INTRODUÇÃO
O instituto da alienação fiduciária de bens imóveis, o qual está regulamentado pela Lei n. 9.514/97, tem relevante papel na sociedade atual (quer para dinamização das atividades no setor imobiliário, quer para supressão de lacunas do anterior sistema de garantias do direito brasileiro), uma vez que tal modalidade de garantia revela-se cada vez mais presente nos negócios jurídicos entabulados e apresentados aos Cartórios de Registro de Imóveis para que, com o registro, produzam seus efeitos perante terceiros.
Contudo, dada toda a sua relevância e notoriedade, o instituto em comento ainda é pouco conhecido (ipsis litteris) e seus desdobramentos pouco estudados, podendo estar presente tanto de forma principal quanto acessória nos negócios jurídicos em geral.
A presente pesquisa objetiva, em termos gerais, discorrer primeiramente sobre o instituto da alienação fiduciária de bens imóveis (o qual é regido pela Lei n. 9.514/97), seu conceito e caracterização, requisitos, forma e objeto; visa também, verificar seus possíveis desdobramentos em razão do adimplemento ou inadimplência do devedor fiduciante.
Finalmente, diante da possibilidade de outros institutos serem avocados (em razão de fatos ou atos praticados pelas próprias pessoas envolvidas no negócio fiduciário), serão abordadas algumas questões atinentes à alienação fiduciária de bens imóveis na prática registral diária.
1 DA ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA DE BENS IMÓVEIS
A alienação fiduciária de bens imóveis, cuja criação se deu através da Lei n. 9.514/97, se trata de espécie de garantia de negócios jurídicos em geral, na mesma vertente de outras garantias, tais como a hipoteca, anticrese e penhor.
Contudo, cabe diferenciar a modalidade de garantia ora tratada de outros tipos de garantias até então existentes antes da criação da lei que a instituiu (Lei n. 9.514/97), principalmente no tocante à execução e sua eficácia temporal nos casos de mora do devedor, bem como os custos despendidos pelo credor. Em outras palavras: - a alienação fiduciária de bens imóveis veio reafirmar o novo sistema de garantias no direito brasileiro -, suprimindo, pois, a lacuna existente no ordenamento jurídico em razão da incompatibilidade entre as antigas modalidades de garantias com as novas necessidades da economia moderna.
Nesse sentido CHALHUB[1] afirma que as garantias de origem romana (como a hipoteca, anticrese e penhor) não têm papel satisfatório na sociedade atual, uma vez que são totalmente desvantajosas ao credor pelo custo e morosidade frente a uma possível ação de execução.
A propriedade fiduciária de bens imóveis se diferencia dos direitos reais de garantia acima citados notadamente em razão da limitação daqueles a um direito real sobre coisa alheia, enquanto que na propriedade fiduciária a propriedade, embora limitada, refere-se a um direito real sobre coisa própria.
Conforme conceituação própria dada pela Lei n. 9.514/97, considera-se alienação fiduciária o negócio jurídico pelo qual o devedor, ou fiduciante, com o objetivo de garantia, transfere ao credor (através de contrato) a propriedade resolúvel de coisa imóvel.
Segundo CENEVIVA[2] a alienação fiduciária refere-se ao direito real que, diferentemente daqueles elencados no art. 1.225 do CC de 2002, incide sobre coisas alheias, no qual se observa a transferência da propriedade ao credor até a quitação do débito.
Dado o seu conceito, passamos a questionar: o que vem a ser a propriedade resolúvel? Propriedade resolúvel é aquela que, vinculada a uma obrigação, caso esta não se realize, resolve-se o negócio jurídico entre as partes contratantes.
Conforme GONÇALVES[3] caracteriza-se como propriedade resolúvel aquela cujo título de aquisição subordina-se a uma condição resolutiva ou termo. Uma vez transferida a propriedade fiduciária ao credor, será este havido como proprietário do imóvel, restando ao devedor tão-somente o direito de reaver o imóvel.
