Já me manifestei, por inúmeras vezes, cada vez mais respaldo pela doutrina de eminentes juristas, dentre os quais Fábio Ulhoa Coelho, José Edwaldo Tavares Borba e Arnoldo Wald, que até a entrada em vigor da Lei nº 10.406/02 (Novo Código Civil), o critério adotado para verificar o órgão em que a sociedade deveria ser registrada, era a realização ou não de atos de comércio. Regra geral, realizando a compra e venda de produtos, a sociedade deveria ser registrada no Registro Público de Empresas Mercantis (Junta Comercial). Se a sociedade prestasse serviços, o órgão competente seria o Registro Civil das Pessoas Jurídicas (Cartórios).
Todavia, o NCC revogou não apenas o Código Civil de 1.916, como quase todo o Código Comercial de 1.850, salvo no que concerne ao direito marítimo, reunindo em um mesmo corpo de leis, e sob os mesmos princípios, a matéria comercial e a matéria civil.
Foi rompido, assim, o critério anteriormente estabelecido - o critério da comercialidade (Teoria dos Atos de Comércio) foi substituído pelo da empresarialidade (Teoria da Empresa) - e reformulada a classificação das sociedades, que agora se consideram empresárias ou simples.
As sociedades empresárias serão registradas nos Registros Públicos de Empresas Mercantis (Junta Comercial), enquanto as sociedades simples, nos Registros Civis de Pessoas Jurídicas (Cartórios).
A diferença entre elas, pois, não reside mais no objeto social; ambas realizam atividades econômicas. O que as diferencia é a estrutura, é a funcionalidade, é o modo de atuação dos sócios.
Empresária será aquela que vier a exercer a atividade econômica organizada, através da empresa, e não diretamente pelos sócios, notando-se um distanciamento com notória aparência entre eles e a atividade.
A empresa, pois, é uma atividade, e como tal deve ter um sujeito que a exerça, o titular da atividade, que é o empresário. Este é quem exerce profissionalmente atividade econômica ORGANIZADA para a produção ou a circulação de bens ou serviços.
É importante destacar que não basta o exercício de uma atividade econômica para a qualificação de uma pessoa como empresário; é essencial também que este seja o responsável pela organização dos fatores da produção para o bom exercício da atividade. E essa organização deve ser de fundamental importância, assumindo prevalência sobre a atividade pessoal do sujeito.
A organização pode ser de trabalho alheio, de bens e de um e outro juntos. Normalmente, a organização não significa a presença de habilidades técnicas ligadas à atividade fim, mas sim uma qualidade de iniciativa, de decisão, capacidade de escolha de homens e bens, intuição entre outros dados.
Essa organização pode se limitar à escolha de pessoas que, por uma determinada remuneração, coordenam, organizem e dirigem a atividade, isto é, a organização a cargo do empresário pode significar a escolha de pessoas para efetivamente organizar os fatores da produção. Ainda assim, temos uma organização essencial na atividade, para diferenciar o empresário dos trabalhadores autônomos e das sociedades simples.
Mesmo no caso do pequeno empresário essa organização assume um papel prevalente, na medida em que há preponderantemente uma consideração objetiva dos frutos da atividade, e não das qualificações pessoais do sujeito. Ainda que a figura pessoal desempenhe um papel importante, no caso do empresário a organização é que assume papel primordial.
Na sociedade simples, a atividade econômica é exercida, ordinariamente, pelos próprios sócios, ainda que tenha funcionários, ou administrador designado que opera de forma pessoal, surgindo daí uma vinculação entre eles e a atividade.
Exemplo claro desta diferença entre sociedade simples e sociedade empresária nos traz o Prof. José Edwaldo Tavares Borba, já citado, em sua obra Direito Societário, Ed. Renovar, 2.003, 8ª. Edição, quando ensina: "A casa de saúde ou o hospital seriam uma sociedade empresária porque, não obstante o labor científico dos médicos seja extremamente relevante, é esse labor apenas um componente do objeto social, tanto que um hospital compreende hotelaria, farmácia, equipamentos de alta tecnologia, além de salas de cirurgia e de exames com todo um aparato de meios materiais.
