Concurso de pessoas em crimes culposos

“A lei é feita para todos,

Mas só ao pobre obriga.

A lei é teia de aranha,

Em minha ignorância tentarei explicar,

Não a temam os ricos,

Nem jamais os que mandam,

Pois o bicho grande a destrói

E só aos pequeninos aprisiona.

A lei é como a chuva, nunca pode ser igual para todos.

Quem suporta se queixa,

Mas a explicação é simples;

A lei é como a faca que não fere quem a impunha”.

(Eugênio Raul Zaffaroni)

AGRADECIMENTOS

Agradeço, primeiramente, a Deus por ter me agraciado com o dom da vida e com inúmeras bênçãos no decorrer de todos estes anos.

Aos meus maiores exemplos de amor, dignidade e trabalho, meus pais Adriano e Gicelle, que fizeram e fazem de tudo para a melhor educação, tanto minha quanto do meu irmão, deixando de realizar seus desejos e sonhos, buscando a melhor formação possível para seus filhos.

Agradeço também ao meu irmão Thiago, que embora seja uma criança, sempre me apoiou e respeitou meus momentos de estudos e leitura, nunca me atrapalhando em momento algum.

Juntamente, sou grato à minha namorada Carolina por sempre estar ao meu lado, apoiando ao longo de toda trajetória pela faculdade.

E por fim, sou eternamente grato aos meus amigos que conheci nessa etapa da minha vida, e à todos professores que me cederam seu conhecimento, em especial ao Francisco Lozzi da Costa que me orientou e auxiliou na elaboração do presente trabalho.

Devo tudo à todos vocês, todo esse conjunto de pessoas sempre me fez forte para chegar à este momento.

RESUMO

A presenta monografia visou estabelecer os diferentes posicionamentos acerca do problemático tema Concurso de Pessoas em Crimes Culposos, trazendo entendimento de variados autores e da atual jurisprudência. Para tanto, se fez necessário a abordagem de dois grandes institutos que cerceiam o tema, quais sejam, Concurso de Pessoas, suas modalidades, Coautoria e Participação, e as diferentes teorias explicativas; e por outro lado, o Crime Culposo com seus elementos caracterizadores e suas variadas modalidades. Portanto, é de entendimento majoritário atualmente, a possibilidade da ocorrência da coautoria culposa, rechaçando a participação, no entanto, entendo ser perfeitamente possível a pratica de ambas modalidades na vertente culposa, conforme será exposto no trabalho.

Palavras chave: Concurso de Pessoas, Coautoria, Participação, Crimes Culposos, Vínculo Subjetivo.

ABSTRACT

The present monograph aimed to establish the different positions on the problematic theme Contest of People in Wrongful Crime, bringing an entente of several authors and the current jurisprudence. In order to do so, it was necessary to approach two major institutes that cover the theme, namely, Contest of People, their modalities, Coautorship and Participation, and the different explanatory theories; and on the other hand, the Wrongful Crime with its characterizing elements and their varied modalities. Therefore, it is the majority understanding currently, the possibility of the occurrence of guilty co-habitation, rejecting participation, however, I understand that it is perfectly possible to practice both modalities in the guilty aspect, as will be exposed in the paper.

Key Words:
Contest of People, Co-authorship, Participation, Wrongful Crimes, Subjective Link.

INTRODUÇÃO

Antes de tudo deve-se destacar o instituto Concurso de Pessoas, que ao longo de todo processo evolutivo da Legislação Penal Brasileira, sofreu várias alterações, principalmente com a lei 7.209 de 1984. É definido por Júlio Fabrinni Mirabete como "a ciente e voluntária participação de duas ou mais pessoas na mesma infração penal".

Tal tema tem previsão no Artigo 29, "caput" do Código Penal, constando da seguinte redação “Art. 29 - Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade”.

Em vista do que dispõe o referido artigo, é de inequívoca constatação de que, com relação à responsabilização dos agentes, o Código Penal Brasileiro é adepto da Teoria Monista Mitigada, isso porque, embora todos sejam tipificados pelo mesmo crime, é de suma importância que se analise o grau de participação de cada acusado no momento da sentença. No entanto, deve-se ressaltar que há exceções pluralísticas a esta teoria, como ocorre nos crimes previstos nos artigos 124 e 126; 235; 342 e 343 todos do Código Penal.

O legislador trouxe ainda, no artigo 18 do mesmo Código, a possibilidade do crime ocorrer sob duas hipóteses:

Art.18 – Diz - se do crime:

I – doloso, quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de        produzi-lo;

II – culposo, quando o agente deu causa ao resultado por imprudência, negligência ou imperícia.                                   

 Parágrafo único – Salvos os casos expressos em lei, ninguém pode         ser punido por fato previsto como crime, senão quando o pratica dolosamente.

Portanto, nos crimes dolosos, onde há vontade de que o ato criminoso se consuma e, ainda, quando conscientemente assume a possibilidade de que tal fato ocorra, é unânime o entendimento doutrinário e jurisprudencial de que é cabível o concurso de agentes. Por outro lado, é no que tange aos crimes culposos, que são aqueles em que o agente age com imprudência, negligência ou imperícia produzindo um resultado não desejado, que surgem as divergências doutrinárias e jurisprudenciais, as quais serão objeto de discussão deste artigo.

Haja vista, questiona-se a viabilidade de ocorrer coautoria e participação nos crimes culposos, buscando analisar, para tal, as teorias de diferenciação entre autoria e participação e os pressupostos da culpabilidade.

Tendo por isto, o que será discutido neste desenvolvimento serão os conceitos de autoria, coautoria e participação, explanando as teorias adotadas pela legislação mundial e em nosso ordenamento jurídico. Por fim, pormenorizar os crimes culposos e sua aplicação nos casos de concursos de pessoas, apresentando ainda, jurisprudências e entendimentos judiciais divergentes.

Tal artigo terá como base a pesquisa qualitativa, através da leitura bibliográfica de diversos doutrinadores de renome em nosso ordenamento, para assim chegarmos a uma conclusão dedutiva acerca da problemática em questão.

Concomitamente a isso, realizaremos o estudo de outros artigos científicos acerca do tema, análise casos concretos e uma retrospectiva histórica e evolutiva da problemática no ordenamento jurídico brasileiro.

Temos ainda que através do método de pesquisa explicativo, buscaremos identificar os fatores e variáveis que contribuem para a ocorrência do concurso em crimes culposos.

1. CONCURSO DE PESSOAS

O instituto em estudo, também chamado de concurso de delinquentes, coautoria ou codelinquência, verifica-se no caso concreto, quando duas ou mais pessoas concorrem para o cometimento de uma conduta prevista no Código Penal e demais leis extravagantes, ou seja, uma, infração penal, havendo uma convergência de vontades almejando um resultado finalístico comum.

Há na doutrina, diversos conceitos, devendo ser ressaltado o entendimento de Júlio Fabbrini Mirabete (2002, p.225-226):

“O concurso de pessoas pode ser definido como a ciente e voluntária participação de duas ou mais pessoas na mesma infração penal. Há, na hipótese, convergência de vontades para um fim comum, que é a realização do tipo penal, sendo dispensável a existência de um acordo prévio entre as várias pessoas; basta que um dos delinquentes esteja ciente que participa da conduta de outra para que se esteja diante do concurso.”

Em vista de tal disposição, evidencia-se que de fato, não é necessário que ocorra um acordo prévio antecedente a pratica delituosa, bastando unicamente que um coautor tenha plena consciência de que participa da conduta de outro.

É de suma importância ainda, ressaltar que as participações dos agentes podem ocorrer tanto na fase de idealização como na execução do ilícito, cabendo ao magistrado, na dosimetria da pena, avaliar a medida de culpabilidade dos indivíduos.

1. História do Concurso de Pessoas no ordenamento jurídico brasileiro

É notório que para um pleno entendimento do conceito atual do tema ora abordado, se faz necessário o conhecimento de sua evolução histórica e suas peculiaridades dentro do nosso ordenamento jurídico.

Em vista disso, cumpre salientar que sua primeira tipificação, ocorreu com a entrada em vigor do Código Criminal de 1830, onde em seus artigos quarto e quinto havia a distinção entre autor e cúmplice, sendo que “autor é aquele que cometeu, constrangeu ou mandou alguém cometer crimes” e “cúmplice” são todos os outros que diretamente concorrem para cometer crimes. A diferença evidenciava-se na cominação das penas, por meio do qual, a cumplicidade era punida com a redução de um terço da pena.

Nessa mesma esteira, após a promulgação da Lei Áurea em 1888 e, posterior Proclamação da República em 1889, surgiu a inegável necessidade de se alterar o código supracitado, em decorrência dos novos pensamentos desenvolvidos na época. Portanto, em 1890, foi promulgado o Decreto 847, o Novo Código Penal, onde perpetuou pormenorizadamente a diferença entre autoria e cumplicidade, e a imputação de pena menor aos cúmplices.

Contudo, o Primeiro Código Penal da República (1890) fora muito criticado pelos doutrinadores na época, sendo repleto de deficiências, conforme explana Aníbal Bruno (2005, p.166):

“O primeiro Código Penal da República foi menos feliz que o seu antecessor. A pressa com que foi concluído prejudicou-o em mais de um ponto, e nele a crítica pode assinalar, fundadamente, graves defeitos, embora muitas vezes com excesso de severidade. Não tardou a impor-se à ideia de sua reforma, e menos de três anos depois de sua entrada em vigor, já aparecia o primeiro projeto de Código para substituí-lo.”

Em virtude disto, e do novo regime que se instaurava no Brasil, denominado de Estado Novo, foi promulgado em 1940 o Código Penal que foi considerado como uma obra referência mundial.

No entanto, indo de encontro ao entendimento firmado anteriormente, nesta, foi adotada a Teoria da Equivalência das Condições, pela qual não havia distinção entre autores e cúmplices, calcado na ideia de que tudo que concorre para o resultado seria considerado como causa, e portanto, as condutas praticadas seriam equivalentes, não havendo maior ou menor participação; ficando evidenciado a influência do Código Italiano.

Mesmo sendo uma obra de excelência, ao transcorrer dos anos, teve diferentes pontos criticados, e em consequência disso, em 1984, foi promulgada a reforma ao Código, que vigora atualmente, através da Lei  n° 7.209, criando-se o Título IV - Concurso de Pessoas, que pela redação de seu artigo 29 e parágrafos, restou inequívoco a constatação de regras visando novamente, a distinção entre autoria e participação.

 Art. 29 - Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade.  § 1º - Se a participação for de menor importância, a pena pode ser diminuída de um sexto a um terço.  § 2º - Se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave, ser-lhe-á aplicada a pena deste; essa pena será aumentada até metade, na hipótese de ter sido previsível o resultado mais grave.

Enfim, em vista do que foi explanado, concluímos que o instituto em tese, passou por mudanças e profundas discussões doutrinárias, até chegar ao entendimento e disposição legal atual, onde havendo a pratica de um crime por dois ou mais agentes, deve-se avaliar individualmente a conduta e seu grau de importância para a consumação e resultado, ou seja, há diferenciação entre autor e partícipe.

1. Espécies de Concurso de Pessoas

1. Concurso Eventual

O concurso eventual de agentes, também conhecido na doutrina como Crimes Monossubjetivos ou Unissubjetivos, é considerado como regra em nosso Código Penal, vez que se revelam com a multiplicidade de agentes praticando condutas descritas como infrações legais passíveis de serem consumadas, em regra, por um único agente. Como exemplos, temos os crimes de roubo, furto, falsificação documental, homicídio, etc..