Sob a ótica do devedor fiduciante a propriedade do imóvel é transferida ao credor sob condição suspensiva, ou seja, enquanto perdurar o cumprimento da obrigação assumida por ele (devedor); já o credor recebe a propriedade do imóvel sob a condição resolutiva, pois, uma vez adimplida a obrigação, resolve-se o negócio jurídico realizado, voltando as partes ao status quo ante.
Importante ressaltar que, embora resolúvel a propriedade, o seu proprietário exercerá todos os poderes próprios do domínio sobre o imóvel objeto da garantia, os quais se extinguirão somente quando verificada a condição que lhe deu causa.
1.1 OBJETO, FORMA E INSTRUMENTO DE CONSTITUIÇÃO
A alienação fiduciária pode ser constituída através de instrumento particular com força de escritura pública (art. 221, II, da Lei n. 6.015/73), por escritura pública lavrada por Tabelião de Notas ou ainda, através de cédulas de crédito em geral.
Independentemente da forma instrumental adotada para formalização da alienação fiduciária, dentre outros requisitos, deverão ser atendidos aqueles enumerados na Lei n. 9.514/97, dentre eles, a descrição do imóvel, título e modo de aquisição, individualização da dívida, valor da garantia, qualificação das partes contratantes (credor, devedor, interveniente garantidor), taxa de juros e encargos incidentes, data de cumprimento da obrigação, cláusula de constituição da propriedade fiduciária, valor do imóvel para fins de público leilão, prazo de carência, cláusulas que prevejam o procedimento a ser adotado em caso de inadimplemento do devedor, bem como demais direitos e deveres atribuídos às partes no negócio formalizado.
O objeto da alienação fiduciária de que trata a Lei n. 9.514/97 é a coisa imóvel, compreendendo o solo e tudo quanto se lhe incorpora, quer natural ou artificialmente.
A própria lei prevê o que pode ser objeto de alienação fiduciária. Conforme o §1º do art. 22, são eles: a) a propriedade plena; b) bens enfitêuticos; c) o direito de uso especial para fins de moradia; d) o direito real de uso, desde que suscetível de alienação; e) a propriedade superficiária; f) os direitos oriundos da imissão provisória da posse, quando concedidos à União, aos Estados, ao Distrito Federal, aos Municípios ou às suas entidades delegadas, e respectiva cessão e promessa de cessão.
A “propriedade plena” de que trata a lei, refere-se a qualquer imóvel que não esteja fora do comércio, ou seja, todo aquele suscetível de plena alienação. Não há que se concluir, contudo, que alguns imóveis (pelo simples fato de estarem gravados) não podem ser objeto de alienação fiduciária. Desse modo, os ônus que não impedem a alienação não retiram, por si só, o direito de seus proprietários de gravá-los como melhor os aprouver. Ocorre que, na prática, alguns ônus podem dificultar o melhor aproveitamento do imóvel por parte do credor.
Os imóveis enfitêuticos, compreendidos esses como aqueles imóveis sujeitos à enfiteuse (também denominada aforamento ou emprazamento)[4], também podem ser objeto de alienação fiduciária, de modo que, o que se aliena fiduciariamente é o domínio útil. Em razão do caráter resolúvel da transferência realizada ao credor para fins de garantia, não há necessidade da anuência do detentor do domínio direto, sequer o pagamento do laudêmio (este será devido apenas nos casos em que a propriedade é consolidada em nome do credor).
Embora o que se veja na prática seja uma pessoa física formalizando um contrato de alienação fiduciária com pessoas jurídicas (instituições financeiras, por exemplo), ou ainda, entre pessoas jurídicas, não há impeditivo legal para que a alienação fiduciária seja contratada entre pessoas físicas.
Nesse ínterim, são as lições de SERRA[5] que afirma que a Lei n. 9.514/97, além de ter regulamentado a alienação fiduciária de bens imóveis, deu regulamentação ao Sistema Financeiro Imobiliário (SFI), cujo entendimento consolidou-se no sentido de que a alienação fiduciária é instituto autônomo, não sendo privativo das entidades que operam no SFI.
