. II. - NO CASO, A SENTENÇA OU O ACÓRDÃO IMPUGNADO NÃO SE BASEIA APENAS NA "DEGRAVAÇÃO" DAS ESCUTAS TELEFONICAS, NÃO SENDO POSSIVEL, EM SEDE DE "HABEAS CORPUS", DESCER AO EXAME DA PROVA. III. - H.C. INDEFERIDO.(STF - HC: 69912 RS, Relator: SEPÚLVEDA PERTENCE, Data de Julgamento: 30/06/1993, TRIBUNAL PLENO, Data de Publicação: DJ 26-11-1993 PP-25532 EMENT VOL-01727-02 PP-00321)
Assim é que, em 25 de julho de 1996, entrou em vigor a Lei nº 9.296/96 para disciplinar o inciso XII, parte final do artigo 5º da Constituição Federal e com isso, encerrar qualquer discussão a respeito da interceptação telefônica.
A partir de então, o sigilo das comunicações telefônicas poderá ser quebrado, por ordem judicial ou a requerimento do membro do Ministério Púbico ou autoridade policial, para fins de investigação criminal ou instrução processual nas hipóteses e na forma que a Lei n. 9296/96 estabelecer.
Vale ressaltar que, os dispositivos da Lei n. 9296/96 têm natureza genuinamente processual, com exceção do seu artigo 10, o qual possui natureza penal e dessa feita, sujeito a aplicação da regra do direito intertemporal do artigo 5º, inciso XL da Constituição Federal/88, e, portanto, tais dispositivos estariam sujeito ao princípio da aplicação imediata (Tempus Regit Actum), nos exatos termos do artigo 2º do Código de Processo Penal[23].
Assim sendo, não importa se os fatos tenham se passado antes do início da vigência da lei supracitada ou se o inquérito ou processo foram inaugurados também antes, a lei processual aplicar-se-á de imediato a todos estes casos, sendo plenamente possível a realização legal da interceptação telefônica dentro dos parâmetros delimitados pela novel normatização. CABETTE, 2015, p. 20.
O que poderia ser mais controvertido refere-se às ordens de interceptação expedidas antes da vigência da lei reguladora, e, portanto, sem fulcro de constitucionalidade, o que ocasionaria em provas, obtidas com base nesse tipo de operação, ilícitas, não podendo ser admitidas no processo. Este é o posicionamento que havia sido adotado, a época pelo STF e STJ, qual seja, o reconhecimento da nulidade das provas obtidas por meio das interceptações realizadas antes da vigência da lei, por constituírem, via de regra, provas ilícitas (artigo 5º, LVI, C.F.), pois a possibilidade das interceptações não havia sido regulamentada ainda[24]. CABETTE, 2015, p. 21.
Neste sentido, merece transcrição a passagem sobre o tema da lavra de Luiz Flavio Gomes[25]:
“De modo algum, no entanto, a lei nova possui força para convalidar (ou legitimar) interceptações telefônicas autorizadas antes da lei. Ainda que a interceptação tenha sido realizada depois dela. Se autorizada antes, não vale. Tudo por causa do princípio tempus regit actum, é dizer, o ato deve ser regido pela lei do seu tempo. Autorização dada de 25-7-96 em diante é válida, se observada a Lei n. 9296/96. Autorização concedida antes da edição deste diploma legal não está regida por lei alguma (seja porque o Código Brasileiro de Telecomunicações não fora recepcionado, seja porque ainda não havia sido regulamentado o inciso XII). Logo, é irreversivelmente nula (a rigor inadmissível), por não atender ao princípio da legalidade. Não pode, portanto, produzir efeitos. Para nós, toda prova colhida por força de interceptação telefônica autorizada antes da lei é ilícita, consoante correto e reiterado entendimento do Colendo Supremo Tribunal Federal, e de nada vale, para o efeito de sua admissibilidade, a lei nova”.
Conclui-se, portanto, que esta deve ser a postura a ser adotada sob pena de premiar ilegalidades, em outras palavras, o que importa é saber se a decisão judicial foi proferida no curso da vigência da lei, seja o crime praticado antes ou após a entrada em vigor da norma. Não se levando em conta a data do crime, mas sim, a época em que foi deferida a interceptação telefônica.
3.3 FINALIDADE E O FUMUS BONI IURIS E O PERICULUN IN MORA
As finalidades pelas quais pode ser autorizada judicialmente a interceptação telefônica estão expressas no texto constitucional em seu artigo 5º, inciso XII fine ao estabelecer que a medida poderá ser decretada para fins de investigação criminal ou instrução processual penal.
A lei ordinária 9296/96, como deveria ser, se aperfeiçoa de acordo com os preceitos do texto constitucional, de modo que este restringe as finalidades da interceptação telefônica cujo objetivo é a obtenção de prova, especificadamente, voltada para duas situações taxativamente estabelecidas: “para fins de investigação criminal ou instrução processual penal”. Conclui-se, portanto, que não há possibilidade de utilização da medida sob comento em atividade apuratória não afeta à área penal. CABETTE, 2015, p. 52.
Desse feita, afirma-se que a validade da interceptação telefônica depende de sua adequação as finalidades impostas pela lei, ou seja, o objetivo de obter provas por meio deste instituto não tem aplicação em qualquer espécie de processo, senão conforme constitucionalmente delimitado e devidamente ratificado pela Lei n. 9296/96, em casos de “investigação criminal ou instrução processual penal”.
