4. A Crise do Estado de Direito
O Estado de Direito está em crise, vez que ele não tem conseguido solucionar problemas cotidianos da sociedade e está maculado por uma doença grave: o capitalismo. Esse é o tema levantado por Rui Cunha Martins em seu livro “A hora dos Cadáveres Adiados: corrupção, expectativa e processo penal”. O jurista português aborda os grandes problemas vivenciados pelo atual Estado de Direito e o remédio amargo para tentar diminuir esses vícios advindos do amor pelo capital.
Inicialmente, Rui Cunha aborda a correlação indissolúvel entre o processo e o Estado. O processo seria um “microcosmo” do Estado de direito e, por conseguinte, demonstraria o seu reflexo frente a eventuais problemáticas existentes no Estado. Portanto, o que o literário nos traduz, é que a crise do Estado de direito acaba afetando o processo penal e vice-e-versa.
O Estado de direito está doente. A doença chama-se capitalismo. Todas as relações oriundas do Estado estão inevitavelmente ligadas a noção de capital. O capitalismo é o parasita; o hospedeiro é o Estado, e “como parasita, geralmente, não visa a morte do hospedeiro. O capitalismo também não visa forçosamente.”[24]
As relações do Estado giram em torno da economia e do capital, sejam questões políticas, sociais, culturais etc. Aliás, o autor sugere que a lógica capitalista, utiliza questões políticas e culturais para benefício próprio, no sentido de que “o Estado e o mercado estão ligados entre si como dois polos inseparáveis”[25], sendo que a própria democracia seria usufruída em benefício do capital.[26]
O cadáver adiado[27], portanto, seria o Estado de Direito, que já faleceu, mas que continua a funcionar em decorrência de seu parasita, que o mantém dócil e controlado, para utilizá-lo em proveito próprio.
O processo penal, como Microcosmo do Estado de Direito, está dentro deste sistema morto (adiado), e por conta disso acaba sofrendo certos reflexos, como a busca da expectativa, gerada basicamente por sistemas midiáticos que possuem fetiche por capital, um “jogo de sedução similar aos do reino animal, em que o que está em causa é captar a atenção de um sistema social inquieto por atribuir a cada um deles determinado grau de confiança e, em função dele, determinado grau de adesão.”[28] Por isso, o processo penal erroneamente é visto como “salvador da pátria”, ou seja, um instrumento de apaziguação social em momentos de crise do Estado de Direito.
No Brasil, esse tema é bastante atual, e não é difícil de encontrar um exemplo que traduza especificamente o clamor pela rápida persecução criminal, em busca de contenção de níveis de corrupção que somente transparecem problemas profundos do país, como a desigualdade social. Rui Martins, em entrevista concedida ao site “ConJur”, exemplifica utilizando o processo do “Mensalão”:
“E quem carrega essa bandeira tem a esperança de que os tribunais limpem o terreno. Nisso, o mensalão não traz nada de novo. Ele é a grande oportunidade que as populações cansadas de tanta desigualdade têm agora do revanchismo, da vingança. E o sistema jurídico aceita fazer esse papel.”[29]
As expectativas que as grandes massas possuem, na tentativa de resolver problemas endêmicos da forma mais rápida possível, como o da corrupção, por exemplo, acaba por não ajudar a colaboração do processo criminal e o respeito às garantias constitucionais que, como é sabido, se estendem a todos. Bem da verdade, a própria expectativa virou um produto de consumo, muito bem aproveitado por sistemas midiáticos que, ao mesmo tempo que geram temor na população, acabam gerando uma necessidade de vingança e de resposta imediata por parte do Poder Público.
Quando está presente esses determinados casos, “o sistema jurídico tem de decidir se quer ser o redentor de promessas incumpridas, patrocinando a vingança popular face à desigualdade socioeconômica persistente por intermédio do sacrifício dos privilegiados dos tribunais, algo que o sistema econômico nunca foi capaz de levar a cabo”[30].
