Como todos sabemos, o direito brasileiro se revela avesso à ideia de um patrimônio (conjunto de posições jurídicas ativas e passivas, suscetíveis de avaliação econômica e consequente expressão monetária como apontado, por exemplo, por Pontes de Miranda – e isso desmistifica a ideia de que patrimônio seja um mero conjunto de bens) sem um titular determinado, o que em se tratando de pessoas existentes (naturais ou jurídicas) se resolve em termos de tradição e transcrição, enquanto meios de aquisição da propriedade inter vivos.
Mas desde há muito, se encontra superado o entendimento dos juristas romanos no sentido de que mors omnia solvit, em tradução literal, “a morte tudo resolve”, numa alusão a que, com o falecimento do de cujus sucessiones agitur (é, vem daí o termo que usamos hoje – de cujus), os problemas estariam acabados, tudo estaria resolvido (aliás, os romanos acolhiam a ideia de morte numa acepção diversa da morte – aceitava-se, por exemplo, o conceito de morte civil[1], mas aceitamos a morte presumida).
Isso porque no direito romano bastaria que se morresse com um herdeiro homem que seria responsável pelo culto dos antepassados (deuses lares – vindo daí a expressão “lar” para significar o local do fogo sagrado dentro de uma casa – simbolizando os parentes mortos), para que se impedisse que os mortos de dada estirpe familiar passassem por necessidades no mundo espiritual, com libações anuais nas sepulturas desses entes queridos falecidos (acreditava-se que a vida seguia no túmulo, geralmente localizado nas casas ou lares)[2]. Aí, pode-se perceber, por exemplo, a origem dos rituais que empregamos no dia dos mortos, quando são levadas flores aos jazigos dos entes queridos falecidos.
E, da mesma forma, verifica-se a gênese da proteção ao imóvel de família (no direito romano a propriedade tinha esse caráter sagrado e não era alienada nem para o pagamento de dívidas do pater famílias que seria vendido como escravo se dívida não fosse paga, para que os demais membros da família conservassem o local sagrado – o fundus hoje ideia de bem de família bem desenvolvida a partir de teorias com a do patrimônio mínimo ou mínimo existencial)[3].
No entanto, as coisas nem sempre se dão desse modo e com a morte do individuo, um sem número de problemas pode ser destacado, tendo o legislador criado tantas situações polêmicas (basta ver, por exemplo, discussões acerca da concorrência, ou não do cônjuge com descendentes nos vários regimes matrimoniais ou as dificuldades da sucessão do companheiro com filiação híbrida) que não se tem como incomum encontrar-se autores que defendem a necessidade de um verdadeiro planejamento sucessório prévio enquanto conjunto de medidas para preservação patrimonial e da autonomia da vontade[4].
Em meus artigos de direito sucessório tenho apresentado vários problemas que surgem com a abertura da sucessão – e, agora, dentro do objeto do presente artigo, tem-se discussões em torno do que se tem concordado em chamar de sucessão digital – questão que envolve ativos digitais e o memorial (legado do de cujus) em suas redes sociais – como digo em aula, o mundo se torna um lugar confuso para se viver.
A grande maioria das pessoas tem perfis em redes sociais, participa e administra grupos de whatsapp (verdadeira profissão de risco haja visto decisões judiciais que condenam tais pessoas por excessos de membros do grupo e por aí vai), tem páginas o youtube, perfil em Linkedin etc.
Parte dessas pessoas chega, até mesmo, a explorar economicamente esses espaços, divulgando ideias e agregando valor a produtos sobre os quais comentam, outras tem notoriedade tal que lhes garante respeito e prestígio no mundo acadêmico, no seio do grupo social, em ambientes políticos etc.
Como visto, partiu-se da ideia pela qual patrimônio seja um conjunto de posições jurídicas, portanto, esses ativos, se mensurados economicamente, seriam patrimônio na acepção técnica do termo. E o desrespeito a diretrizes próprias condizentes com o modo de se portar do falecido, em alguma medida, pode gerar indenizações por danos morais (violação de imagem que possa afetar herdeiros, por exemplo – pense-se num ativista dos direitos humanos falecido, cujo administrador do espolio digital curta em nome do morto uma página de cunho duvidoso).
