1. INTRODUÇÃO
Constante do Direito Penal Brasileiro há vários anos, a colaboração premiada não é algo inédito, pelo menos não em termos penais. Antes, porém, da Lei 12.850/2013, pouco se ouvia falar do instituto, o qual, sem qualquer regulamentação processual até então, seguia num quase completo anonimato, sem causar grande alvoroço.
Não obstante, após a entrada em vigor da Lei de Organizações Criminosas, mormente com o advento da “Operação Lava Jato”, o mecanismo de obtenção de prova provocou uma completa mudança de paradigma no processo penal pátrio, que passou a comportar uma série de “exceções”, dantes inimagináveis, como, por exemplo:
- imposição de pena antes mesmo do oferecimento da denúncia[1];
- progressão de regime, posto que sem o preenchimento dos requisitos objetivos;
- substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito, conquanto desatendidas as exigências do artigo 44, do Código Penal;
- imunidade processual para o colaborador;
- imunidade processual para os familiares do colaborador – os chamados acordos guarda-chuvas, dentre tantas outras.
Assim é que, em razão das inúmeras vantagens, tanto para os órgãos persecutórios – os quais passaram a gozar de uma certa comodidade probatória – quanto para os colaboradores – que se viram livres do cárcere, mesmo com longos anos de pena impostos em sentenças criminais –, o instituto da colaboração premiada passou a ocupar posição de destaque no direito brasileiro.
Dessa forma, descogita-se a hipótese de afastamento da colaboração premiada no cenário processual brasileiro, sobretudo ante a atual quadra da justiça penal, que parece, mais do que nunca, acolher a novidade regulamentada pela multicidada Lei de Organizações Criminosas [12.850/2013].
Nesse panorama, longe de se refutar a aplicabilidade do novel instituto, far-se-ão, no presente artigo, algumas observações cujo objetivo nada mais é do que, partindo-se da premissa de que a colaboração premiada firmar-se-á no direito brasileiro, estabelecer [alguns] parâmetros a fim de que sua consolidação se dê da forma mais consentânea quanto possível aos postulados legais e constitucionais, de há muito existentes na legislação pátria.
2. DA AUSÊNCIA DE REGULAMENTAÇÃO PROCEDIMENTAL: SUPERIORIDADE HIERÁRQUICA DA PARTE ESTATAL E A HIPOSSUFICIÊNCIA DO COLABORADOR
Como é cediço, a “importação” da colaboração premiada para o Brasil não se operou de modo pacífico, harmonioso. Assim se argumenta, porquanto a Lei 12.850/2013 possui inegavelmente um caráter misto, aparentemente pouco conciliável com as demais proposições normativas vigorantes atualmente em terreno brasileiro.
Nada obstante, mesmo adotando o Brasil um sistema de civil law, introduziu-se, “a fina força”, um instituto com a gênese do common law, o que demonstra, a mais não poder, como bem pondera Renana Posella Mandarino:
[...] uma tendência crescente em utilizar o modelo de precedentes e importar as técnicas norte-americanas, como bem e verifica na justiça penal pátria. O propósito é buscar em outros sistemas respostas mais eficientes aos conflitos. Entretanto, a compatibilização entre esses nem sempre é fácil, de modo que existe no processo penal brasileiro uma incidência grande do modelo de common law que desrespeita a estrutura sistêmica do civil law.[2] Grifou-se.
De fato, pelo menos tal como posta, a colaboração premiada, atrapalhada do ponto de vista dogmático, “caminha perdida” no processo penal pátrio. Tanto isso é verdade que Diogo Malan, ao discorrer sobre o tema, foi incisivo ao asseverar que “o instrumento da colaboração premiada foi importado do Direito norte-americano sem que fosse devidamente adaptado ao Brasil”[3], de modo que, para o autor, “no sistema penal nacional, a delação ‘é como uma cuíca numa orquestra sinfônica ou um violoncelo numa bateria de escola de samba’”.[4]
Diante desse desarranjo normativo, no qual complexas situações jurídicas ainda carecem de regulamentação, diversas controvérsias negociais restam cobertas por uma espessa zona de fumaça, que acaba atrapalhando o atuar dos sujeitos negociadores quando da celebração de acordos de colaboração premiada.