Tal posicionamento é reafirmado através das lições de CHALHUB[6], que esclarece que a intenção do legislador ao generalizar a possibilidade de contratação da alienação fiduciária por qualquer pessoa (física ou jurídica), foi a de dinamizar o mercado secundário de créditos imobiliários.
1.2 A ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA COMO UM DIREITO REAL
Para que a alienação fiduciária em garantia produza efeitos perante terceiros o contrato deverá ser registrado na Serventia Extrajudicial da situação do imóvel dado em garantia, reafirmando assim, o efeito constitutivo da garantia.
Ressalte-se que, com o registro da alienação fiduciária garante-se ao credor oponibilidade erga omnes de seu direito sobre o imóvel dado em garantia, efeito decorrente do princípio da publicidade registrária.
Sobre o princípio da publicidade, assinala KONNO[7] que através do princípio da publicidade é garantida a oponibilidade erga omnes, de tal sorte que somente se adquire a propriedade através do registro do título no Cartório de Registro de Imóveis (art. 1.245 do CC de 2002).
2 DAS OBRIGAÇÕES DECORRENTES DA ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA
Consiste a obrigação no “[...] vínculo jurídico que confere ao credor (sujeito ativo) o direito de exigir do devedor (sujeito passivo) o cumprimento de determinada prestação”[8].
Para DE FARIAS[9] a obrigação pode ser compreendida (no sentido técnico-jurídico) como uma relação jurídica marcada pela transitoriedade, a qual estabelece vínculos entre as partes, cujo objeto é uma prestação pessoal.
Importante ressaltar que, entre os direitos obrigacionais e os reais cabem algumas distinções. Conforme ROSENVALD[10] é possível elencar três delas: a primeira refere-se quanto à eficácia (enquanto nos direitos reais a eficácia é erga omnes, nos direitos obrigacionais a eficácia é relativa entre as partes); a segunda tem relação com o objeto (nos direitos reais o que se persegue é a coisa, enquanto que nos direitos obrigacionais é a prestação) e a terceira diz respeito à forma de seu exercício (nos direitos reais há um direito sobre a coisa; já na esfera obrigacional há direito a uma coisa).
Dessa forma, há que se ressaltar que, enquanto não registrado no Cartório de Registro de Imóveis competente, os efeitos do contrato de alienação fiduciária se restringirão tão somente à esfera obrigacional.
2.1 DO ADIMPLEMENTO E INADIMPLEMENTO DO DEVEDOR
Com o pagamento da dívida garantida pela alienação fiduciária registrada (art. 25 da Lei n. 9.514/97), resolve-se a propriedade fiduciária do imóvel, devendo para tanto, ser fornecido pelo credor o respectivo termo de quitação ao fiduciante no prazo de 30 dias a contar da liquidação (§1º do art. 25 da Lei n. 9.514/97).
De posse do termo de quitação deverá o fiduciante apresenta-lo ao Cartório de Registro de Imóveis competente para cancelamento do registro da garantia no Livro n. 2 (art. 167, II, item 2, da Lei n. 6.015/73). Importante ressaltar que, embora quitado o preço, enquanto não averbado à margem da matrícula do imóvel o cancelamento da alienação fiduciária, referido ônus continuará produzindo seus efeitos (art. 252 da Lei n. 6.015/73).
Por outro lado, não raros os casos em que o devedor deixa de cumprir o acordado (pagamento de parcelas, por exemplo). Nesses casos, deverá o credor (respeitado o prazo de carência estipulado em contrato), solicitar ao Cartório de Registro de Imóveis da situação do imóvel cuja garantia foi registrada, a intimação do devedor para purgação da mora no prazo de 15 dias (art. 26, §1º, da Lei n. 9.514/73), devendo para tanto, ser fornecido o endereço para intimação.