1. Concurso Necessário

Já o concurso necessário de pessoas, também denominado na doutrina como Crimes Plurissubjetivos, são aqueles em que, devido sua própria natureza jurídica, há a íntima necessidade da pratica de múltiplas condutas para caracterização do tipo penal, ou seja, impõe a participação de duas ou mais pessoas.

No que tange a isto, cumpre salientar que a doutrina atual realiza uma classificação de acordo com o modus operandi, e, portanto temos três subespécies, quais sejam:

- crimes de condutas paralelas, que se exteriorizam por condutas de colaboração entre os agentes, ou seja, havendo um auxílio mútuo visando um resultado, tendo como exemplo o ilícito penal de Associação Criminosa, disposto no artigo 288 do Código Penal.

- crimes de condutas convergentes, onde os atos executórios têm pontos de partidas divergentes, no entanto, posteriormente se convergem, e é neste momento em que surge o resultado, como por exemplo crime de bigamia, disposto no artigo 235 do referido Código.

- crimes de condutas contrapostas, onde as condutas se desenvolvem uma contra as outras, ou seja, os agentes são simultaneamente vítima e autor, como no crime de rixa, no artigo 137.

1. Teorias

Como já bem explanado, o concurso de pessoas trata-se do cometimento de um crime por duas ou mais pessoas, e em vista disso, surge na doutrina acirradas discussões acerca da responsabilidade dos autores (partícipes e coautores); e concomitamente a isso, há o questionamento se essa pratica delituosa equivale a um único ou vários ilícitos penal.

Para responder tais pertinentes questões surgem na doutrina variadas teorias, dentre as quais destacamos Teoria Monista ou Unitária, Teoria Dualística e Teoria Pluralística, que serão abordadas logo a seguir.

1. Teoria Monista ou Unitária

Por esta teoria, há o entendimento de que, mesmo o crime sendo praticado por uma diversidade de agentes, este é indivisível, único, não havendo, portanto, tratamento diferenciado às pessoas do crime.

Em outras palavras, todo agente que concorre para a infração penal, responderão pela totalidade do crime, inexistindo distinção entre autor, instigador, partícipe, cúmplice e outros.

Cumpre salientar que o Código Penal de 1940 adotou referida teoria, partindo da Teoria da Equivalência das Causas, por meio da qual todos que participaram do resultado criminal, o causam integralmente.

Luiz Regis Prado (2011, p. 567), em seu curso de direito penal, explana o seguinte entendimento acerca da Teoria Monista

“... como corolário da teoria da equivalência das condições, não faz ela qualquer distinção entre autor, coautor e partícipe: todos os que concorrem para o crime são autores dele. A participação não é entendida como acessória. O partícipe é sempre um coautor e responde inteiramente pelo evento. A sua origem legislativa está no Código Penal italiano (art. 110). Não se descreve as formas de realização do fato punível, todo que nele participa é seu autor. Dá lugar a um conceito unitário formal de autor, fundamentado na teoria da equivalência causal de todas as condições na produção do resultado. A principal característica desse modelo, em relação aos outros, encontra-se no fato de refutar a acessoriedade de determinadas formas de intervenção.”

No entanto, com a conseguinte reforma penal em 1984, tais entendimentos vieram a ser mitigados, ficando evidente na própria disposição de seu novo art. 29 e parágrafos por meio do qual se extrai que cada agente será responsabilizado de acordo com o seu grau de participação ou culpabilidade.

Em vista disso, resta evidente o respeito ao Princípio Constitucional de Individualização da Pena, previsto no

Para corroborar o disposto, Bittencourt (2002, p.377) esclarece:

[...] “teoria monista ou unitária foi a adotada pelo Código de 1940 e segundo ela, não haveria qualquer distinção entre autor, partícipe, instigação e cumplicidade. Assim, todo aquele que concorresse para a prática do crime responderia por ele integralmente. Com a reforma penal de 1984, ela permaneceu acolhida pelo sistema brasileiro, entretanto, estabeleceram-se diferentes níveis de participação, de modo que todos os agentes responderiam pelo mesmo crime, mas na medida individual da sua culpabilidade, conforme prescreve o artigo 29, caput do Código Penal.”

1. Teoria Dualística

De acordo com esta, há diferenciação entre autores e partícipes, e consequentemente, uma dualidade de crimes, ou seja, há um crime definido para os autores, que praticam o verbo principal emoldurado no tipo penal; e outro para os partícipes que, concorrem para sua consumação e execução, no entanto, atuando através de uma conduta secundária, acessória, seja auxiliando, instigando, induzindo, sem praticar o núcleo do ilícito.

Segundo Greco (2012, p. 450), “... se a participação pode ser principal ou acessória, primária e secundária, deverá haver um crime único para os autores e outro crime único para os chamados cúmplices...”.

1. Teoria Pluralística

Por fim, esta aduz que, a cada agente que concorre para a pratica da infração penal, é atribuída uma conduta e um resultado, ou seja, para cada qual, há a prática de um crime autônomo, havendo, portanto, pluralidade de agentes e de crimes, mesmo que um único resultado seja produzido.

Nessa linha de pensamento, Bitencourt (2003, p. 379) anota que: “não existe um crime ao qual concorram diversos autores, mas “existem tantos crimes quantos forem os participantes do fato delituoso”.

A grande falha apontada pela doutrina consiste no fato de que as condutas dos agentes não podem ser consideradas independentes, vez que elas se reúnem para produção de um resultado.

1. Exceções Pluralísticas da Teoria Unitária

Insta mencionar que, apesar do nosso Código adotar como regra a Teoria Monista ou Unitária e, concomitante a isso, a doutrina contemporânea apontar falhas tangentes às demais, é certo que há exceções pluralísticas, ou seja, em determinados e expressos casos, admite-se que os agentes respondam por diferentes crimes, mesmo havendo um único fecho.

Para exemplificar o exposto, temos a situação referente aos crimes de aborto provocado pela gestante com seu consentimento e aborto provocado por terceiro, respectivamente dispostos nos artigos 124 e 126 do referido estatuto, onde a gestante que permitir o aborto, responderá pelo primeiro e o terceiro que realizá-lo, pelo segundo ilícito penal.

“Art. 124 - Provocar aborto em si mesma ou consentir que outrem lho provoque: Pena - detenção, de um a três anos.”

“Art. 126 - Provocar aborto com o consentimento da gestante: Pena - reclusão, de um a quatro anos.”

Temos ainda, os crimes tipificados nos artigos 317 e 333 da lei debatida, tratando-se dos crimes de corrupção passiva e ativa, que se consumam de maneira recíproca, quando o servidor público comercializa sua função, ou seja, em razão de sua privilegiada função, solicita ou recebe vantagem indevida; e do outro lado da relação ilícita, o particular, podendo ser qualquer pessoa, que oferece ou entrega tal vantagem indevida.

“Art. 317 - Solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem: Pena – reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa.

 § 1º - A pena é aumentada de um terço, se, em consequência da vantagem ou promessa, o funcionário retarda ou deixa de praticar qualquer ato de ofício ou o pratica infringindo dever funcional.

§ 2º - Se o funcionário pratica, deixa de praticar ou retarda ato de ofício, com infração de dever funcional, cedendo a pedido ou influência de outrem:  Pena - detenção, de três meses a um ano, ou multa.”

 “Art. 333 - Oferecer ou prometer vantagem indevida a funcionário público, para determiná-lo a praticar, omitir ou retardar ato de ofício: Pena – reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa.”       

“Parágrafo único - A pena é aumentada de um terço, se, em razão da vantagem ou promessa, o funcionário retarda ou omite ato de ofício, ou o pratica infringindo dever funcional.”

1. Requisitos do Concurso de Pessoas

Para caracterização do instituto do concurso de pessoas, se faz necessária observar preenchimento dos seguintes requisitos:

1. Pluralidade de Condutas ou Agentes

O primeiro, e evidentemente, o de maior importância, trata-se da necessária diversidade de condutas e comportamentos livres e espontâneos, ou seja, exigência da prática do crime por duas ou mais pessoas.

É de estrita magnitude salientar que, nem todos os agentes participantes de um ilícito, o praticam com a mesma atuação e mesmo grau de importância, e, portanto, mister se faz a distinção entre aquele que comete o núcleo do tipo penal, ou seja autor; e aqueles que agem limitados ao induzimento, instigação ou auxílio a conduta principal, sendo o chamado partícipe.

Nessa esteira, Esther Ferraz (1976, p. 25), aduz:

 “... enquanto alguns praticam o fato material típico, representado pelo verbo núcleo do tipo, outros se limitam a instigar, a induzir, a auxiliar moral ou materialmente o executor ou executores praticando atos que, em si mesmos, seriam atípicos...”.

Em decorrência disto, e do que dispõe o artigo 29 do Código Penal, os agentes responderão de acordo com a sua culpabilidade e particularidades na produção do resultado finalístico do crime.

1.4.2  Relevância Causal das Condutas

Tangente a este requisito, Capez (2011, p.371) ensina:

“Se a conduta não tem relevância causal, isto é, se não contribui em nada para a eclosão do resultado, não pode ser considerado como integrante do concurso de pessoas. Assim, por exemplo, não se pode falar em concurso quando a outra conduta é praticada após a consumação do delito. Se ela não tem relevância causal, então o agente não concorreu para nada, desaparecendo o concurso.”

Tendo isto, concluí-se que, para caracterização do instituto em tese, é indispensável haver nexo de causalidade entre cada uma das plúrimas condutas e, o resultado produzido, de modo que, cada ação ou omissão deve ser relevante para constatação do evento delituoso.

Portanto, condutas ínfimas, irrelevantes e que não contribuem objetivamente, são pospostas, não integrando a autoria ou participação no crime.

Importante ainda, frisar que, inverossímil seria o concurso, por ações posteriores à consumação do evento delituoso, ou seja, se, por exemplo, um indivíduo aplaude, instigando o autor após a prática do crime, aquele não poderia ser responsabilizado conjuntamente com este.

Conforme José Frederico Marques (2002, p. 407-408): “A manifestação de vontade dirigida à perpetração de um delito, só é punível quando provoca a prática de atos materiais que preparem ou realizem a execução do crime”.

1. Vínculo Subjetivo

É, principalmente, calcado neste requisito que surge a discussão abordada no presente estudo, qual seja a possibilidade da ocorrência de concurso de pessoas em crimes culposos.

Isto se dá vez que, segundo este, é capital a existência de um liame psicológico ou legal entre os agentes e suas ações, desejando um objetivo comum.

A partir disso, surge a necessidade de empreender um detalhado e minucioso estudo, diante das inúmeras possibilidades ocorrentes no mundo fático e a iminente importância de tal.

Segundo entendimento atual há a incidência do chamado Princípio da Convergência, por meio do qual, antes ou durante os atos executórios, deve ser possível evidenciar o que chamamos de homogeneização da vontade dos participantes, ou seja, todos devem estar agindo com o conluio do mesmo tipo penal, de modo que, havendo impossibilidade de vislumbrar tal vínculo, suas condutas serão autônomas e independentes, sendo penalizadas individualmente.   

Em vista disso, Greco (2007, p. 472) afirma que “[...] se não se conseguir vislumbrar o liame subjetivo entre os agentes (crimes dolosos), cada qual responderá, isoladamente, por sua conduta".