Estas questões estão começando a ser discutidas nos bancos acadêmicos e logo chegarão aos Tribunais naquilo que certamente será um novo nicho profissional. Aí se fala em um direito de sucessão digital para a administração de aproveitamento econômico da página ou perfil ou para zelar pelos valores de integridade da pessoa do falecido no mundo digital (nesse último caso, fala-se em memorial do falecido).
Em primeiro lugar, já se aponta no sentido de que a pessoa que venha a aderir, por exemplo, a uma rede social (faça-se menção exemplificativa ao facebook por conta do grande número de envolvidos), tem-se que a pessoa se encontra submetida ao crivo de uma série de perguntas para a sua identificação e, logo, após, tem-se que mesma resta como convidada a ler os termos de adesão e apresentar sua concordância com os mesmos.
Ao fazer isso a pessoa já concorda (contrato enquanto negócio jurídico) em seguir as regras da plataforma, cuja matriz se situa no exterior, diga-se de passagem tendendo a seguir a sua Soft Law, e com isso tem-se a possibilidade do perfil continuar ativo após a morte do usuário, tanto que não tem sido incomum que sejamos convidados, vez ou outra, a nos lembrarmos do aniversário de morte de uma pessoa, por exemplo.
Isso é feito porque alguma pessoas, ao aderirem à plataforma, já ajustam, o que se poderia dizer, outro negócio jurídico (neste caso unilateral) que seria a instituição de um testamenteiro digital ou legacy contact no caso do facebook (outras plataformas procedem mais ou menos do mesmo modo).
Esse legacy contact – contato para o legado (ideia próxima do que se tem entendido como memorial) seria responsável perante a plataforma (e isso derivou de contrato firmado pelo de cujus quando em vida aceitou os termos do serviço, vinculando seus sucessores) para gerenciar o perfil em caso de falecimento (fixação de post descritivo, fotos de perfil, de capa, lançamento de fatos relevantes da vida da pessoa, fotos e imagens de sua trajetória, aceitar ou recusar pedidos de amizade, ou, até mesmo, solicitar a desativação da conta (o próprio falecido já pode ter solicitado isso em vida) – convém nestes casos, obter a concordância de todos os interessados (herdeiros, parentes, amigos próximos que estejam muito referidos etc), por precaução – o mundo é um lugar perigoso para deixar margens e brechas de interpretação num ambiente de ativismo.
Não há, portanto, a aplicação das regras sucessórias comuns, em que, num primeiro momento falamos em administradores provisórios e depois inventariantes ou num testamenteiro formal que teria direito à sua vintena – seria, no caso, a situação daquele autorizado pelo de cujus a ter acesso junto à plataforma, de suas senhas de acesso para continuar gerindo o perfil mais ou menos de acordo com a vontade presumida do falecido.
Já se aponta no sentido de que não se trata de uma oportunidade para corrigir eventuais erros do passado – por exemplo, a pessoa posta algo de teor duvidoso e seu legacy contact tenta apagar a postagem – não obterá sucesso – se isso ocasionou algum constrangimento para a pessoa do falecido em vida, deveria o mesmo ter ido buscar a aplicação de outros institutos como o acesso ao direito ao esquecimento.
Mas, certamente, surgirão problemas, se este administrador começar a postar coisas de seu próprio gosto, em desrespeito aos paradigmas aceitos como valores do falecido em vida (por exemplo, não seria de bom tom, no caso de um liberal, seu legacy contact começar a pregar marxismo para os contatos, ou, a recíproca é igualmente verdadeira). Isso, em tese, a depender a extensão em que possa atingir aos herdeiros, gerar demandas judiciais – pensem-se em apologias ao Nazismo ou ao Stalinismo que endossem genocídios ou outros discursos de ódio que passem a ser postados ou curtidos pelo administrador do espólio digital maculando o memorial do falecido e levando a confusões que comprometam seus herdeiros.