Na grande maioria das vezes, o que o sistema processual penal faz é optar por cair nos clamores sociais e ignorar as garantias constitucionais daqueles que são economicamente privilegiados além, é claro, de tornar o processo extremamente célere, o que prejudica o real conhecimento dos fatos. Ora, não é à toa que os processos de pessoas conhecidas no cenário nacional, e que há preciso acompanhamento midiático, demoram pouco mais de um ano para julgamento, enquanto as demais ações criminais estão a se arrastar no sistema de persecução criminal brasileiro.[31]
Há, nestes casos, uma responsabilização personalizada, haja vista que os gritos das massas falam mais alto do que o respeito as ordens do jogo (devido processo legal), ao ponto de construir o que Rui Cunha Martins chama de idiotas úteis[32]. Esses apenas transmitem uma aparência de legalidade e de que o sistema está efetivamente funcionando, mas, na prática, escondem o efetivo problema do sistema, vez que apaziguam novamente a população e lhe dão a esperança de melhora. “Se os tribunais fizerem o papel de limpeza, se arriscarão a ser os faxineiros do serviço, os idiotas úteis.[33]”
A solução para essa problemática é a frustração das expectativas por parte do processo penal, ou seja, ele deve estar isento de qualquer interferência externa e insistir no respeito ao devido processo legal, “tão fora quanto possível daquela acoplagem capitalo-comunicacional e do populismo adveniente só pode ser motivo de estima.”[34]
Cunha Martins:
“Só o processo é potencial ruptura com a ordem estabelecida. Havendo que optar entre, de um lado, a condenação de uns quantos corruptos que, em nome de punições exemplares solicitadas pela turba, abane a legitimidade processual, introduza entorses ao regime da prova e permita acoplagens intersistêmicas sobre a decisão, e, de outro, o risco de impopularidade de um processo afinal incapaz de resolver situações para as quais de fato não está e nem tem que estar talhado e que, em abono da verdade, lhe vêm ter às mãos depois de produzidas em contexto sistêmicos diferentes do seu, é melhor escolher a impopularidade. É falsa a ideia de que o Estado de direito seja salvo por cada vez que o sistema penal pune um poderoso ou um convicto corrupto; por mais que custe à chamada ‘opinião’, o Estado de direito só é salvo de cada vez que um poderoso ou um convicto corrupto são punidos no decurso de um devido processo legal; o contrário disto é populismo.”[35]
Portanto, em precisão, o que o literário sustenta é que o Estado de direito é hospedeiro do capitalismo, que acaba por gerar influências em vários âmbitos do paciente, inclusive no Direito Penal. O processo penal, como instrumento de estabilidade social, não pode se render a pressões midiáticas e influências das massas, vez que essa são apenas instrumentos da ilusória pacificação social para a manutenção do cadáver adiado.
CONCLUSÃO
Conclui-se, no presente trabalho, que todo o Sistema Processual Penal deve ter uma matriz norteadora, a fim de diferenciar e caracterizar o modelo processual adotado. A matriz que serve de norte é a gestão da prova. Portanto, através da análise da gestão da prova, concluiremos se há a presença do sistema é inquisitivo, acusatório ou misto(?).
Há de concluir, igualmente, que atualmente não existe sistemas processuais puros, todos os sistemas são mistos e para a análise de qual sistema prepondera em determinado ordenamento jurídico, se deve focar no princípio informador, seja o princípio inquisitório (sistema inquisitivo) ou o princípio Dispositivo (Sistema acusatório).
O sistema inquisitório prosperou no medievo, inclusive servindo de método de controle social pela Igreja. No entanto, esse sistema ainda prospera na contemporaneidade, vez que vários sistemas ao redor do globo, como o brasileiro, são essencialmente inquisitórios, vez que a gestão da prova encontra-se nas mãos do julgador. Esse é o sistema inquisitivo moderno, chamado pela doutrina de neoinquisitivo.
Já o sistema acusatório, diametralmente oposto, é aquele que possibilita um distanciamento do magistrado na realização da prova, no sentido de que as partes são sujeitos ativos da relação processual e elas tem a responsabilidade de trazer as provas ao processo para que o juiz, assim, possa proferir decisão. O investigado não é objeto de prova, mas apenas um sujeito da relação processual.
Para a maioria da doutrina, no Brasil há o sistema misto, haja vista que existe uma parte inquisitorial, presente na fase pré-processual, e um segundo momento processual, onde em teoria seria respeitado o contraditório e a ampla defesa. De todo modo, na prática, o que acontecer é que o princípio norteador do Sistema Penal brasileiro é o Inquisitivo, o que torna o Sistema penal do país Inquisitório ou, como parte da doutrina sugere, neoinquisitório.
Isso ocorre, basicamente, pelo excesso de funções nas mãos do juiz, que tanto na fase pré-processual, quanto na fase judicial, pode realizar a feitura de provas de ofício. A gestão da prova no Sistema Processual brasileiro ainda está concentrada no juiz. É bem verdade, que há diferenças entre o sistema presente na Inquisição, de todo modo, a essência do sistema inquisitório se faz presente.