Tendo isto, é de extrema magnitude trazer o clássico exemplo transcrito pelo próprio Greco, qual seja:

"No caso clássico em que A e B atiram contra C, sendo que um deles acerta mortalmente o alvo e o outro erra, não se sabendo qual deles conseguiu alcançar o resultado morte, dependendo da conclusão que se chegue com relação ao vínculo psicológico entre os agentes, as imputações serão completamente diferentes"

Portanto, podemos ter cominações de pena distintas, a considerar a existência ou não de vínculo psicológico entre os agentes, visto que, caso não evidenciarmos o liame, trata-se do chamado instituto Autoria Colateral, que será mais bem explanado no decorrer do presente estudo. Em vista disso, Greco traz duas conclusões:

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"Se dissermos que A e B agiram unidos pelo liame subjetivo, não importará saber, a fim de condená-los pelo crime de homicídio, qual deles, efetivamente, conseguiu acertar a vítima, causando-lhe a morte. Aqui, o liame subjetivo fará com que ambos respondam pelo homicídio consumado";

Agora, se chegarmos à conclusão de que os agentes não atuaram unidos pelo vínculo subjetivo, cada qual deverá responder pela sua conduta. No caso em exame, não sabemos quem foi o autor do resultado morte. A dúvida, portanto, deverá beneficiar os agentes, uma vez que um deles não conseguiu alcançar o resultado morte, praticando, assim, uma tentativa de homicídio. Dessa forma, ambos deverão responder pelo crime de homicídio tentado". 

É de indispensável e notória importância ressaltar que, para preenchimento deste requisito não há necessidade obrigatória de prévio acordo de vontade entre os agentes, sendo suficiente que, antes ou durante os atos executórios, um indivíduo adira à vontade do outro, havendo a manifestação concreta do supracitado Princípio da Convergência. Em sentido contrário, aduz-se que a adesão após a ocorrência do evento delituoso, não caracteriza o presente requisito e consequentemente o concurso de pessoas, sendo que referida conduta somente seria possível tipificá-lo nos artigos 348 e 349 da lei penal, qual seja, os crimes de favorecimento pessoal ou real.

Favorecimento pessoal

Art. 348 - Auxiliar a subtrair-se à ação de autoridade pública autor de crime a que é cominada pena de reclusão:

Pena - detenção, de um a seis meses, e multa.

§ 1º - Se ao crime não é cominada pena de reclusão:

Pena - detenção, de quinze dias a três meses, e multa.

§ 2º - Se quem presta o auxílio é ascendente, descendente, cônjuge ou irmão do criminoso, fica isento de pena.

Favorecimento real

Art. 349 - Prestar a criminoso, fora dos casos de coautoria ou de receptação, auxílio destinado a tornar seguro o proveito do crime:

Pena - detenção, de um a seis meses, e multa.

No que tange à adesão de vontades durante a prática criminosa, ou seja, quando não há acordo prévio, pode haver o ajuste entre as condutas, passando a concordar e a agir conforme quem quer aquele resultado. De maneira a exemplificar tal hipótese, suponhamos que X não goste de seu vizinho Y por diversos fatores, e em determinado dia, X observa que seu irmão Z, está batendo no referido vizinho, e, portanto, X entra no meio da briga, ajustando e concordando com a conduta de seu irmão durante o evento, no momento criminoso, sem prévio acordo.

Já no que se refere aos crimes culposos, insta salientar que há inúmeros debates acerca da sua possibilidade, no entanto, a doutrina moderna traz um entendimento favorável, abraçando a hipótese de um indivíduo contribuindo conscientemente para a ação culposa de terceiro.

Diferentemente do que ocorre nos delitos dolosos, nos culposos, a vontade evidencia-se na realização da conduta, seja por imprudência, negligência ou imperícia, e não na produção finalística do resultado.

1.4.4  Identidade de Infração para Todos Participantes

Damásio entende que o presente não se trata devidamente de um requisito para o concurso de agentes, mas sim, um desdobramento lógico e óbvio das premissas explicadas acima.

E isso, extrai-se do próprio Código Penal, por meio do qual, em seu artigo 31, dispõe que a instigação ou auxílio não serão puníveis caso sequer haja crime tentado, e por meio de uma interpretação aprofundada acerca desta disposição, resta clara a conclusão de que todos agentes e participantes devem responder por um único crime, pela mesma tipificação legal.

Fica evidenciado, pois, a incidência do Princípio da Unidade do Crime, sendo inadmissíveis os concorrentes responderem por crimes diferentes, com ressalva as raríssimas exceções pluralistas já descritas neste trabalho.

De forma a reforçar o estudo, temos o pensamento explicativo de Bittencourt (2011, p. 485):

“Alguém planeja a realização da conduta típica, ao executá-la, enquanto um desvia a atenção da vítima, outro lhe subtrai os pertences e ainda um terceiro encarrega-se de evadir-se do local com o produto do furto. É uma exemplar divisão de trabalho constituída de atividades díspares, convergentes, contudo, a um mesmo objetivo: subtração de coisa alheia móvel. Respondem todos por um único tipo penal ou não se reconhece a participação ou o próprio concurso na empresa criminosa.”

1. Modalidades de Concurso de Pessoas

De acordo com o presente estudo, por meio do Código Penal de 1940, o concurso de pessoas é previsto em nosso ordenamento jurídico no artigo 29, e de sua disposição, o legislador não deixou claro a distinção entre as múltiplas hipóteses da prática de um crime, em outras palavras, não trouxe expressamente a diferença entre autoria e participação.

Em vista disso, cabe a doutrina a interpretação da lei penal, de forma a estabelecer os conceitos dos referidos institutos.

1. Autoria

O autor é a principal figura do tipo penal e, portanto é imprescindível sua conceituação. De maneira simplificada e direta, autor é aquele que dolosamente realiza o fato típico, o ilícito penal.

No entanto, em nosso ordenamento, a doutrina e a jurisprudência não obtiveram, de maneira cristalina e pacífica, uma conceituação universal, havendo diversas teorias que abordam o tema.

A partir disso, a seguir, conceituaremos as principais teorias e suas peculiares especulações.

1. Teorias

1. Subjetiva ou Unitária

Calcados na Teoria da Equivalência dos Antecedentes, os adeptos desta, definem autor aquele que, única, simplesmente e de qualquer forma, colabora para a prática do fato típico, ou seja, não há distinção entre autoria e participação, vez que qualquer contribuição, independentemente do grau de culpabilidade, é considerado causa direta.

Não resta duvidoso, que tal entendimento sofreu duras críticas, em que pese, cominar a todos os agentes como autores, não havendo diferenciação na penalização de acordo com o nível e grau de culpabilidade, onde teríamos o absurdo jurídico do agente que não praticou nenhum ato executório, se restringindo a induzir e auxiliar na consumação crime, ser penalizado igualitariamente ao réu que realizou o núcleo do verbo do tipo penal, como por exemplo, matar um terceiro. Outra impossibilidade seria nos casos dos crimes chamados de Mão Própria, em que há uma exigência subjetiva, personalíssima para figurar como sujeito ativo, e adotando-se esta teoria, não haveria respeito à tal exigência.

Insta salientar, que o Código de 1940 adotou este entendimento, todavia, atualmente já se encontra totalmente superado e ultrapassado.

1.  Extensiva

Esta teoria reproduz os entendimentos da Teoria Unitária, ou seja, todos agentes são considerados autores, não havendo diferenciação entre autoria e participação, contudo, segundo Zaffaroni e Pierangeli (2002, p. 664) trazem uma distinção subjetiva:

“[...] se pretendemos fundar a autoria na causalidade, todo aquele que traz alguma contribuição é autor e não há maneira de distinguir objetivamente autor de partícipe. Portanto, essa teoria deve ser rejeitada porque se a participação é uma forma de atenuar a pena da autoria, não pode ser partícipe quem não preencha os requisitos para ser autor.“

1.  Restritiva

Finalmente por meio desta, veio por se estabelecer uma distinção entre autor e partícipe, de modo que, em uma vertente objetiva-formal, autor é aquele agente que pratica a conduta tipificada como criminosa, ou seja, executa o verbo núcleo da infração penal, tal como “matar, roubar, furtar, etc...”.

E por outro lado, a participação se evidencia quando um indivíduo concorre para a consumação sem, contudo, executar o verbo núcleo do tipo penal.

Devido a esta conceituação restrita, objetiva e calcada implicitamente na letra da lei infralegal, este é o entendimento atual, sendo adotado por nosso Código Penal, após a reforma de 1984, trazendo penalizações especiais aos partícipes nos parágrafos primeiro e segundo do artigo 29.

Art. 29 - Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984).

§ 1º - Se a participação for de menor importância, a pena pode ser diminuída de um sexto a um terço. § 2º - Se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave, ser-lhe-á aplicada a pena deste; essa pena será aumentada até metade, na hipótese de ter sido previsível o resultado mais grave.

De modo a corroborar, Nucci (2010, p.296) aduz:

“Em nossa visão, melhor é a teoria objetivo-formal, ou seja, coautor é aquele que pratica de algum modo, a figura típica, enquanto que ao partícipe fica reservada a posição de auxílio material ou suporte moral (onde se inclui o induzimento, a instigação ou o comando) para a concretização do crime. Consegue-se com isso, uma clara visão entre dois agentes distintos na realização do tipo penal – o que ingressa no modelo legal de conduta proibida e o que apóia de fora, a sua materialização – proporcionando uma melhor análise da culpabilidade. É certo que o juiz pode aplicar penas iguais ao coautor e ao partícipe, bem como pode infligir pena mais severa ao partícipe, desde que seja recomendável.”

No entanto, importante mencionar que há lacunas deixadas por esse pensamento, tendo como exemplo, no caso de um roubo previamente planejado, o mandante, o cérebro da atividade, caso não pratique ato executório, não poderá ser tido como autor.

Já segundo a vertente objetivo-material, autor é aquele que contribui de maneira objetiva para a consumação do delito, ou seja, desempenha os atos executórios mais importantes, vitais para caracterização do fato típico, e a participação se exteriorizava por meio de condutas menos relevantes. Todavia, surge o questionamento de “o que pode ser considerado como conduta de maior e menor relevância”, conforme preceitua Capez (2011, p. 362):

“Trata-se de critério gerador de insegurança, na medida em que não se sabe, com precisão, o que vem a ser “contribuição objetiva mais importante”. Fica-se na dependência exclusiva daquilo que o intérprete irá considerar relevante. Por esta razão não é adotado.”

Ambas vertentes, não têm êxito em explicar a figura da autoria mediata e tão pouco levam em consideração os aspectos subjetivos dos indivíduos, e tendo por estas razões, que atualmente, cada vez mais, a doutrina vem aderindo a Teoria do Domínio do Fato, explicada a seguir.

1.5.2.4 Teoria do Domínio do Fato

Segundo os ditames desta teoria, para uma conceituação completa do que venha a ser a figura do autor, inesgotável a definição, ora pela vertente subjetiva, ora pela objetiva, e, portanto, se faz necessário uma interpretação mista, trazendo pontos importantes de ambas correntes.

Bittencourt (2011, p. 488) traz uma maior elucidação:

“Nem uma teoria puramente objetiva nem outra puramente subjetiva são adequadas para fundamentar a essência da autoria e fazer ao mesmo tempo, a delimitação correta entre autoria e participação. A teoria do domínio do fato, partindo do conceito restritivo de autor, tem a pretensão de sintetizar os aspectos objetivos e subjetivos, impondo-se como teoria objetivo-subjetiva. Embora o domínio do fato suponha um controle final, “aspecto subjetivo”, não requer somente a finalidade, mas também uma posição objetiva que determine o efetivo domínio do fato. Autor, segundo essa teoria, é quem tem o poder de decisão sobre a realização do fato. É não só o que executa a ação típica como também aquele que se utiliza de outrem, como instrumento, para a execução da infração penal (autoria mediata).”