Uma clínica médica, ou um laboratório de análises clínicas (uniprofissional ou não), compostos por vários profissionais sócios e contratados, ainda que dotados de uma estrutura organizacional, mas cujo produto fosse o próprio serviço médico, que se exerceria através de consultas, diagnósticos e exames, e que portanto teria no exercício de profissão de natureza intelectual a base de sua atividade, seria evidentemente uma sociedade simples".
Segundo o doutrinador, ainda, o objeto da sociedade simples, que será declinado no contrato, "compreenderá qualquer atividade que se enquadre no conceito de pequeno negócio"; não importando, assim, se comércio, prestação de serviços, atividades rurais ou de natureza intelectual.
A saber, a sociedade simples é uma das mais significativas novidades do diploma civil pátrio, assumindo papel de destaque na legislação brasileira, sobretudo quando adota a forma típica dos artigos 997 a 1.038 CC (SOCIEDADE SIMPLES PURA).
Em primeiro lugar, porque não está obrigada às formalidades societárias periódicas; em segundo, porque admite a figura do sócio que integraliza a participação societária apenas com serviços, mas que pode participar dos lucros – espécie inadmissível nas empresárias; em terceiro, porque não se submete à restrição que o artigo 977 estabeleceu para os sócios casados em regimes de comunhão universal ou separação obrigatória de bens.
Ainda: os sócios podem ser pessoas naturais ou jurídicas; o capital pode ser integralizado com qualquer sorte de bem suscetível de avaliação em dinheiro; quanto à responsabilidade, os sócios optam, no contrato, se respondem, ou não, subsdiariamente, pelas obrigações sociais; a administração da sociedade será exercida exclusivamente por pessoas naturais, mas o administrador não precisa, necessariamente, ser sócio; a sociedade simples pode instituir filial, bastando inscrevê-la também no Registro Civil das Pessoas Jurídicas da circunscrição da filial, dentre outras vantagens.
Não é demais lembrar que a sociedade simples poderá adotar, além da forma pura, acima mencionada, alguns tipos de sociedade empresária, a saber: limitada, comandita simples e em nome coletivo. Nem por isso deixará de ter natureza simples e ser registrada perante o Registro Civil das Pessoas Jurídicas.
Isto posto, não há como desconsiderar a existência deste tipo jurídico inovador, trazido pelo Código Civil de 2.002, sobretudo porque a sociedade simples assume posição relevante no âmbito das sociedades, visto que as disposições que a regem funcionam como legislação subsidiária de todos os demais tipos societários, inclusive da sociedade limitada e da sociedade anônima, sendo, por isso, considerada uma lei geral de sociedades.
Todavia, imprescindível destacar que a questão da organização da sociedade e atuação dos sócios, em determinadas situações, poderá dirigir-se para uma situação de difícil definição; nesses casos, os próprios sócios, e somente estes, segundo a sua avaliação, indicarão o caminho, inscrevendo a sociedade no Registro Civil das Pessoas Jurídicas (Cartórios), a fim de enquadrá-la como sociedade simples, ou no Registro Público de Empresas Mercantis (Junta Comercial), como sociedade empresária.
Qualquer que seja o registro, a sociedade será regular, e desse registro resultará a sua condição de sociedade simples ou empresária, afora as hipóteses de enquadramento taxativo ou evidente.
A sociedade irregular será aquela que não se inscreveu em órgão algum (artigo 986 NCC), tanto que a finalidade do registro, que é a publicidade e a fiscalização do cumprimento dos preceitos legais aplicáveis, estaria, de qualquer sorte, assegurada.