Por fim, houve a análise da obra de Rui Cunha Martins, a qual esclareceu as crises existentes no Estado de direito e seu reflexo no âmbito do processo, ficando evidente que o processo penal, como instrumento de estabilidade social, não pode se render a pressões midiáticas e influências das massas, vez que essa são apenas instrumentos da ilusória pacificação social para a manutenção do cadáver adiado.
Notas
[1] COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Introdução aos princípios gerais do Direito Processual Penal Brasileiro, 2015. Disponível em: http://emporiododireito.com.br/leitura/o-papel-do-novo-juiz-no-processo-penal.
[2] Parte da doutrina especializada, entende que a mera separação da atividade de julgar, defender e acusar já bastaria para caracterizar o Sistema Processual. Esse não é o entendimento que deve prosperar, já que a mera separação dos agentes da relação processual não garante uma efetiva isenção por parte do magistrado, quando do julgamento. A gestão da prova é o diferenciador, aquilo que possibilita a determinação dos sistemas..
[3] LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal. 11. Ed.. SÃO PAULO: Saraiva, 2014. P 92.
[4] COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Introdução aos princípios gerais do Direito Processual Penal Brasileiro, 1998. Disponível em: http://infodireito.blogspot.com/2012/09/introducao-aos-principios-gerais-do.html . Acesso em: 23 ag. 2018.
[5] COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. O papel do Novo Juiz no Processo Penal, 2015. Disponível em: http://emporiododireito.com.br/leitura/o-papel-do-novo-juiz-no-processo-penal . Acesso em: 23 ag. 2018.
[6] COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. O papel do Novo Juiz no Processo Penal, 2015. Disponível em: http://emporiododireito.com.br/leitura/o-papel-do-novo-juiz-no-processo-penal . Acesso em: 23 ag. 2018.
[7] COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. O papel do Novo Juiz no Processo Penal, 2015. Disponível em: http://emporiododireito.com.br/leitura/o-papel-do-novo-juiz-no-processo-penal . Acesso em: 23 ag. 2018.
[8] “Entre liberais e conservadores (não fosse isto não haveria um Concílio em Latrão, em 1215), a Igreja optou pela morte, na esteira da Bula Vergentis in senium, do Papa Inocêncio III (1199)[37], a qual prepara o campo da repressão canônica com a equiparação das "heresias" aos crimes de lesa-majestade.[38] O Concílio faz a sua opção (o pano de fundo era a manutenção do poder[39]); e o novo sistema paulatinamente assume sua fachada, constituindo-se os Tribunais da Inquisição, com base efetivamente jurídica, pela Constitutio Excomuniamus (1231), do Papa Gregório IX, para consolidar-se com a Bula Ad extirpanda, de Inocêncio IV, em 1252.” ( COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. O papel do Novo Juiz no Processo Penal, 2015. Disponível em: http://emporiododireito.com.br/leitura/o-papel-do-novo-juiz-no-processo-penal . Acesso em: 23 ag. 2018).
[9] Nota-se que existiram outros “manuais”, como a practica officii Inquisitionis heretice pravitatis, de Bernard Gui (1323), o Directorium Inquisitorum, de Nicolás Eymerich (1376) entre outros.
[10] COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Introdução aos princípios gerais do Direito Processual Penal Brasileiro, 1998. Disponível em: http://infodireito.blogspot.com/2012/09/introducao-aos-principios-gerais-do.html . Acesso em: 23 ag. 2018.
[11]COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. O papel do Novo Juiz no Processo Penal, 2015. Disponível em: http://emporiododireito.com.br/leitura/o-papel-do-novo-juiz-no-processo-penal . Acesso em: 23 ag. 2018.
[12] COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Introdução aos princípios gerais do Direito Processual Penal Brasileiro, 1998. Disponível em: http://infodireito.blogspot.com/2012/09/introducao-aos-principios-gerais-do.html . Acesso em: 23 ag. 2018.
[13] LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal. 11. Ed.. SÃO PAULO: Saraiva, 2014. P. 93.
[14] LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal. 11. Ed.. SÃO PAULO: Saraiva, 2014. P. 94.
[15] COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. O papel do Novo Juiz no Processo Penal, 2015. Disponível em: http://emporiododireito.com.br/leitura/o-papel-do-novo-juiz-no-processo-penal . Acesso em: 23 ag. 2018.
[16] É preciso abandonar a ideia romântica de que o magistrado não possui qualquer possibilidade de se posicionar frente ao caso para julgamento. Esse, na realidade, é um sujeito da relação processual, que possui posições ideológicas. Como sugere COUTINHO: “o juiz não é mero sujeito passivo nas relações de conhecimento. Como todos os outros seres humanos, também é construtor da realidade em que vivemos, e não mero aplicador de normas, exercendo atividade simplesmente recognitiva. Além do mais, como parece sintomático, ele, ao aplicar a lei, atua sobre a realidade.”[16]
[17] LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal. 11. Ed.. SÃO PAULO: Saraiva, 2014. P. 96.