Portanto, há uma diferenciação entre autor e partícipe, onde se deixa de lado a ideia enraizada na doutrina, de que, somente é considerado autor, aquele que pratica e executa as ações previstas na letra da lei, ou seja, o verbo núcleo do tipo. Tendo isto, a Teoria do Domínio do Fato traz um conceito mais amplo de autoria, abarcando outros personagens, entendo serem autores aqueles que, além de executarem a conduta descrita na lei, têm o domínio funcional do fato ou domínio da vontade, em outras palavras, têm consciência e são senhores de suas decisões.

Claus Roxin, renomado doutrinador que desenvolveu a presente teoria, entende que o domínio funcional do fato se exterioriza no mundo fático, nas hipóteses em que há divisão dos atos executórios, em outras palavras, ocorre divisão das tarefas entre os diversos autores, de forma a concretizar e consumar um resultado típico comum e desejado por todos. E, na mesma esteira, o domínio da vontade, se constata nas situações em que o agente utiliza um terceiro para realização da infração legal, não o cometendo diretamente, caracterizando a chamada autoria mediata que será mais bem explicada a seguir.

Um exemplo clássico e valioso de se relatar para maior entendimento, se dá no caso do crime de roubo, descrito no artigo 157 do Código Penal, onde a conduta típica se dá pela subtração de coisa móvel mediante violência. Tendo isto, suponhamos que A e B planejam um assalto, por meio do qual A apenas conduz o automóvel para empreender fuga, enquanto B executa exatamente o tipo penal, roubando todos os pertences de uma casa. Pelo conceito restritivo objetivo, A seria considerado somente como partícipe, vez que não executa o verbo núcleo. Por outro lado, segundo a presente teoria, ambos agentes são abarcados e considerados como autores, por ter o domínio da empreitada criminosa.

De forma a corroborar o já citado, Zaffaroni (1987, p. 306) sintetiza:

“A tese do domínio do fato tem antecedentes muito claros na doutrina não germana, mas que não foram suficientemente explorados nas respectivas doutrinas latinas. Sem maior esforço, pode remontar-se a tese do domínio do fato a Pellegrino Rossi, quem afirmava que ‘a resolução e o fato material são os dois elementos constitutivos do delito’. Concluía em que ‘todo outro aporte que facilite, mas que não configure os elementos constitutivos do delito, corresponde ao cúmplice, que secundam a execução, mas não criam o crime’. Entre nós, foi Adán Quiroga quem difundiu esta opinião em termos ainda mais claros. Referindo-se a um exemplo de rapto, escrevia Adán Quiroga que ‘os que executam o delito por seu feito e os que tomam e conduzem a vítima, os que cometeram violência na pessoa dos donos de casa; enfim, até os criados que abrem as portas, sempre que esse ato houvesse sido indispensável para o delito, são autores do rapto’. ‘Não sucede o mesmo – acrescentava – com os que vigiam a casa, os que emprestam os instrumentos que podem facilmente suprir-se, os que apagam os rastros do delito etc., porque sua participação é indireta e acessória’. Por certo não é simples achar uma melhor síntese da tese do domínio do fato.”

Insta salientar que, em que pese a maioria da doutrina ter o entendimento que nossa legislação penal adotou a teoria restritiva objetivo-formal, grande parte e principalmente os tribunais superiores atualmente aduzem a adoção da Teoria do Domínio do Fato. Um exemplo concreto disso se dá no julgamento da Ação Penal n° 470, ou de maneira popular, o chamado Mensalão, onde os ministros usaram e se valeram da referida teoria, de forma a estender o conceito de autor, não punindo somente os chamados “laranjas”.

Enfim, cumpre ressaltar que, no que tange aos crimes dolosos, tal teoria se encaixa perfeitamente, contudo, não cabe a aplicação da referida no que se refere ao concurso de pessoas em crimes culposos, vez que nestes, o resultado não é desejado, mas sim somente causado por imprudência, negligência, ou imperícia, e, portanto, impossível se faz dizer em domínio da ação.

E tal entendimento é unânime na doutrina e jurisprudência, tendo como exemplo o HC 138.637/SP, onde temos:

Responsabilidade penal objetiva – Inexistência – Nexo de causalidade – Descrição necessária – Princípio da confiança – Teoria do domínio do fato – Crimes culposos – Inaplicabilidade

Ministro Celso de Mello- EMENTA: Homicídio culposo. Acidente em parque de diversões. Imputação desse evento delituoso ao Presidente e Administrador do Complexo Hopi Hari. Inviabilidade de instaurar-se persecução penal contra alguém pelo fato de ostentar a condição formal de “Chief Executive Officer” (CEO). Precedentes. Doutrina. Necessidade de demonstração, na peça acusatória, de nexo causal que estabeleça relação de causa e efeito entre a conduta atribuída ao agente e o resultado dela decorrente (CP, art. 13, “caput”). Magistério doutrinário e jurisprudencial. Inexistência, no sistema jurídico brasileiro, da responsabilidade penal objetiva. Prevalência, em sede criminal, como princípio dominante do modelo normativo vigente em nosso País, do dogma da responsabilidade com culpa. “Nullum crimen sine culpa”. Não se revela constitucionalmente possível impor condenação criminal por exclusão, mera suspeita ou simples presunção. O princípio da confiança, tratando-se de atividade em que haja divisão de encargos ou de atribuições, atua como fator de limitação do dever concreto de cuidado nos crimes culposos. Entendimento doutrinário. Inaplicabilidade da teoria do domínio do fato aos crimes culposos. Doutrina. “Habeas corpus” deferido.

1.5.3  Espécies de Autoria

Em vista das inúmeras situações passíveis de ocorrer no mundo fático, a doutrina sentiu a necessidade de idealizar diversas definições sobre as variadas espécies do instituto da autoria, dentre as quais, discorreremos sobre as principais.

Em um primeiro plano, devemos definir a autoria imediata e mediata, por meio do qual, a primeira se observa quando o próprio agente executa pessoalmente os atos típicos, não se fazendo valer de outra pessoa, contudo, pode ocorrer a utilização de animais ou outro tipo de instrumento para consumação da conduta.

Por outro lado, temos a autoria mediata que se exterioriza quando o autor mediato, por intermédio de terceira pessoa, pratica a conduta delituosa, ou seja, o terceiro age como se fosse um instrumento de atuação do autor mediato. Tal instituto se evidencia principalmente nas seguintes hipóteses: quando se utiliza de terceiro inimputável; obediência hierárquica; coação moral irresistível; erro de tipo e erro de proibição. Em vista disto, constata-se que muitas vezes o terceiro age sem ter conhecimento de suas ações, atipicamente, ou justificadamente, havendo a exclusão da responsabilidade do executor, e, é em virtude disto que se diferencia da autoria intelectual, vez que nesta última, o mandante utiliza terceiros para pratica ilícita, no entanto, estes têm plena consciência de seus atos, agindo na maioria das vezes com dolo.

De forma a elucidar, Capez (2011, p. 370) aduz:

“Autor mediato é aquele que se serve de pessoa sem condições de discernimento para realizar por ele a conduta típica. Ela é usada como um mero instrumento de atuação como se fosse uma arma ou um animal irracional. O executor atua sem vontade ou consciência, considerando-se, por esta razão, que a conduta principal foi realizada pelo autor mediato.”

Temos ainda a autoria colateral, que será tratada a seguir.

1.5.3.1  Autoria Colateral

O estudo da autoria colateral se faz substancial vez que, sendo esta constatada, não haverá concurso de pessoas e, concomitante a isso, é calcada nesta espécie que parte da doutrina defende a impossibilidade de sua ocorrência em crimes culposos, fato que será explanado logo mais no presente estudo.

A autoria colateral se dá nas hipóteses em que dois ou mais indivíduos executam o mesmo crime simultaneamente, no entanto, sem que um tenha conhecimento da vontade e dos atos praticados pelo outro. Em outras palavras, não há o acordo de vontades antes ou sequer durante a execução, e portanto, não fica caracterizado o concurso de pessoas, vez que não há a presença vital do requisito liame subjetivo.

Tendo isto, forçoso ressaltar que nestes casos, cada indivíduo responderá pela sua conduta separadamente de acordo com seus atos e o resultado por elas produzido.

Um exemplo clássico dado pela doutrina consiste no caso de dois indivíduos (A e B), que almejam a morte de um terceiro, C, no entanto nenhum tem conhecimento acerca da vontade e desejo do outro, e em uma emboscada, ambos, ao mesmo tempo e de locais diferentes, disparam contra o indivíduo sendo que somente o disparo efetuado por A é o fato gerador da morte de C. Tendo isto, por não existir o concurso de pessoas, cada um responderá pelo resultado causado, isto posto A responderá por homicídio consumado e B por homicídio tentado.

De maneira a reforçar, temos o Recurso Especial – Resp 37280 RS 1993/0021069-6, que trás de maneira detalhada a aplicação do instituto em tese:

STJ - RECURSO ESPECIAL REsp 37280 RS 1993/0021069-6 (STJ)

Ementa: PENAL. COAUTORIA E AUTORIA COLATERAL. DISTINÇÃO. POLICIAIS MILITARES QUE, EM PERSEGUIÇÃO A VEICULO QUE DESOBEDECERA ORDEM DE PARAR, DESFEREM VARIOS TIROS EM DIREÇÃO AO VEICULO PERSEGUIDO, UM DELES ATINGINDO O MENOR QUE ESTAVA NA DIREÇÃO, MATANDO-O. CONDENAÇÃO DE TODOS OS POLICIAIS, O AUTOR DO TIRO FATAL PELA AUTORIA, OS DEMAIS EM COAUTORIA, POR HOMICIDIO CONSUMADO (ART. 205 , PARÁGRAFO 1 ., DO CPM ), APESAR DE TER SIDO IDENTIFICADO O ÚNICO PROJETIL CAUSADOR DA MORTE COMO TENDO PARTIDO DA ARMA DO PRIMEIRO. HIPOTESE EM QUE, POR SER A PERSEGUIÇÃO AOS FUGITIVOS DESOBEDIENTES FATO NORMAL NA ATIVIDADE DE POLICIAMENTO, NÃO SE PODE TOMA-LA COMO SUFICIENTE A CARACTERIZAR A NECESSARIA UNIDADE DO ELEMENTO SUBJETIVO DIRIGIDO A CAUSAÇÃO SOLIDARIA DO RESULTADO. ASSIM, NESSA HIPOTESE OS DISPAROS DE ARMA DE FOGO DEVEM SER EXAMINADOS EM RELAÇÃO A CADA UM DOS RESPONSAVEIS POR ESSES DISPAROS, CARACTERIZANDO-SE, NA ESPECIE, A DENOMINADA AUTORIA COLATERAL. COMO APENAS UM DESSES DISPAROS, COM AUTORIA IDENTIFICADA, ATINGIU A VITIMA, MATANDO-A, O AUTOR DO TIRO FATAL RESPONDE POR HOMICIDIO CONSUMADO, OS DEMAIS, ANTE A PROVA RECONHECIDA PELO ACORDÃO DE QUE TAMBEM VISARAM A VITIMA, SEM ATINGI-LA, RESPONDEM POR TENTATIVA DE HOMICIDIO. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PROVIDO.

1. CodeIiquência

 No tocante ao concurso de pessoas, importante mencionar que segundo a doutrina, referido instituto pode ocorrer por meio de duas situações, quais sejam a coautoria e também participação.

1.6.1  Coautoria

Em vista do já disposto nesta pesquisa, torna-se simples a compreensão do que seja a coautoria, vez que ela ocorre quando vários agentes, em colaboração recíproca, participam da execução do crime, ou seja, de maneira simplória, trata-se da reunião de autorias, onde todos praticam o fato próprio, diferentemente do que ocorre em relação ao instituto da participação, a seguir exposta.