Dentre tantos pormenores que seguem sem regulamentação na atual sistemática legal, a ausência de paridade entre as autoridades públicas e o colaborador é uma questão que fragiliza a posição daquele que cometeu delitos e deseja colaborar com a justiça.
É que, “de um lado, existe o monopólio do comprador – Estado, via Ministério Público, Delegado de Polícia – e, de outro, possíveis vendedores de informação (colaboradores/delatores)”.[5] [grifou-se] Assim, não se pode negar que a parte Estatal da relação negocial, por “monopolizar” o instituto e o negócio, acaba por ocupar uma posição de superioridade, quebrando, assim, a relação sinalagmática [imprescindível à “justa” negociação].[6]
Observe-se que o colaborador, ao adotar uma postura colaborativa, quer que suas informações [provas] sejam bem avaliadas, de modo a lhe garantir vultosos prêmios em contraprestação à atitude proativa. Entretanto, na dicção de Alexandre Moraes da Rosa, “os critérios para a fixação do preço são flutuantes e dependem da qualidade, da quantidade, do impacto e da credibilidade do material vendido, enfim, das recompensas”.[7] [grifou-se]
O grande problema desses “preços flutuantes” é, a toda evidência, a subjetividade por parte dos agentes estatais, que são quem, em última análise, dirá quais os critérios quantitativos e qualitativos das informações fornecidas pelo colaborador. A este, por sua vez, não raro por conta de blefes, medo e falta de transparência, restará o dilema do “é pegar ou largar”, ainda que haja patente desvalorização de suas provas.
Isso assim se dá, na medida em que quando o pretenso colaborador começa as tratativas, o faz de forma pouco segura, já que ele sabe, por um lado, que crimes cometeu, mas desconhece, por outro, quais elementos probatórios foram produzidos em seu desfavor, bem assim em qual nível investigativo encontram-se os encarregados da persecutio criminis.
Assim, ao bater às portas do Ministério Público ou da Autoridade Policial, para além de “vender informações”, o colaborador vai para negociar sua liberdade [bem da vida que se quer tutelar] sem, contudo, saber até que ponto ela se encontra comprometida. Vale dizer, parte para uma negociação [colaboração premiada] sem saber quanto vale [ou quanto dirão que vale[8]] o objeto – informações – a ser entregue aos agentes estatais. Inexiste, portanto, uma relação sinalagmática, de paridade negocial.
Diante desse contexto, nota-se que o colaborador, na atual sistemática, encontra-se em posição totalmente desfavorável, porquanto, ao negociar, sequer sabe quais provas lhe pesam em desfavor. Não raro acontece de, por medo, falar algo que as autoridades públicas nem mesmo tinham ciência, prejudicando-se [e a outros] em busca de benefícios pífios, haja vista que, se não sabe o patamar investigativo em que se encontram os investigadores, não pode mensurar o valor [quantitativo e qualitativo] que a sua informação agregará à investigação – o que caberá, unilateralmente, à parte Estatal.
Veja-se, a propósito, a título ilustrativo, interessante situação ocorrida em operação deflagrada no Estado de Mato Grosso[9], que teve início após um sujeito [posteriormente colaborador] tomar conhecimento, através da mídia local, de notícias criminosas sobre determinada empresa com a qual mantinha vínculos (i)lícitos.
Na ocasião, acreditando que os fatos de que tinha conhecimento eram os mesmos que estavam a ser divulgados como criminosos nos meios de comunicação, o pretenso colaborador – até então invisível aos olhos das autoridades públicas – formulou proposta de acordo de colaboração premiada com o Ministério Público, confessando crimes e delatando pessoas.
De se ver, todavia, que, segundo o próprio Parquet, “ao examinar as informações e o arcabouço probatório produzido pelo referido cidadão, descortinou-se que se tratava de relato de prática criminosa diversa a envolver a citada empresa, perpetrada por servidores públicos lotados na Secretaria de Estado de Fazenda de Mato Grosso, provocando a instauração de notícia de fato”.
Ou seja, mesmo sem sequer estar sob a mira da predita investigação, o colaborador, como no citado exemplo, ao que tudo indica, diante do medo do cárcere e da superioridade investigativa/acusatória, aliados à ausência de clareza na legislação acerca das tratativas da colaboração, acabou por fornecer toda a prova que o ente estatal não tinha, incriminando-se a si próprio e a outros.