Caberá ao Cartório de Títulos e Documentos, via de regra, efetuar as notificações extrajudiciais. Trata-se, portanto, de uma exceção legal a ser observada pelo Registrador de Imóveis, que em razão do deslocamento de competência, deverá realizar as notificações quando se referirem ao procedimento de cobrança da alienação fiduciária.
Uma vez intimado o devedor e seu cônjuge (caso seja a hipótese), ou ainda, todos os codevedores pelo Oficial de Registro de Imóveis, será informado de que deverá ser purgada a mora perante o Registrador no prazo máximo de 15 dias, compreendido no valor a ser pago, o débito atualizado na data do pagamento, acrescidos dos juros e despesas com intimação.
Na hipótese de o devedor purgar a mora perante o Oficial de Registros de Imóveis o valor será restituído ao credor, e a alienação fiduciária, continuará a produzir seus efeitos na matrícula do imóvel até que toda a obrigação seja cumprida.
Cientificado do procedimento de intimação, mas não purgada a mora, deverá o Oficial de Registro de Imóveis, certificar no procedimento o TRANSCURSO DO PRAZO SEM PURGAÇÃO DA MORA, informando o credor a respeito do prazo.
Tal medida por parte do registrador se mostra totalmente relevante, uma vez que é a partir da ciência do transcurso do prazo sem purgação da mora que o credor deverá apresentar requerimento para consolidação da propriedade fiduciária em seu nome.
Uma vez consolidada a propriedade em nome do credor, deverá este no prazo de 30 dias (contados da averbação de consolidação da propriedade na matrícula do imóvel), realizar o público leilão para venda do imóvel (art. 27, “caput”, da Lei n. 9.514/97). Para tanto, o credor deverá apresentar requerimento em que solicitada a averbação dos leilões negativos (se for esse o caso), com a firma reconhecida do signatário (art. 221, II, da Lei n. 6.015/73).
Prevê ainda o art. 27, §5º da Lei 9.514/97 que na hipótese de restarem negativos os leilões realizados (primeiro e segundo leilão – art. 26, §§1º e 2º), restará extinto o regime fiduciário e autorizado o credor a fazer o que melhor lhe aprouver com o imóvel.
3 A ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA DE BENS IMÓVEIS SOB A ÓTICA REGISTRAL
O contrato de alienação fiduciária, como já exposto, deverá seguir alguns requisitos legais quando do seu ingresso no Registro de Imóveis.
Para que produza seus efeitos, deverá ser apresentado para registro no Cartório de Imóveis competente da situação do imóvel dado em garantia – que será submetido a um protocolo chamado de PRENOTAÇÃO.
A prenotação, contudo, não assegura o registro do título apresentado sem as devidas qualificações, uma vez que o papel do registrador de imóveis não é a de um MERO CHANCELADOR de atos, mas a de qualificador dos títulos de acordo com o princípio da legalidade – o que proporciona maior segurança jurídica aos atos praticados, tanto para a Serventia imobiliária quanto para as partes envolvidas.
Nesse sentido, o princípio da segurança jurídica, nas palavras de SERRA[11], tem por objetivo informar a finalidade dos serviços notariais e registrais, o qual garante a estabilidade das relações tipificadas dentro de sua esfera de competência, sem prejuízo ainda de contribuir para o fortalecimento da economia através da efetividade das garantias perante ele inscritas.
Assim, uma vez prenotado o título, são garantidos a prioridade em relação a qualquer outro que ingresse posteriormente envolvendo o mesmo imóvel, bem como a preferência do registro na hipótese de estar revestido de todas as formalidades legais (pressupostos de existência, validade e eficácia).
Estando perfeitamente em ordem, será realizado um termo de qualificação positiva do título, sendo na sequência, registrado no prazo determinado pela lei (art. 188 da Lei n. 6.015/73).
Contudo, às vezes os títulos apresentados não estão aptos para registro por apresentarem irregularidades formais, materiais, ou ainda, por ausência de documentos. Nessas hipóteses, deverá o registrador expedir uma nota de devolução da qual conste todas as exigências que obstam o registro do título, a fim de que o interessado as cumpra no prazo de vigência da prenotação (que é de 30 dias – art. 205 da Lei n. 6.015/73).