Cumpre sobrelevar que, para qualificação da coautoria, não há a obrigatoriedade de que todos agentes realizem a mesma conduta, sendo exigível apenas que cada coautor tenha domínio funcional do fato, isto é, nas situações fáticas em que há divisão nas tarefas típicas, cada um responde pelo todo.

Nesta vertente, Bitencourt (2011, p. 490) destaca:

“Coautoria é a realização conjunta, por mais de uma pessoa, de uma mesma infração penal. Coautoria é em última análise a própria autoria. É desnecessário um acordo prévio, como exigia a antiga doutrina, bastando a consciência de cooperar na ação comum. É a atuação consciente de estar contribuindo na realização comum de uma infração penal. Essa consciência constitui o liame psicológico que une a ação de todos, dando o caráter de crime único.”

E por fim, Jesus (2010, p. 452) aduz que:

“Na coautoria (reunião de autorias), que constitui forma de autoria, o coautor realiza o verbo típico ou concretiza parte da descrição do crime, ainda que, no último caso, não seja típica a conduta perante o verbo, desde que esteja abarcada pela vontade comum de cometimento do fato. É a prática comunitária do crime. Cada um dos integrantes possui o domínio da realização do fato conjuntamente com outro ou outros autores, com os quais tem plano comum de distribuição de atividades. Há divisão de tarefas, de maneira que o crime constitui consequência das condutas repartidas, produto final da vontade comum. E nenhum deles é simples instrumento dos outros.”

1. Participação

Tendo o que já foi explanado até o presente momento, nos resta claro que, autor é aquele que desempenha as atividades núcleos do tipo penal, ou seja, é o sujeito protagonista da conduta. No entanto, no que tange ao concurso de pessoas, há a possibilidade de alguns agentes auxiliarem ou apoiarem na consumação de tal conduta, sem praticarem as atividades vitais do tipo penal, isto é, realizam atos tidos como secundários, contribuindo para a formação do crime e, consequentemente o aderindo.

Importante ressaltar que, em que pese o instituto da participação ser discutido na doutrina há tempos, somente veio ser expressamente previsto na lei, após a reforma do Código Penal de 1984, ante as inúmeras ocorrências de condenações injustas, onde os partícipes eram penalizados no mesmo quantum dos autores. Com a referida previsão, no que tange a participação, passamos a ter nos parágrafos do artigo 29, uma diminuição na cominação da pena, tendo:

§ 1º - Se a participação for de menor importância, a pena pode ser diminuída de um sexto a um terço.      

 § 2º - Se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave, ser-lhe-á aplicada a pena deste; essa pena será aumentada até metade, na hipótese de ter sido previsível o resultado mais grave.

Para uma maior elucidação, Jesus (2010, p. 453) aduz:

“Dá-se a participação propriamente dita quando o sujeito, não praticando atos executórios do crime, concorre de qualquer modo para sua realização (CP, art. 29). Ele não realiza conduta descrita pelo preceito primário da norma, mas realiza uma atividade que contribui para a formação do delito.”

Além do já mencionado, forçoso se faz destacar que o presente instituto pode se dar por meio de duas espécies, quais sejam, participação moral e material, que serão a seguir pormenorizadas.

1. Participação Moral

Na participação moral, também chamada intelectual, há a cooperação moral, onde o partícipe age na consciência e vontade do autor, se exteriorizando sob duas formas, seja por induzimento ou instigação.

No que se refere ao induzimento, tal possibilidade se concretiza nas situações em que o partícipe cria, implanta a ideia criminosa na cabeça do futuro autor, ou seja, até então, o autor sequer havia imaginado praticar a conduta tipificada e, é a partir da inferência do partícipe que nasce a referida ideia violadora do Código Penal.

Na mesma esteira, temos a instigação que se perfaz na hipótese e que o partícipe estimula e reforça a ideia delituosa preexistente nos pensamentos do autor, ou seja, o autor já havia imaginado a pratica de tal infração e o partícipe vem por fortalecer e corroborar a anunciada vontade, como por exemplo, A já havia imaginado matar B devido a inúmeros desentendimentos e tendo isto, C instiga o primeiro a realizar o homicídio.

1. Participação Material

Por fim, temos a participação material, por meio da qual o partícipe colabora materialmente no delito, em outras palavras, ele presta auxílio objetivo no processo causal físico do crime, podendo ocorrer tanto na fase preparatória quanto na executória.

De forma a elucidar o exposto, imaginemos a situação em que X, tendo conhecimento que Y deseja matar Z, empresta sua arma ao primeiro, e este consuma o delito, ou ainda, na hipótese em que roubando uma residência, A desempenha a função de vigia, enquanto B efetivamente rouba os pertences; temos aqui, em ambos os exemplos a exteriorização da participação material, onde o partícipe presta auxílio, facilitando a conduta do autor, contudo, sem praticar nenhum ato núcleo descrito no respectivo artigo referente à ação do autor.

1. Natureza Jurídica da Participação

Em vista do que foi mencionado até o presente momento, concluímos que a figura do partícipe, seja moral ou materialmente, exerce uma atividade acessória, auxiliar, e tendo que todo acessório acompanha o principal, a participação é estritamente adstrita à atuação do autor, e consequentemente, não existirá, caso a conduta do autor não se consume.

Imaginemos o exemplo que o partícipe forneceu arma de fogo para que o individuo matasse terceiro, contudo, o autor refletiu e optou por não consumar o crime, neste caso, não haverá como punir o partícipe vez que não houve conduta ilícita do autor.

Tendo isto, é evidente e pacífico em nossa doutrina e jurisprudência, que adotamos a Teoria da Acessoriedade, sendo inclusive prevista no artigo 31, no entanto, esta se subdivide em outras, que serão abaixo abordadas.

Art. 31 - O ajuste, a determinação ou instigação e o auxílio, salvo disposição expressa em contrário, não são puníveis, se o crime não chega, pelo menos, a ser tentado.

1. Acessoriedade Mínima

Por essa teoria, para ser possível a punibilidade da participação basta que a conduta principal seja típica, isto é, é suficiente a conduta estar prevista em lei. Portanto, não se faz necessário nenhum outro elemento, inclusive a antijuridicidade.

Tal entendimento é falho, podendo ocasionar absurdos jurídicos, conforme exemplo dado por Damásio de Jesus, onde, segundo este entendimento, o indivíduo que instiga o autor a matar terceiro, no entanto, este o realiza sob a excludente da legítima defesa, o instigador responderia criminalmente como partícipe em homicídio,enquanto o autor seria absolvido.

Capez (2007, p.510) trás mais um exemplo:

“Imaginemos o exemplo de A, desempregado e faminto, que foi estimulado por “B”, que não tinha condições de ajudá-lo financeiramente, a subtrair um saco de feijão para saciar a sua fome e a de sua família.
Embora a conduta de “A” seja típica, ela jamais poderá ser considerada antijurídica/ilícita, uma vez que o agente estava em estado de necessidade (furto famélico), tendo em vista que o seu bem jurídico (vida) merece prevalecer em prejuízo do bem atacado (patrimônio).

Contudo, embora o autor não pratique uma conduta ilícita, posto que permitida pelo ordenamento jurídico, o participe que o estimulou a cometê-la será responsabilizado penalmente, visto que, para teoria da acessoriedade mínima, basta que o autor tenha praticado uma conduta típica, o que ocorreu no caso em tela”

1. Acessoriedade Limitada

Em uma primeira abordagem, indispensável ressaltar que a presente teoria é a adotada pela maioria dos doutrinadores brasileiros e pela nossa nobríssima Legislação Penal.

Segundo esta, pune-se a participação quando a conduta principal tiver sido típica e ilícita, ou comumente chamado, injusto típico, não se exigindo a culpabilidade.

Utilizando-se do exemplo já fornecido, segundo a teoria limitada, o partícipe acaba por não ser penalizada, vez que a conduta principal é lícita.

1.6.3.3 Acessoriedade Máxima

No que se refere a esta vertente, para haver punibilidade da participação, além dos requisitos já mencionados, exige-se também a pratica de uma ação culpável, isto é, é necessário que a ação principal seja típica, antijurídica e por fim, culpável.

Tendo isto, nas hipóteses em que o autor for detentor de qualquer excludente de culpabilidade, como por exemplo, erro de proibição, ser inimputável, etc., o partícipe, não será penalizado criminalmente.

1.6.3.4 Hiperacessoriedade

De maneira sucinta, outrossim, o já citado, segundo esta, é obrigatório ainda que a ação seja punível, isto é, imaginemos a situação em que ao tempo do cometimento da infração penal, o autor fosse menor de 21 anos e portanto, tem seu prazo prescricional reduzido pela metade, e tendo isto, prescreve-se; portanto, inicialmente a conduta é ilícita, típica e culpável, todavia não é punível e por isso, nos ensinamentos desta, o participe não seria punido.

1. CRIMES CULPOSOS

Em uma primeira análise, cumpre salientar que, somente interessa para o Direito Penal, as condutas praticadas de duas formas, quais sejam dolosa ou culposamente, isto é, somente está sob a égide das disposições da Lex Penal, referidas práticas, onde o dolo é a regra e a culpa é a exceção.

Portanto, em sentido contrário, inexistindo o dolo ou culpa, o direito repressivo deixa de interceder, não havendo crime.

Ademais, nossa legislação penal dispõe acerca do crime culposo em seu artigo 18:

Art. 18 - Diz-se o crime:

I - doloso, quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo;

II - culposo, quando o agente deu causa ao resultado por imprudência, negligencia ou imperícia.

Parágrafo único - Salvo os casos expressos em lei, ninguém pode ser punido por fato previsto como crime, senão quando o pratica dolosamente.

Em vista disso, o crime culposo se exterioriza quando o agente pratica uma conduta comissiva ou omissiva, que acaba por produzir um resultado ilícito não desejado, todavia evitável e previsível, se tomadas as devidas cautelas necessárias.

De fato, é evidente que o legislador limitou-se a tipificar as possibilidades genéricas de ocorrência do crime culposo, não estabelecendo uma definição do instituto e uma descrição pormenorizada das diversas formas de realização culposas.

Tendo isto, Capez (2011, p.230) explica:

“Isso se deve ao fato da absoluta impossibilidade de o legislador antever todas as formas de realização culposa, pois seria mesmo impossível, por exemplo, tentar elencar todas as maneiras de se matar alguém culposamente. É inimaginável de quantos modos diferentes a culpa pode apresentar-se na produção do resultado morte (atropelar por excesso de velocidade, disparar inadvertidamente arma carregada, ultrapassar em local proibido, deixar criança brincar com fio elétrico etc.). Por essa razão, sabedor dessa impossibilidade, o legislador limita-se a prever genericamente a ocorrência da culpa, sem defini-la.“

Em que pese o crime culposo se consumar pela inobservância objetiva do cuidado, seja pela imprudência, negligencia ou imperícia, resta claro que para a caracterização do ilícito culposo, não basta apenas uma simplória correlação entre a conduta e a disposição penal, tornando-se imperioso que seja realizada uma comparação entre o comportamento de um adulto mediano, isto é, que tem uma prudência regular e normal; e a conduta do individuo no caso em testilha, havendo, portanto, um juízo de valor. E isso aduz a ideia de que as atividades criminosas culposas, em sua maioria, são consideradas tipos penais abertos, necessitando de uma interpretação e valoração do intérprete.

E por fim, importante ressaltar que a forma culposa do crime só será punível se prevista expressamente no tipo penal, de modo que, não havendo referida previsão, somente é admitida a forma dolosa de respectiva ação delituosa.