Colocado, assim, o novo tipo jurídico trazido pelo Código Reale – sociedade simples, sua relevância e abrangência; bem como o novo critério divisor entre sociedade simples e sociedade empresária, que é a ORGANIZAÇÃO, a ESTRUTURA, a ATIVIDADE ECONÔMICA EXERCIDA OU NÃO PELOS PRÓPRIOS SÓCIOS, e não mais o objeto social isoladamente considerado; é importante também que seja ressaltado que, toda vez que a sociedade situar-se naquela "zona cinzenta" como tem chamado a doutrina, na qual não está muito claro tratar-se de sociedade simples ou empresária, somente os sócios podem optar pelo órgão de registro, não podendo o Poder Público fazê-lo, tampouco negar-lhe registro.
É importante frisar que a competência da Junta Comercial ou do Registro Civil das Pessoas Jurídicas que, conforme o caso, haja deferido o arquivamento dos atos constitutivos, não pode ser contestada pelas autoridades que fiscalizam o exercício de suas atividades profissionais (Conselhos Regionais) ou se incumbem de efetuar o seu cadastramento ou sua inscrição fiscal.
Neste aspecto vem, acertadamente, a SRF, seguindo as determinações da IN SRF nº 200, de 13 de setembro de 2.002, que dispõe sobre o Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas-CNPJ, especialmente a do parágrafo 4º de seu artigo 10, e mais as orientações constantes do Sistema Integrado de Atendimento ao Contribuinte-SISCAC, aprovado pela Portaria SRF nº 1095, de 06 de julho de 2000, verificando, pormenorizadamente, a documentação encaminhada pelo contribuinte, inclusive no que diz respeito ao devido registro da mesma no órgão registrador (Junta Comercial ou Registro Civil das Pessoas Jurídicas). Quanto à análise formal e técnica da documentação apresentada, o SISCAC dispõe que: "Quando da análise formal, o critério objetivo para se classificar a sociedade com fins lucrativos em simples ou empresária é o local de registro. Então, se o ato constitutivo da sociedade foi registrado na Junta Comercial o pedido deverá ser feito com natureza jurídica de sociedade empresária. Se o registro do ato constitutivo ocorreu no Cartório de Registro Civil de Pessoas Jurídicas, a natureza jurídica será de sociedade simples (pura ou com cláusula de limitação de responsabilidade dos sócios). Portanto, para fins de análise formal e técnica, a sociedade será simples ou empresária em função do local, independentemente da atividade ou objeto social constante do contrato".
Assim sendo, na análise realizada pela SRF não é motivo impeditivo do cadastramento, pelo menos aqui em São Paulo, o objeto social constante no contrato, independente do local onde este contrato foi registrado. Não obstante, sempre deve ser verificado se a natureza jurídica informada é consistente com o local de registro. Destarte, as pessoas jurídicas registradas na Junta Comercial terão o caráter de sociedades empresárias; por outro lado, as pessoas jurídicas registradas no Cartório de Registro Civil das Pessoas Jurídicas serão sociedade simples. É defeso, por via de conseqüência, o cadastramento de uma sociedade empresária no Registro Civil das Pessoas Jurídicas, bem como uma sociedade simples não poderá ser constituída na Junta Comercial.
O mesmo não se diga, entretanto, em relação à opção da sociedade simples (mesmo a que não tenha impedimento em razão da atividade exercida) pelo SIMPLES TRIBUTÁRIO (Lei nº 9.317/96), uma vez que o contribuinte, ao preencher a Declaração Opção Simples Federal, vem recebendo, em todo o País, já que o programa é nacional, o "aviso de natureza jurídica incompatível", o que, no mínimo, causa estranheza, uma vez que, como é sabido, o enquadramento no simples tributário nunca levou em consideração a natureza jurídica (antigamente civil ou comercial) da sociedade, mas, sim, o CNAE (Código Nacional de Atividade Econômica).