Expedida a nota de devolução, poderá o interessado não concordar com as exigências feitas pelo registrador, devendo a questão, nesses casos, ser submetida ao Juiz Corregedor da Comarca através do procedimento de dúvida.
O procedimento de dúvida, conforme as lições de CENEVIVA[12] tem natureza estritamente administrativa, o qual é formulado pelo Oficial Registrador de Imóveis a requerimento do apresentante do título, a fim de que o juiz competente decida sobre a exigência feita pela Serventia.
Por razões metodológicas, não será objeto deste trabalho o detalhamento do procedimento de dúvida, o qual tem seu rito previsto nos artigos. 198 e seguintes, da Lei n. 6.015/73.
Após o registro da alienação fiduciária na matrícula do imóvel, é notório que poderá o devedor não cumprir com as obrigações constantes do contrato. Nesse caso (e desde que registrado o contrato), poderá o credor apresentar requerimento com objetivo de cientificar o devedor da mora.
O requerimento apresentado para intimação do devedor deverá estar assinado pelo credor ou seu representante legal, com a firma reconhecida da assinatura (art. 221, II, da Lei n. 6.015/73), acompanhado dos documentos que comprovem a representação do credor (conforme o caso). Deverá ser apresentada ainda, juntamente com o requerimento de intimação, a planilha de evolução da dívida (da qual deverá constar as parcelas vencidas e vincendas até a data do respectivo pagamento).
Uma vez intimado o devedor e certificado pelo Oficial de Registro de Imóveis o transcurso do prazo sem purgação da mora, caberá ao credor a apresentação de requerimento para consolidação da propriedade em seu nome. Tal medida deverá ser tomada no próprio procedimento de intimação, e o ato de consolidação a ser praticado na matrícula do imóvel aproveitará a mesma prenotação do requerimento inicialmente apresentado para intimação do devedor.
Não basta, contudo, que seja apresentado apenas o requerimento, devendo este estar acompanhado do comprovante de recolhimento do imposto devido (imposto de transmissão inter vivos – ITBI), sob pena de devolução pelo registrador para cumprimento da exigência fiscal. Em razão do que dispõe o art. 289 da Lei n. 6.015/73, o qual atribui ao registrador o dever de fiscalizar a arrecadação dos impostos em razão dos atos que pratique, deverá ser verificado se o valor recolhido à título de imposto devido em razão da consolidação da propriedade ocorreu dentro dos parâmetros exigidos.
Considerando, portanto, o dever fiscalizatório atribuído ao registrador no que diz respeito ao recolhimento de tributos nos atos que a eles são correlatos, pergunta-se: deveria o Oficial de Registro fiscalizar o recolhimento de impostos em TODOS os casos de registro de alienação fiduciária? A resposta é DEPENDE. Como o objetivo da alienação fiduciária em si, não é a transferência do imóvel ao credor de forma definitiva, mas somente enquanto não cumprida a obrigação por parte do devedor. O direito real que é constituído com o registro da alienação fiduciária é limitado, tão somente com a finalidade de garantia.
A própria Constituição Federal de 1988 ao tratar das hipóteses de incidência do ITBI, informa que o fato gerador do referido imposto traz a exceção sobre os direitos reais de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição.
Contudo, nos casos em que há uma efetiva transferência da propriedade combinada com a entrega do imóvel em garantia de uma dívida, deverá ser recolhido o imposto de transmissão inter vivos (ITBI) em razão da compra e venda do imóvel.
Uma vez consolidada a propriedade em seu nome, a Lei n. 9.514/97 impõe o dever ao credor de levar o imóvel para leilão no prazo de 30 dias (constados da averbação de consolidação na matrícula do imóvel).
O requerimento de averbação dos leilões negativos deverá ser apresentado pelo credor ou pelo interessado, acompanhado das publicações dos leilões (nos originais ou em cópias autenticadas), bem como dos autos negativos assinados por Leiloeiro Oficial.