[18] LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal. 11. Ed.. SÃO PAULO: Saraiva, 2014. P. 96.
[19] “No entanto, como é primário, não há mais sistemas processual puro, razão pela qual tem-se, todos, como sistemas mistos. Não obstante, não é preciso grande esforço para entender que não há – e nem pode haver - um princípio misto, o que, por evidente, desfigura o dito sistema. Assim, para entende-lo, faz-se mister observar o fato de que, ser misto significa adjetivação por conta dos elementos (todos secundários), que de um sistema são emprestados ao outro. É o caso, por exemplo, do processo comportar a existência de partes, o que para muitos, entre nós, faz o sistema tornar-se acusatório. No entanto, o argumento não é feliz, o que se percebe por uma breve avaliação histórica: quiçá o maior monumento inquisitório fora da Igreja tenha sido as Ordonnance Criminelle i(1670), de Luis XIV, em França; mas mantinha um processo que comportava partes. (COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. SISTEMA ACUSATÓRIO: cada parte no lugar constitucionalmente demarcado, 2009. Disponível em: http://www2.senado.leg.br/bdsf/item/id/194935 . Acesso em: 23 ag. 2018).
[20] COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. SISTEMA ACUSATÓRIO: cada parte no lugar constitucionalmente demarcado, 2009. Disponível em: http://www2.senado.leg.br/bdsf/item/id/194935 . Acesso em: 23 ag. 2018. P. 110.
[21] COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. SISTEMA ACUSATÓRIO: cada parte no lugar constitucionalmente demarcado, 2009. Disponível em: http://www2.senado.leg.br/bdsf/item/id/194935 . Acesso em: 23 ag. 2018. P. 111.
[22] LOPES JR, 2010. p.68.
[23] COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. SISTEMA ACUSATÓRIO: cada parte no lugar constitucionalmente demarcado, 2009. Disponível em: http://www2.senado.leg.br/bdsf/item/id/194935 . Acesso em: 23 ag. 2018. P. 111.
[24] MARTINS, Rui Cunha. A hora dos cadáveres adiados: corrupção, expectativa e processo penal. SÃO PAULO: Ed. Atlas, 2013. P. 15.
[25] MARTINS, 2013. P. 21.
[26] “Na democracia nunca são as próprias formas fetichistas de base que constituem o objeto da discussão democrática [dado que] elas já estão pressupostas antes de todas as decisões, as quais, portanto, só podem dizer respeito à melhor maneira de servir o fetiche. Na sociedade mercantil, a democracia não é manipulada, formal, falsa, burguesa. A democracia é a forma mais adequada à sociedade capitalista, na qual o indivíduos interiorizam completamente a necessidade de trabalhar e ganhar dinheiro”. (MARTINS, 2013. P. 22).
[27] “A hora é de cadáveres adiados. Organismos dados como mortos e ´superados´e que afinal persistem, mais desfigurados ou mais transfigurados, decidindo políticas, restringindo direitos, forjando alternativas, falhando soluções, numa palavra. Em claro modo de operatividade.” (MARTINS, 2013. P. 11).
[28] MARTINS, 2013. P. 102.
[29] Entrevista concedida por Rui Cunha Martins para a revista eletrônica ConJur. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2014-mar-02/entrevista-rui-cunha-martins-professor-pesquisador-universidade-coimbra. Acesso em 24 de ag. 2018.
[30] MARTINS, 2013. P. 102.
[31] “A quem se dirige, hoje, o processo penal quando pretende colocar-se sob o signo da celeridade? Às expectativas. Dirige-se a determinado quadro de expectativas. E de quem fica refém esse mecanismo de estabilização normativa que é o direito sempre que, acossado por operadores que disputam em novos moldar a sua área política-funcional de atuação, opta por embarcar em lógicas estranhas ao seu código genérico, ou, ao invés, por crispar a sua posição em torno de uma nostalgia da ordem perdida? Da expectativa.” (MARTINS, 2013. P. 33).
[32] MARTINS, 2014. P 17.
[33] Entrevista concedida por Rui Cunha Martins para a revista eletrônica ConJur. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2014-mar-02/entrevista-rui-cunha-martins-professor-pesquisador-universidade-coimbra. Acesso em 24 de ag. 2018.
[34] MARTINS, 2013. P. 104-105.
[35] Martins, 2013. P. 106.