A cláusula penal, também chamada de pena convencional e multa contratual, é uma obrigação acessória em que se estipula pena ou multa para evitar o inadimplemento da obrigação principal, bem como prefixar perdas e danos.
Para a inclusão da referida cláusula, estima-se, previamente, na fase pré-contratual, os prejuízos que podem ser causados pela mora ou pela inexecução da obrigação, calculando-se as perdas e danos advindas do parcial ou completo inadimplemento, evidenciando a natureza coercitiva da cláusula penal.
Dispõe o Art. 408 do Código Civil “Incorre de pleno direito o devedor na cláusula penal, desde que, culposamente, deixe de cumprir a obrigação ou se constitua em mora”.
Pode ser compensatória, estipulada no caso de inadimplemento, e moratória, para garantir o cumprimento de uma cláusula contratual, sendo aplicada no caso de atraso da obrigação.
Nos contratos de consumo o artigo 52 do CDC estabelece que o percentual da multa moratória não pode ultrapassar 2% (dois por cento).
Por ser obrigação acessória, os mesmos vícios que incidir sobre a obrigação principal contaminará a cláusula penal, conforme estabelece o princípio que o acessório segue o principal.
Art. 184 do Código Civil: “Respeitada a intenção das partes, a invalidade parcial de um negócio jurídico não o prejudicará na parte válida, se esta for separável; a invalidade da obrigação principal implica a das obrigações acessórias, mas a destas não induz a da obrigação principal.”
Pode haver em um mesmo contrato multa compensatória e moratória, conforme estabelece o artigo 409 do Código Civil, porém não pode ser cobrada de forma cumulativa, em respeito ao princípio contratual “non bis in idem”.
O valor da cláusula penal não poderá exceder o da obrigação principal, sob pena de se tornar fonte de enriquecimento sem causa. (art. 412 do Código Civil)
Há uma exceção à regra acima disposta e encontra-se estipulada no artigo 413 do Código Civil, que é a possibilidade do juiz reduzi-la no caso da mesma se mostrar excessiva, “verbis”:
“Art. 413. A penalidade deve ser reduzida equitativamente pelo juiz se a obrigação principal tiver sido cumprida em parte, ou se o montante da penalidade for manifestamente excessivo, tendo-se em vista a natureza e a finalidade do negócio.”
O dispositivo em questão confere ao juiz não a possibilidade de reduzir, mas sim o dever de reduzir a cláusula penal que extrapole o razoável e consubstancie onerosidade excessiva a um dos contratantes, com manifesto enriquecimento indevido da outra parte, ainda que haja a configuração do ilícito do devedor.
A norma é de ordem pública, não admitindo que as partes afastem sua incidência, dispondo que a multa prevista é irredutível.
Sobre o tema, orientação do STJ: “A jurisprudência do STJ é no sentido de que a norma do CC/16 924 [CC 413] permite ao juiz a redução da sanção convencionada para o caso de descumprimento do contrato por parte do promissário comprador, autorizando-o a reduzi-la na proporção recomendada pelas circunstâncias do contrato” (STJ, 4ª T., REsp 91603-SP, rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, v.u., j. 13.8.1996, DJU 9.9.1996).
Uma vez reconhecida a abusividade na cobrança da cláusula penal, o montante devido deverá ser recalculado, a fim de refletir não apenas a redução da multa, mas também o expurgo dos encargos moratórios, consoante enunciado 354 do CJF: “ A cobrança de encargos e parcelas indevidas ou abusivas impede a caracterização da mora do devedor.”
A astreinte, ou multa cominatória, não se confunde com a cláusula penal, haja vista ser a mesma medida cominatória imposta pelo Estado-juiz contra o devedor de obrigação de fazer, não fazer, ou dar coisa, cuja incidência se dá, via de regra, por dia de descumprimento.
Não se confunde, também, cláusula penal com arras, que significa garantia ou sinal.
Concluindo, a cláusula penal “é um pacto acessório que, quando previsto, além de atenuar ou o atraso ou o descumprimento total ou parcial de uma prestação contratual, também tem a função de evita-los.” (REsp 1641131/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 16/02/2017, DJe 23/02/2017).
É pacífico o entendimento no sentido de que “a fixação da cláusula penal não pode estar indistintamente ao alvedrio dos contratantes, já que o ordenamento jurídico prevê normas imperativas e cogentes ”(REsp 1520327/SP, Quarta Turma, DJe de 27/05/2016).