O pior é que consultorias, como a IOB, vêm informando a seus clientes que a sociedade simples, por ter esta natureza, não pode, em hipótese alguma, ser optante pelo simples tributário, cabendo tal privilégio, apenas, à sociedade empresária, o que vem provocando uma errônea evasão de sociedades simples para a Junta Comercial. Vide, neste sentido, o Boletim IOB 19/2005 – IR – Perguntas e Respostas, causador da indignação, com inteira razão, do consulente, no qual se apresenta a seguinte questão:
"5) Se ao preencher a Declaração Simplificada com código de natureza jurídica 224-0 (sociedade simples limitada de educação infantil e pré-escola) surgir aviso de natureza jurídica incompatível, pode estar ocorrendo algum problema no programa?
R: Não. O Programa PJSI 2005, para efeito de preenchimento da Declaração opção Simples Federal, já está adequado com as novas Resoluções da Comissão Nacional de Classificação (Concla) e com o novo Código Civil – Livro Direito de Empresas.
Sociedade Simples é aquela sociedade que exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística ainda que com o concurso de auxiliares ou colaboradores; em oposição à sociedade empresária, na qual é exercida profissionalmente atividade econômica organizada para produção ou circulação de bens ou de serviços, venda de serviços.
No caso em análise, o exercício pessoal de atividade profissional gera aviso de atividade incompatível com o sistema do Simples Federal pelo caráter da pessoalidade no exercício da atividade, cabendo ao consulente proceder à adaptação dessa sociedade, de acordo com as novas disposições do Código Civil, transferindo seu registro para a junta comercial por se tratar de Sociedade Empresária Limitada – Código 206-2, decorrente da venda de serviço de ensino prestado por sua equipe de professores. Assim procedendo, deverá desaparecer o aviso gerado pelo sistema.
Entretanto, mesmo sem a adaptação imediata dos contratos, não correrá problema na transmissão da declaração, pois "avisos" não impedem a transmissão; o que impede é comunicação de "Erro".
É evidente, "data venia" a confusão feita pela citada consultoria. A uma, porque podem adotar a natureza simples todas as sociedades não empresárias e não apenas aquelas que exerçam as atividades elencadas no parágrafo único do artigo 966 da Lei nº 10.604/02. A duas, porque o código de nº 224-0, previsto na Tabela anexada à Resolução nº 8, de 17.12.2002, do Presidente da Comissão Nacional de Classificação (Concla) – DOU 1, de 24.12.2002, diz respeito, apenas, à natureza jurídica sociedade simples limitada (e não sociedade simples limitada de educação infantil e pré-escola, que não existe). O que há, na área de educação infantil, são os códigos (CNAE) nºs 8013-6 (educação infantil-creche) e 8014-4 (educação infantil – pré-escola). Para estes códigos não se evidencia nenhum impedimento de que a sociedade, tenha ela natureza simples ou empresária, se enquadre no SIMPLES TRIBUTÁRIO, que deverá levar em conta, repita-se, tão somente, o CNAE (Código Nacional de Atividade Econômica) e não a natureza jurídica (simples ou empresária) da sociedade. A propósito, as creches e as pré-escolas passaram a poder optar pelo Simples a partir da publicação da Lei nº 10.034/2000, alterada, posteriormente, pela Lei nº 10.684/2003).
O fato de as sociedades que exercem atividades arroladas especialmente no inciso XIII do artigo 9º da Lei nº 9.317/96, o que lhes veda o enquadramento no Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte, terem, em regra, natureza jurídica SIMPLES, não quer dizer que não existam outras sociedades, da mesma natureza, cujas atividades econômicas exercidas sejam perfeitamente enquadráveis no referido Sistema.
Diante de todo o exposto, o equívoco da Receita Federal, e, por conseqüência, da IOB, o qual vem causando graves danos à categoria, deve ser imediatamente sanado, com a intervenção, se necessário, das entidades representativas da classe (IRTDPJBrasil, Anoreg-BR, etc...), no intuito de esclarecer o assunto.