A figura do legacy contact é indelegável, ou seja, ele não poderá outorgar procuração ou repassar o encargo a terceiros – há um certo caráter personalíssimo na figura, inclusive para a preservação da vontade do de cujus que nele investiu sua confiança (se o legacy contact falecer, a rede social não aceitará outro – problema a ser resolvido em futura judicialização – eis que pareceria draconiano, por exemplo, se for a vontade do falecido que seu memorial seja administrado por cem anos, que o mesmo fique sem movimentação por que seu administrador digital morreu – há que se resolver as regras pela proporcionalidade e pela aplicação da sua função social, mormente porque a questão envolve aspectos do direito de personalidade do de cujus quando vivo e como matéria de direito existencial, via de regra, o regime a ser empregado seria o das normas cogentes e não das normas dispositivas – objeto de novas reflexões em outros artigos).
Não se deve deixar poder apagar os rastros de uma cyber existência num mundo em que os legados podem ser perpetuados por este meio. Todos devem ter acesso à possibilidade de preservação de um mínimo de sua história, de sua possibilidade de deixar orientações ou visões de vida para as gerações futuras, narrativas de experiência, momentos felizes, erros e acertos, enfim, isso parece ser um mínimo para se atender a prelados de democratização de rede – se nossa ordem democrática não compactua com censuras (salvo no caso de discurso de ódio – os hate speech) não há que se falar em exclusão automática ou supressão existencial de uma pessoa em suas redes. Parece intuitivo que a questão passe pelo crivo da dignidade da pessoa humana e seus reflexos.
A questão deve ser vista com granu salis, eis que existem sobrenomes ou apelidos de família muito peculiares – a mácula do nome do avô, em condições como tal, pode atingir ou macular as possibilidades do neto com o mesmo sobrenome em conseguir um emprego (tem-se, aí, portanto, mais conceitos jurídicos indeterminados a serem sopesados com objetividade pelos Julgadores em casos concretos).
Portanto, agora, um advogado que oriente seu cliente na redação de um testamento, deve aconselhar o cliente para que disponha no seu testamento a respeito de quem seria seu testador, mas deverá aconselhá-lo para que ingresse em suas redes sociais e já informe os mantenedores sobre quem será seu testamenteiro para evitar discussões acerca de quem será o legacy contact (fundir-se-ia a mesma pessoa nas duas funções, prevenindo-se demandas futuras em torno de um tema, ainda em desenvolvimento e de grandes repercussões no campo do direito de personalidade diante de novas tecnologias – afinal seria de se aplicar aqui o conhecido princípio in favor testamentii em que buscaremos nos aproximar o mais próximo possível da vontade do testador para seu cumprimento) – no testamento já podem ser estabelecidas linhas de ação para os limites claros em relação aos quais se deva preservar o memorial ou mesmo se decidir se a conta será encerrada ou mantida e por aí vai.
Podem ser deixados parâmetros que permitam a interpretação em casos de postagens indevidas ou incompatíveis com a linha de conduta que o falecido pretende que seja seguida em caso de morte, o que facilitaria a solução de conflitos futuros (provavelmente teremos que adaptar algo do nosso procedimento de remoção de inventariante dentro das normas de Soft Law do Facebook para remoções de legacy contact – certamente um dos desafios do novo processo civil que agora convive com a possibilidade, em certa medida, de negócios jurídicos processuais – artigo 190 CPC). Isso seria relevante, inclusive, para nortear parâmetros de concessão de tutelas de urgência antecipada ou cautelar em casos mais graves de desvios.
Tudo isso sem que se discutam implicações, por exemplo, de pessoas que tenham conseguido agregar valor a seus perfis e que possam vender produtos com sua imagem – objeto para novas discussões em outro artigo (em meu modesto entendimento se a possibilidade de exploração econômica for possível, a questão passaria a ser resolvida no plano da herança ou dos legados). O mundo é um lugar perigoso para quem morre sem se preparar.
Notas
[1] Nesse sentido interessantes ponderações históricas apontadas por Thomas Marky em célebre obra acerca de direito romano, mencionada nas referências do presente texto, às páginas 35 e seguintes.
[2] Fustel de Colanges. A Cidade Antiga, como mencionado nas referências ao final deste texto.
[3] Com narrativa acerca desta correlação entre propriedade e o seu caráter sagrado no direito romano e seu reflexo nos dias atuais, em obra mencionada nas referências deste texto, o entendimento de Silvia C. B. Opitz e Oswaldo Opitz, às fls. 65.
[4] À guisa de exemplificação, nesse sentido, destaca-se a opinião de Maria Berenice Dias em obra mencionada nas referências deste texto, p. 367.