2.1 Elementos do Crime Culposo

Tendo em vista que a legislação penal pátria não dispõe categoricamente acerca da definição do crime culposo, tal tarefa culmina à doutrina, e conforme ensinamentos de Mirabete (2009, p.132), o crime em tese é composto pelos seguintes elementos:

São assim elementos do crime culposo:

a)a conduta;

b)a inobservância do dever de cuidado objetivo;

c) o resultado lesivo involuntário;

d)a previsibilidade; e

e)a tipicidade

Ou seja, há obrigatoriedade em se evidenciar cumulativamente tais elementos, sendo que, havendo a ausência de um deles, não se caracteriza o crime culposo.

2.1.1  Conduta Voluntária

Temos na doutrina, variadas teorias que discorrem acerca do significado do termo “conduta” para o direito penal, no entanto, para o estudo do presente tema, basta entendermos que conduta trata-se de toda ação ou omissão realizada por um indivíduo visando uma finalidade, resultado.

De maneira a tornar o entendimento mais simples, imaginemos o caso de um indivíduo que, desejando chegar em sua residência a tempo de assistir o jogo futebolístico de seu time, conduz seu automóvel pelas avenidas acima dos limites de velocidade permitido, outrossim, de modo imprudente culminando no atropelamento de um terceiro que atravessa a rua na faixa de pedestres.

Em que pese o exemplo fornecido, podemos analisar pormenorizadamente o iter criminis dos crimes culposos. Portanto, o agente não deseja o resultado obtido, isto é, não pratica suas ações com a finalidade do atropelamento do pedestre, o resultado final não é querido. Analisando pela via contrária, sua vontade se limita a uma ação ou omissão arriscada, qual seja, chegar à sua residência, no entanto, era lícita.         

Em vista disso, o elemento crucial reside na conduta inoportuna do agente e não no resultado finalístico.

Corroborando ao citado, Mirabete (2009, p.132) aduz:

Enquanto nos crimes dolosos a vontade está dirigida à realização de resultados objetivos ilícitos, os tipos culposos ocupam-se não com o fim da conduta, mas com as consequências antissociais que a conduta vai produzir; no crime culposo o que importa não é o fim do agente (que é normalmente lícito), mas o modo e a forma imprópria com que atua. Os tipos culposos proíbem, assim, conduta em decorrência da forma de atuar do agente para um fim proposto e não pelo fim em si.

2.1.2   Inobservância do Dever de Cuidado Objetivo

O dever de cuidado objetivo trata-se de uma regulação imposta pelo nosso ordenamento jurídico, onde, todos cidadãos devem praticar suas condutas da maneira mais cautelosa, afim de evitar lesões aos bens jurídicos de outrem.

Em virtude disto, e da inequívoca impossibilidade do legislador infralegal prever a totalidade de condutas consideradas mais gravosas, se faz necessário que o intérprete de cada caso fático, realize o já citado, juízo de valoração. Isto significa que, deve-se indagar, qual seria a conduta praticada por uma pessoa mediana naquela situação?

Tangente à isto, Mirabete (2009, p.133) leciona:

Essa verificação inclui a indagação a respeito da possibilidade de reconhecimento do risco de causar uma lesão e da forma que o agente se coloca diante dessa possibilidade. Deve-se confrontar a conduta do agente que causou o resultado lesivo com aquela que teria um homem razoável e prudente em lugar do autor.

Por conseguinte, caso a conduta do autor do crime culposo se distancie da conduta média da coletividade, há a violação do dever objetivo de cuidado e consequentemente, a constatação do crime culposo.

Por fim, forçoso se faz mencionar as modalidades da culpa, em que se opera a quebra do referido dever, sendo aquelas dispostas no já fornecido artigo 18, quais sejam:

Imprudência: consiste na pratica paralela de atos precipitados e sem cautela, isto é, o agente tem pleno conhecimento acerca da atuação correta, contudo, não resguarda o devido cuidado, agindo sem preocupações. Como exemplo podemos citar o caso já fornecido, onde o autor tem plenas capacidades automotoras, todavia, dirige em alta velocidade.

Negligência: ocorre nos casos em que o agente permanece inerte, ou seja, quando podia ter agido ou tinha conhecimento de algo que causaria lesão ao bem jurídico de outrem, e não fez nada para impedir sua consumação. Um exemplo se tem na situação em que o motorista transita com seu automóvel, mesmo sabendo que os pneus estão carecas.

Imperícia: está intimamente ligada ao âmbito profissional, onde por incapacidade, falta de conhecimento técnico ou habilidade há a produção de um resultado culposo. Como por exemplo, ausência de habilidade par realizar um procedimento cirúrgico.

2.1.3  Resultado Lesivo Involuntário

Para o crime culposo se consumar, é vital, de extrema importância que o resultado lesivo, indesejado e involuntário se exteriorize, vez que, a mera conduta sem um resultado lesivo, é insignificante para o direito penal no que tange o crime culposo, podendo ser penalizado por tentativa dolosa.

Por conta disto que, os crimes culposos são considerados crimes materiais, isto é, somente se constatam através da evidenciação do resultado naturalístico. Além do mais, através de uma análise lógica, são impassíveis de serem praticados na forma tentada, vez que como seria possível punir a tentativa no crime culposo sendo que para puni-lo há a obrigatoriedade da produção de um resultado naturalístico? Trata-se, portanto, de um caminho sem saída.

2.1.4  Previsibilidade Objetiva

A previsibilidade objetiva nos arremete novamente ao já mencionado e explicado juízo de valoração, de modo que, consiste na possibilidade de um ser humano médio, normal, com um discernimento padrão presumir e prever o acontecimento do possível resultado lesivo involuntário.

Então, para caracterização do crime culposo se faz imprescindível a evidenciação de que um homem médio, poderia ter evitado a pratica da conduta, vez que era previsível a produção do resultado indesejado.

De maneira brilhante, Capez (2011, p.231-232) define:

“...é a possibilidade de qualquer pessoa dotada de prudência mediana prever o resultado. É elemento da culpa. Conforme anota Mirabete, “a rigor, porém, quase todos os fatos naturais podem ser previstos pelo homem (inclusive de uma pessoa poder atirar-se sob as rodas do automóvel que está dirigindo). É evidente, porém, que não é essa previsibilidade em abstrato de que se fala. Se não se interpreta o critério de previsibilidade informadora da culpa com certa flexibilidade, o resultado lesivo sempre seria atribuído ao causador. Não se pode confundir o dever de prever, fundado na diligência ordinária de um homem qualquer, com o poder de previsão. Diz-se, então, que estão fora do tipo penal dos delitos culposos os resultados que estão fora da previsibilidade objetiva de um homem razoável, não sendo culposo o ato quando o resultado só teria sido evitado por pessoa extremamente prudente. Assim só é típica a conduta culposa quando se puder estabelecer que o fato era possível de ser previsto pela perspicácia comum, normal dos homens”

Porquanto, imperioso frisar que somente se aplica a previsibilidade em sua vertente objetiva, descartando a subjetiva. Isto porque, a subjetiva levaria em conta a formação intelectual, social e econômica de cada pessoa, o que tonaria impossível o juízo de valoração, não havendo um parâmetro a ser adotado resultando em consequente insegurança jurídica e condenações injustas.

De modo a corroborar Masson (2014, p.283) aduz:

“O Direito Penal não pode ficar submisso aos interesses de pessoas incautas e despreparadas para o convívio social. Ademais, a previsibilidade subjetiva fomentana a impunidade, pois, por se cuidar de questão que habita o aspecto interno do homem, jamais poderia ser fielmente provada a compreensão do agente acerca do resultado que a sua conduta era capaz de produzir.”

2.1.5  Tipicidade

Somente haverá crime culposo se tiver previsto expressamente no tipo penal, evidenciando, pois, o caráter excepcionalíssimo destes crimes, vez que a regra são os crimes dolosos.

Portanto, caso no artigo de determinado tipo penal não esteja disposto acerca da punibilidade na modalidade culposa, impossível sua ocorrência. Um exemplo consiste no fato de um individuo culposamente causar dano ao notebook de alguém, tal situação não é penalizada no óbice do Direito Penal, gerando apenas uma obrigação civil de ressarcimento de danos.

Para reforçar, há a necessidade de que todos os elementos estejam cumulativamente presentes da conduta criminosa, para configurar tal como crime culposo.

2.2   Espécies de Culpa

Devido as inúmeras situações fáticas passíveis de ocorrer, nossa dogmática desenvolveu a conceituação de várias espécies de culpa, que serão a seguir explicadas.

2.2.1  Culpa Inconsciente

A culpa inconsciente é também chamada de culpa comum, sendo a regra e o clássico crime culposo, vez que se trata da culpa propriamente dita, isto é, o agente realiza uma conduta pela qual o resultado lesivo era previsível a um homem mediano, no entanto, o mesmo não o prevê, consumando um resultado não querido.

Para exemplificar, imaginemos a situação em que o individuo morador do décimo andar de um edifício, arremessa um objeto pela janela, acertando um transeunte que caminhava na calçada. Nesta situação, em que pese o resultado involuntário, o mesmo era previsível, agindo com imprudência.

2.2.2  Culpa Consciente

Já no que tange a culpa consciente, ela consiste na situação em que o autor da conduta prevê o possível resultado danoso, todavia ele confia sinceramente que não ocorrerá ou que devido suas habilidades e conhecimentos, pode evitá-lo.

Em vista disso, surge na doutrina, uma discussão acerca da possível confusão que pode ocorrer entre o presente instituto e o dolo eventual, sendo imprescindível estabelecer a diferenciação entre ambos, visto que, seus efeitos práticos são distintos.

No dolo eventual, o autor não deseja o resultado, no entanto, ele eficazmente o prevê, tendo consciência do possível quociente danoso e, mesmo assim realiza a conduta assumindo para si o risco, ou seja, submete-se ao resultado. Em outras palavras, o agente não se importa com a probabilidade do resultado ocorrer ou não.

Tendo tal definição, resta evidente a razão de haver enorme dificuldade em taxar a diferença de ambos os institutos, havendo apenas um pequeno liame que os distingue. Referida distinção reside no fato de que, como já mencionado, embora ambos previssem o resultado, no tocante à culpa consciente ele tem plena convicção honesta de que o mesmo não se exteriorizará, ao passo que no dolo eventual o agente não dá a mínima importância se da ocorrência ou não da violação ou lesão ao bem jurídico tutelado pela lei penal.

Para esclarecer e exemplificar, temos os seguintes exemplos surrados na doutrina.

Suponhamos a hipótese de um agente que, caçando, avista o animal caçado próximo de seu amigo e, confiando em suas habilidades de atirador, atira e acaba por atingir seu amigo. Temos aí portanto, a culpa consciente, em que ele veementemente acreditava na não ocorrência do resultado danoso.

Por outro lado, imaginemos o indivíduo que dirigindo a 200 quilômetros por hora, em rua extremamente movimentada, atropela um pedestre causando sua morte. Neste caso, inequívoco dizer a incidência do dolo eventual, tendo em vista ele logicamente prever o resultado e mesmo assim a praticou, pouco se importando, é o popularmente “tanto faz como tanto fez”.

Tal distinção é importante, pois como já dito, importa em diferentes efeitos práticos, que resulta em maior benefício ao réu, se configurada a culpa consciente.

Por fim, insta salientar que nosso Código Penal, em seu artigo 18, não traz penalizações dissemelhantes, ou seja, qualquer espécie de culpa é punida da igualitariamente, da mesma forma, sendo tais conceituações estabelecidas pela doutrina visando abordar todas as situações fáticas e para melhor didática.