Necessário se faz definir o que se possa entender por investigação criminal. Segundo Manoel Messias Barbosa[26]: “a doutrina ensina, quase de modo unânime, que o inquérito policial consiste em investigação do fato, na sua materialidade e da autoria, ultimada pela denominada polícia judiciária. Assim, se ostentando como um procedimento administrativo persecutório de instrução provisória, destinado a preparar a ação penal”.
Quanto à instrução processual penal, a dicção legal indica que o legislador se refere à chamada “instrução probatória”. Num conceito estrito pode ser considerada somente como a instrução probatória mencionada na lei, definindo-se “como o conjunto de atos processuais que têm por objeto recolher as provas com que deve ser decidido o litígio”[27].
Deste modo, reafirma-se de fato que a validade da interceptação telefônica dependerá de sua adequação às finalidades impostas pela lei, quais sejam, o objetivo de produção de prova e que tal prova tenha seu destino traçado a um processo penal. A prova, portanto, não pode ter finalidade, em seu nascedouro, de uso em outros processos que não sejam penais.
É de se notar que a interceptação telefônica possui natureza de medida cautelar no que tange à prova, vez que assegura a efetividade de uma futura atuação jurisdicional, com o devido cumprimento de pena, se for o caso.
Neste sentido, Antônio Scarance Fernandes[28] menciona como sendo a medida cautelar no processo penal relativa à prova aquela que visa resguardar o conjunto probatório que se prestará à apuração do ilícito e sua autoria. E mais, aponta como sendo medida cautelar à prova a interceptação telefônica judicial prevista na Lei n. 9296/96, que é objeto do presente estudo.
Assim, a interceptação telefônica como medida cautelar que é, tem a qualidade de estabelecer os requisitos do fumus boni iuris e do periculun in mora, especialmente nos incisos I e II do artigo 2º da Lei n. 9692/96[29], respectivamente. Neste sentido é o magistério de Ada Pellegrini Grinover[30]:
Com relação ao inciso I, do artigo 2º da Lei n. 9296/96, a exigência de indícios razoáveis de autoria ou participação em infração penal nada mais configura do que o fumus boni iuris, ou seja, a plausibilidade do direito invocado, necessário em face da natureza cautelar do provimento que autoriza a medida, assegurando a prova inaudita altera parte e submetendo-a a contraditório diferido.
Por sua vez, o periculun in mora está ínsito na necessidade de a conversa telefônica ser colhida enquanto se desenvolve, sob pena de perder-se a prova. A lei ainda firma o critério de estrita necessidade (não poder a prova ser feita por outros meios disponíveis: inciso II do artigo 2º). E no artigo 4º repisa que o pedido de interceptação telefônica conterá a demonstração de sua necessidade para a apuração da infração penal.
Infere-se, portanto, que a lei ordinária determina, no caso do Inciso I do artigo 2º, como imprescindível à interceptação à existência de indícios razoáveis, ou seja, é necessário um conjunto de fatores a indicar a existência de uma prática criminosa e não mera suposição da ocorrência de um crime e mera atribuição de sua autoria a um indivíduo.
A aferição da existência ou não do requisito dos indícios razoáveis deverá efetuar-se nos casos concretos por meio de notícias fundadas que sejam capazes de legitimarem o início de uma investigação através das interceptações, portanto, não se admite a chamada “interceptação de prospecção”, ou seja, aquela realizada por meras conjecturas para descobrir se uma pessoa qualquer está evolvida em alguma infração penal sob pena de malograr o requisito do fumu bonis iuris[31].
Pelo inciso II do artigo 2º da lei em comento, não se admite interceptação telefônica quando a prova puder ser realizada por outros meios disponíveis, ou seja, fica claro que o uso da interceptação somente poderá ser deferido por “exceção absoluta”, é dizer, quando for conditio sine qua non para a apuração da infração.
Logicamente, que a verificação da existência desses “outros meios disponíveis” deve basear-se na efetividade de sua presença no caso concreto e não somente de maneira hipotética. Ou seja, aquele que pleitear a interceptação (Autoridade Policial ou Ministério Público) deverá explicitar a impossibilidade da obtenção de prova pretendida por outros caminhos, inclusive relatando os esforços até então empreendidos. Por seu turno, o magistrado, em caso de indeferimento por entender a prova viável por outros meios, deverá também indicar com clareza em sua necessária fundamentação, quais seriam estes meios[32].
Sinteticamente, tratando-se do requisito periculun in mora, destaca-se o critério da agilidade para o alcance dos objetivos almejados, com o devido cuidado de que as interceptações telefônicas devem ser tidas na busca das provas como ultima ratio e jamais como “única” ou prima ratio.
Em resumo, resta claro que a presença dos indícios razoáveis de autoria ou participação em infração penal e da excepcionalidade da medida dentro do critério ditado pela absoluta necessidade, ou seja, a prova não puder ser feita por outros meios disponíveis, nada mais são do que uma manifestação límpida, na lei de interceptação telefônica, dos dois requisitos comuns às cautelares, quais sejam, o fumus boni iuris e o periculun in mora, respectivamente. E que ambos irão permear toda a utilização desse meio de prova, impondo-se uma análise anterior ao seu deferimento a fim de guiar tal prova por caminhos menos gravosos à privacidade.