2.2.3  Culpa Indireta

Para tornar mais fácil o estudo da presente espécie, imperioso fornecer um exemplo em que se evidencia a culpa indireta. Imaginemos o ladrão que tenta roubar um indivíduo que conduz uma motocicleta em um via movimentada, e a vítima se assustando, acelera e colide com um caminhão, resultando em sua morte, temos aí que a vontade do ladrão era apenas roubar a motocicleta, no entanto, produz indiretamente um resultado com dano diverso do querido.

Nas ilustres palavras de Masson (2017, p. 286), nos trás mais um exemplo:

“É o caso, por exemplo, da vitima que acabara de ser torturada no interior de um veiculo, parado no acostamento de movimentada via pública. Quando conseguiu fugir, buscou atravessar a pista, foi atropelada e morreu. O agente responde pela tortura e também pelo homicídio, provocado indiretamente por sua atuação culposa, pois lhe era previsível objetivamente a fuga da pessoa torturada na direção da via pública.”

2.2.4  Culpa Imprópria

Estando tipificada no parágrafo primeiro do artigo 20 de nossa lei penal, recebe da doutrina a alcunha de culpa imprópria, vez que, na realidade, não se trata de um crime culposo, mas sim de um crime doloso punido como o primeiro, por mera opção do legislador e política criminal. Isso se dá pelo fato de que, o agente age com sua conduta prevendo e desejando o resultado, todavia, está sob os mantos de alguma das discriminantes putativas, seja legitima defesa, estado de necessidade, exercício regular do direito e do estrito dever do cumprimento legal, isto é, pratica um crime doloso erroneamente. Por conta disso, também é chamada de culpa por assimilação, extensão ou equiparação.

Além do já exposto, há ainda a necessidade de realizar uma análise tangente ao erro da conduta, devendo-se averiguar se se trata de erro evitável, ou inevitável. E para tal análise, utiliza-se novamente do surrado juízo de valoração. Sendo constatado que o autor agiu acobertado por um erro inevitável, ou seja, um homem mediano também incorreria no referido erro, então haverá isenção de pena.

Contudo, se posterior à análise, restar claro que o erro era evitável, isto é, um homem mediano com a devida cautela poderia ter evitado, fica então configurada a culpa imprópria.

Mais uma vez, de modo brilhante, utilizaremos de um exemplo citado por Masson (2017, p.285):

Uma garota de 15 anos de idade e pertencente a uma família conservadora é proibida pelos pais de namorar. Ela, desobediente, namora um rapaz. Os pais, para evitar os encontros, trancam todas as portas e janelas da casa, e escondem as chaves. O único meio de sair do imóvel é pela janela do quarto do casal. Depois de constatar que os pais estavam em sono profundo, a garota entra no dormitório dos genitores, pula a janela que dá acesso ao quintal, habitado por dois cães bravios, sobe no muro e o ultrapassa, encontrando seu precoce amado. Saem de carro sem que sejam notados, e, horas depois, durante a madrugada, a jovem retoma á sua casa, já saciada em seu amor. Pula o muro, passa pelos ferozes cães, que sequer latem e ingressa no quarto dos pais pela janela. Já no interior do dormitório, seu pai, um militar reformado, nota a presença de um vulto com corpo franzino e cabelos compridos, e ordena sua parada. Como a sua determinação não é cumprida, persegue o vulto, e contra ele efetua seis certeiros disparos de arma de fogo. O corpo cai ao solo. Ao acender a luz, nota que sua filha foi alvejada, mas está viva. A descrição retrata um típico caso de culpa imprópria.

Por fim, imperioso ressaltar a única hipótese possível de haver a tentativa em crime culposo. Na esteira do exemplo de Masson, suponhamos que a filha não venha a falecer, neste caso único, o pai responderia por tentativa de homicídio culposo.

1. Compensação e Concorrência de Culpas

É certo que no Direito Penal, diferentemente do que ocorre no âmbito do Direito Civil, não há compensação de culpas, ou seja, uma vez havendo culpa de ambos agentes, cada um responderá pelo resultado a que deu causa. No caso de um motorista que ultrapassa o sinal vermelho colidir com outro veículo que era conduzido na contramão, não haverá a compensação.

Tendo isto, imperioso ressaltar que haverá a concorrência de culpas, que ocorre quando mais de uma pessoa contribui culposamente para a consumação de um resultado lesivo não querido por todos. Em que pese produzirem o mesmo resultado, não fica caracterizado o instituto de concurso de pessoas, isso porque há ausência de um requisito vital, qual seja o vínculo subjetivo.

Vejamos mais um exemplo de Masson (2017, p. 289):

Vejamos ura exemplo: No cruzamento entre duas ruas, o veiculo de “A” ultrapassa o semáforo quando o sinal vermelho determinava sua parada, momento em que vem a colidir com o automóvel de “B’\ o qual, além de trafegar em velocidade acima da permitida, também havia desrespeitado o sinal de trânsito, que estava com passagem livre para pedestres. Entre os carros surge um transeunte que, desavisado, atravessou a via pública e foi atropelado, não resistindo aos ferimentos.

Uma vez destrinchado necessariamente ambos os institutos concernentes ao objeto do presente estudo, nos atemos agora às discussões doutrinárias acerca da possibilidade ou não de ocorrência de concurso de pessoas em crimes culposos.

1. CONCURSO DE PESSOAS EM CRIMES CULPOSOS

Após uma análise pormenorizada de cada instituto que se aplica ao presente estudo, enxergamos e discorremos acerca das diversas teorias existentes no Direito Penal que têm por objetivo graduar e qualificar os agentes de um crime praticado por mais de uma pessoa, ou seja, visam explicar a ocorrência da autoria e da participação.

Concomitante a isso, nos restou claro que nossa legislação penal somente admite o cometimento de crimes por meio de duas maneiras, seja dolosa ou culposamente. Enfim, tendo em vista o mencionado no parágrafo acima e, o fato das teorias supramencionadas somente se aterem à explicação do artigo 29 do Código Penal quando há a consciência e vontade dos agentes, concluímos que a doutrina e o legislador permaneceram adstritos à explicação da inequívoca possibilidade do concurso de pessoas nos crimes dolosos, seja no âmbito da coautoria quanto na participação.

Em vista disso, constatamos que não abordaram todas as possibilidades de ocorrência dos crimes, deixando uma lacuna no que tange á possibilidade da consumação culposa de um delito praticado em concurso de agentes.

Para se chegar a um ideal concreto de justiça, imprescindível observar e atentar para todos os posicionamentos e suas justificativas, de modo que, devido lacuna deixada, surgem várias distinções que se exteriorizam em um cenário de grandes divergências doutrinárias. Portanto, calcado neste dissenso que concluiremos a presente pesquisa.

Importante ressaltar que tal discussão atinge um patamar mundial, havendo inúmeros entendimentos, conforme exemplifica Bittencourt (2012, p.1231-1232):

“A doutrina alemã não admite a possibilidade de coautoria nos delitos culposos, entendendo que qualquer contribuição na causa produtora do resultado não querido caracteriza, em si, a autoria. Para Welzel, toda contribuição em uma ação que não observa o dever de cuidado fundamenta a autoria. No mesmo sentido é a orientação de Jescheck, para quem é inadmissível a coautoria nos delitos culposos diante da inexistência de acordo comum. Quando houver a cooperação imprudente de vários autores — continua Jescheck — a contribuição de cada um deve ser avaliada separadamente, pois cada um será autor acessório. (...) Em sentido diametralmente oposto, a doutrina espanhola não só admite a coautoria nos crimes culposos, como também a participação em sentido estrito. O comum acordo, impossível quanto ao resultado, é perfeitamente admissível na conduta imprudente, que, de regra, é voluntária. Um dos grandes argumentos dos espanhóis é que a participação, além de permitir melhor graduação da responsabilidade penal, mantém o princípio da acessoriedade.”

Já no Brasil, temos um entendimento majoritário da plena possibilidade da coautoria nos crimes culposos, sendo, quase que unanimemente refutada a participação, conforme explicaremos a seguir.

3.1 Coautoria nos Crimes Culposos

Como já explicado, o instituto da coautoria ocorre quando vários agentes, por meio de um liame subjetivo, praticam uma infração penal, não sendo exigível que todos executem a conduta núcleo descrita do tipo penal.

E é em virtude desta exigibilidade imprescindível de existência de liame subjetivo, ou seja, acordo de vontades entre os agentes, que surgem as controvérsias e divergências doutrinárias tangentes à aplicabilidade da coautoria nos crimes culposos, vez que estes se dão através de uma personalíssima inobservância do dever de cuidado.

Em outras palavras, surge um paradoxo para refletirmos a respeito, de modo que, em que pese nos crimes culposos, o agente não desejar o resultado lesivo, ou seja, incorrer em um crime, como poderíamos dizer que houve um acordo de vontades entre diversos autores?

Para responder a tal questionamento, a maioria predominante da doutrina entende ser plenamente possível tal prática, sendo perfeitamente verificável que duas pessoas, seja por imprudência, negligência ou imperícia, conjuntamente um resultado nocivo ao bem jurídico tutelado pela lei penal. E ainda, através de uma análise profunda, é evidente a manifesta ocorrência da coautoria culposa, posto que, é certo que os agentes culposos não realizem acordo de vontades no que se refere ao resultado lesivo, vez que eles não o desejam, mas é acertadamente cabível o liame subjetivo na pratica da conduta imprudente, negligente ou imperita.

De modo a exemplificar, utilizaremos o surrado caso em que dois indivíduos obreiros, trabalhando em um prédio, arremessam do último andar uma viga de concreto, vindo a atingir um pedestre causando sua morte. Neste caso, ambos não queriam a produção do resultado danoso, contudo, eles concordaram em arremessar, concordaram com a conduta. Portanto, para a doutrina majoritária haveria coautoria em crime de homicídio culposo.

Nas ilustres palavras de Bittencourt (2012, p.443):

“A doutrina brasileira, à unanimidade, admite a coautoria em crime culposo, rechaçando, contudo, a participação. Pode existir na verdade um vínculo subjetivo na realização da conduta, que é voluntária, inexistindo, contudo, tal vínculo em relação ao resultado, que não é desejado. Os que cooperam na causa, isto é, na falta do dever de cuidado objetivo, agindo sem a atenção devida, são coautores.”

Como já salientado, o crime culposo trata-se de um crime de tipo penal aberto, isto é, basta que o resultado indesejado tenha se exteriorizado sem a observância do dever de cautela, para que se constate o instituto culposo e consequentemente o individuo seja considerado autor. E é com base nisso que, a doutrina majoritária entende não haver distinção entre coautor e partícipe em caso de concurso de pessoas, igualmente, todos são obrigatoriamente considerados autores.

Segundo Nucci (2014, p.367), ele admite a coautoria, no entanto, rechaça a possibilidade da participação:

“Admite-se, no contexto do delito culposo, a coautoria, mas não a participação. Sendo o tipo do crime culposo aberto, composto sempre de “imprudência, negligência ou imperícia”, segundo o disposto no art.18, II, do Código Penal, não é aceitável dizer que uma pessoa auxiliou, instigou ou induziu outrem a ser imprudente, sem ter sido igualmente imprudente. Portanto, quem instiga outra pessoa a tomar uma atitude imprudente está inserido no mesmo tipo penal. Exemplo: A instiga B a desenvolver velocidade incompatível em seu veículo, próximo a uma escola. Caso haja atropelamento, respondem A e B como coautores de um crime culposo”.

Vale ainda mencionar o pensamento da louvável doutrinadora Ferraz (1976, p. 154-155), que aduz que mesmo sendo admissível a configuração da coautoria, deve-se necessariamente ser diferenciado os dolosos dos culposos, não podendo confundi-los quando da configuração do presente tema.

“Embora houvéssemos durante anos e convictantes negando a possibilidade da participação em crimes culposos, vimo-nos obrigadas a abrir mão daquele ponto de vista, tão ponderáveis as razões demonstrativas da procedência da opinião contrária. E chegamos à conclusão de que nossa relutância inicial em acatá-la se explicava por uma certa distorção no sentido de tratar os delitos culposos como se fossem dolosos. Ora, esses dois tipos de infrações hão de se sujeitar, cada qual a seu modo, cada qual dentro da linha imposta pela sua natureza específica, às normas pertinentes ao concurso de agentes. É evidente que o vínculo de natureza psicológica que liga as várias condutas ao resultado comum será diverso conforme se trate de crimes dolosos ou culposos. Nem por isso, entretanto, deixará de haver nesses últimos aquela coincidência ou confluência de vontades exigida para a caracterização do concurso. Será também, como observa José Salgado Martins, ‘um concurso subjetivo de vontades, embora os agentes não atuem no sentido de, intencionalmente, alcançar o resultado’. Destarte, servindo-nos do exemplo apresentado pelo saudoso penalista pátrio, ‘se dois homens que se entregam à mesma atividade, levantando uma parede, derrubando uma árvore, acionando uma máquina ou engenho industrial, não cuidarem de realizar essas diferentes ações com a necessária cautela e prudência, sendo previsível que dessa omissão poderia resultar um dano a outrem, serão coautores de um delito culposo se o dano realmente ocorrer.”

Enfim, uma vez exposto o entendimento da doutrina majoritária, é forçoso esclarecer que tal discussão, há tempos esta sedimentada em nossa jurisprudência, remando na mesma maré da doutrina, aceitando-se a possibilidade da coautoria culposa e rechaçando a participação culposa.

 Para exemplificar, temos a decisão proferida pelo Superior Tribunal de Justiça e Supremo Tribunal Federal.

O STJ, no Habeas Corpus n° 40.474, julgou:

HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. HOMICÍDIO CULPOSO. DELITO DE TRÂNSITO. COAUTORIA. POSSIBILIDADE. ALEGAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE NEXO CAUSAL ENTRE O COMPORTAMENTO DO PACIENTE E O EVENTO DANOSO. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. VIA INADEQUADA.
1. É perfeitamente admissível, segundo o entendimento doutrinário e jurisprudencial, a possibilidade de concurso de pessoas em crime culposo, que ocorre quando há um vínculo psicológico na cooperação consciente de alguém na conduta culposa de outrem. O que não se admite nos tipos culposos, ressalve-se, é a participação. Precedentes desta Corte.
2. Afigura-se inviável, conforme pretende o Impetrante, reconhecer, na via estreita do writ, a ausência, por falta de provas, do nexo causal entre o comportamento culposo do paciente – reconhecido na sentença – ao acidente em questão, uma vez que demandaria, necessariamente, a análise aprofundada do conjunto probatório dos autos.

Na mesma esteira, o STF aduz:

'HABEAS CORPUS'. AÇÃO PENAL. TRANCAMENTO. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA 'PRIMA FACIE' A ENSEJAR A PROVIDENCIA. PRETENSAO INVIAVEL PORQUANTO O 'WRIT' NÃO SE PRESTA A EXAME APROFUNDADO DE PROVAS. MATÉRIA A SER APRECIADA NA INSTRUÇÃO CRIMINAL REGULAR. PARECER PELO IMPROVIMENTO. EM PRINCÍPIO, É ADMISSIVEL O CONCURSO DE AGENTES NOS CRIMES CULPOSOS (ART. 29, DO CÓDIGO PENAL). RECURSO ORDINÁRIO IMPROVIDO.

3.2   Autoria Colateral nos Crimes Culposos

Da mesma forma que expusemos as justificativas de diversos autores e doutrinadores acerca da possibilidade da coautoria culposa, passaremos agora ao entendimento da parcela minoritária da doutrina que rejeita tal possibilidade.

Portanto, esta última tem justificativa na, já abordada, autoria colateral, que sucintamente, trata-se da situação em que os indivíduos realizam a mesma conduta, praticando o crime, no entanto, sem a presença do requisito imprescindível, vínculo subjetivo, não caracterizando o concurso de pessoas, respondendo cada um estritamente pelo que praticou.

Tendo isto em vista, doutrinadores como Luiz Flávio Gomes, defendem que, os indivíduos que causam um resultado danoso pela inobservância de cuidado, devem necessariamente responder individualmente, paralelo a sua parcela de culpa, vez que, novamente, fica evidente que os agentes não acordaram sua vontade para realizar tal delito, havendo a chamada concorrência de culpas.

Para tornar o entendimento transparente, com base no caso dos obreiros já fornecido, cada um dos agentes responderia privadamente por crime de homicídio culposo, isto porque, a culpa é personalíssima, subjetiva, ora, como teríamos um liame subjetivo, ou seja, um acordo de vontades desejando determinado resultado, sendo que, nos crimes culposos a culpa é interna de cada sujeito, e além disso não se deseja o resultado danoso.

Por esse lado, entendo ser mais plausível tal entendimento, vez que traria mais eficiência e celeridade na solução dos casos, contudo, surge um grande problema resultante da autoria colateral, consistente na situação em que não é possível determinar o agente causador direto do resultado, conforme explica Gomes (2007, p.512):

Dentro da autoria colateral, pode ser que não seja possível descobrir quem foi o causador do resultado final. A isso se dá o nome de autoria incerta. Duas pessoas estão rolando pedras do alto de um morro. Uma delas mata um transeunte. Não se descobre qual dos dois agentes foi o causador dessa morte. No âmbito dos crimes dolosos, quando os dois autores colaterais querem a morte da mesma vítima, a questão se resolve pela punição dos dois pelo crime tentado (visto que ambos desejam intencionalmente a produção do resultado). Nem se pode imputar o resultado morte aos dois (porque um deles não produziu) nem tampouco é correto deixá-los impunes.

E no crime culposo? Considerando-se que a culpa é personalíssima, cada qual deve responder pelo que fez. Havendo dúvida insolúvel sobre quem foi o causador da morte, não há como imputá-los aos dois, nem tampouco há que se falar em tentativa (crime culposo não admite tentativa, salvo culpa imprópria). Solução Penal: impunidade de ambos, porque não se trata de uma hipótese de concorrência de culpas, sim de atuação pessoal isolada e independente. Se cada qual responde pelo que fez e se não sabemos quem produziu o resultado, não há como atribuí-lo aleatoriamente a um ou outro. In dúbio pro réu.

Portanto, trata-se de uma problemática invencível, e em virtude disto que a doutrina majoritária rechaça referido entendimento, vez que traria insegurança jurídica, de modo a deixar impunes os agentes.

Em vista do que foi mencionado, foi ressaltado ambas vertentes trazendo suas justificativas, de modo que nos permitiu entender o porquê do entendimento majoritário da doutrina em remar pela coautoria culposa.

1. Participação nos Crimes Culposos

Segunda a doutrina majoritária, embora serem permissíveis da possibilidade de coautoria nos crimes culposos, não admitem a ocorrência da outra forma do concurso de pessoas, qual seja, a participação em crimes culposos.

Tal posicionamento se dá em virtude do crime culposo ser um delito de tipo penal aberto, ou seja, não há tipificação de um verbo núcleo, uma ação principal, havendo apenas uma previsão genérica, onde todos aqueles que inobservam o dever objetivo de cuidado são considerados autores, isto é, não há a definição de condutas acessórias, tampouco a diferenciação de graus de participação.

Portanto, como já mencionado, todos aqueles que conjuntamente consumarem um crime na forma culposa, necessariamente são considerados coautores em crimes culposos.

Por outro lado, parcela mínima da doutrina entende ser perfeitamente possível a configuração da participação culposa, vez que, mesmo sendo o crime culposo uma previsão genérica, em algumas situações é plausível e observável uma conduta principal, e outra acessória, mesmo não desejando o resultado ilícito causado.

Imaginemos o surrado exemplo em que o passageiro incita o motorista a conduzir o veículo em alta velocidade, resultando na morte de um pedestre. Segundo a doutrina majoritária, a solução para o caso seria a penalização de ambos como sendo coautores do homicídio culposo.

No entanto, contrariando o posicionamento atualmente sedimentado, doutrinadores como Rogério Greco defendem que, é evidente a prática de condutas diferentes, tendo uma principal, ou seja, os atos do motorista, e a acessória, isto é, a instigação do passageiro. Em vista disso, é perfeitamente possível a participação, uma vez que, podemos separar as condutas culposas dos dois agentes, de modo que, sem a conduta acessória o resultado ainda teria ocorrido.

Segundo Greco (2015, p.531):

Quando alguém, no exemplo do automóvel, induz ou estimula outrem a imprimir velocidade excessiva, objetivando, geralmente, alcançar alguma finalidade lícita, era-lhe previsível, nas circunstâncias, que, anuindo ao pedido, a conduta do motorista poderia ocasionar o acidente. Era previsível, da mesma forma, ao motorista que detinha o controle do automóvel. Não foram condutas conjugadas simultaneamente que levaram à eclosão do acidente (...). Autor será aquele que praticar a conduta contrária ao dever objetivo de cuidado; partícipe será aquele que induzir ou estimular alguém a realizar a conduta contrária ao dever de cuidado.

Por derradeiro, importante salientar que a participação dolosa em crime culposo é impossível de ocorrer, vez que se faz necessário o liame subjetivo entre os agentes, para produção do resultado naturalístico, o que, em virtude do crime culposo, na ocorre.

Em vista do que foi mencionado, forçoso esclarecer que no que tange a participação, fico tendente à ser adepto da parcela minoritária da doutrina, ou seja, defendendo ser possível a ocorrência em virtude das justificantes já citadas.

CONCLUSÃO

Utilizando os exemplos já fornecidos, da situação em que o  passageiro induz o motorista à conduzir em alta velocidade e acaba por atropelar um pedestre; da hipótese em que dois indivíduos jogam pedras de um edifício atingindo um transeunte; surgem acirradas e contundentes divergências doutrinárias acerca da responsabilidade de cada indivíduo na consumação do delito. E em virtude deste controverso tema, qual seja, a possibilidade de concurso de pessoas em crimes culposos, o presente trabalho visou dirimir tais dúvidas e esclarecer os principais pontos.

Para isso, se fez necessário uma abordagem minuciosa acerca de cada instituto presente no tema, isto é, tanto do concurso de pessoas, quanto dos crimes culposos.

Previsto no artigo 29 do Código Penal, o concurso de pessoas ocorre da pratica delituosa consumada por dois ou mais agentes, podendo se exteriorizar pela coautoria ou participação. Ambas hipóteses pormenorizadas expondo as diversas teorias e seus entendimentos.

Após, nos atemos aos crimes culposos, estando previsto no artigo 18, discorremos acerca dos elementos culposos e das várias modalidades e espécies da culpa.

Por fim, chegamos ao complexo debate objeto da presente pesquisa. Resumidamente, temos que a parte majoritária da doutrina e a jurisprudência atual, principalmente Excelso Pretório, entende ser plenamente possível a coautoria nos crimes culposos, justificando ser o crime culposo um tipo penal aberto. Contudo, há muita dificuldade em admitir a possibilidade de participação nos crimes culposos, sendo tal pensamento rechaçado pela maior parte dos doutrinadores.

No entanto, entendo ser perfeitamente possível a aplicação de ambos institutos nos crimes culposos, analisando cada caso individualmente.

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