Deveras, observa-se que, diante da total ausência de transparência nas negociações, acaba-se, não raro, por “comprar gato por lebre”, numa patente e insofismável violação à boa-fé objetiva, que deveria, ao menos utopicamente, nortear as partes negociantes, sobretudo a estatal – da qual se exige um mínimo de moralidade, consoante dispõe o artigo 37, da Constituição Federal de 1988.
Não se pode negar, é verdade, que essa criticada ausência de transparência, cumulada com a superioridade negocial da parte estatal, não prejudicam somente ao colaborador, já que este, pode eventualmente por segurança/receio, acabar por “supervalorizar” os fatos de que tem conhecimento, vez que parte do pressuposto de que suas informações serão desvalorizadas pela parte adversa – daí o superdimensionamento, visando o ganho esperado após a “desvalorização” estatal. Trata-se, em síntese, de estabelecer uma margem aceitável de “perda”.[10]
A propósito, isso assim se dá, segundo Alexandre Moraes da Rosa, porquanto:
A capacidade das motivações subjacentes tocaia a sinceridade do procedimento, dado que paira a desconfiança de que o adversário não relevou tudo o que podia/queria, utilizando-se de táticas de blefe, trunfo ou ameaça. A recompensa subjacente é a variável que pode ser antecipada com certa capacidade de leitura do caso em seu contexto.
A revelação das pretensões reais auxilia (mas pode atrapalhar) a negociação, a depender do momento (leitura do jogo); “abrir o jogo” pode impossibilitá-lo, ou gerar perdas que seriam desnecessárias.[11] [grifo-se]
É inequívoco, pois, que a [des]regulamentação atual sobre a colaboração premiada fomenta a desconfiança entre as partes, bem assim a utilização de táticas negociais típicas do mercado econômico, mas que, no Direito – que não é um mercado econômico –, não devem ser aplicadas.
Em arremate, entende-se que, do modo como está delineado o “mercado da delação”, tudo tende a contribuir para o insucesso das negociações processuais penais, visto que uma parte sempre sairá perdendo [não se tem um jogo de “ganha-ganha”, mas, sim, “ganha-perde”], o que, em última análise, poderá redundar no fracasso do próprio instituto da colaboração premiada.
3. A IMPLANTAÇÃO DO MÉTODO DO “DISCOVERY” (DESCOBERTA), ADOTADO NOS ACORDOS DOS ESTADOS UNIDOS, COMO MEIO DE MITIGAÇÃO DE PREJUÍZOS E EFETIVAÇÃO DA BOA-FÉ OBJETIVA NOS PACTOS PREMIAIS
Como visto no tópico anterior, na atual sistemática, por conta da ausência de mecanismos legais capazes de fornecer transparência às negociações, encontra-se o colaborador em posição totalmente desfavorável, uma vez que, ao proceder às negociações, desconhece totalmente que provas lhe pesam em desfavor.
Isso ocorre porque, segundo pondera Alexandre Moraes da Rosa, “a base normativa da colaboração/delação premiada no Brasil depende da atitude dos jogadores/agentes que estão situados no contexto do procedimento para a delação, já que as diretrizes gerais não indicam os protocolos de cada reunião”[12], havendo, assim, “uma nebulosidade quanto à maneira como se estabelece, na prática, a delação premiada”.[13]
Tem-se percebido que, ante as lacunas normativas por ora[14] existentes, se está a tratar do processo penal negocial como um verdadeiro “comércio flutuante”, guiado pela “mão invisível”[15] de Adam Smith, no qual os bens jurídicos negociados sequer poderiam ser transigidos [liberdade, culpa, inocência, devido processo legal, presunção de inocência, manejo de recursos constitucionais, etc.].
Tanto isso é verdade que Alexandre Moraes da Rosa, ao fazer uma [re]leitura do processo penal com as lentes da “Teoria dos Jogos”, explica que, “para além da legalidade, a metodologia utilizada [nas colaborações] difere em cada comprador, dada a ausência de regramento legal sobre o “modo” como a negociação deve ocorrer”[16]. [grifou-se]
Nesse ambiente, para o precitado autor, há de prevalecer “o jogo da negociação, do mercado flutuante e da capacidade de compra e venda de informações probatórias”.[17] É dizer, mesmo inexistindo normas claras sobre os procedimentos negociais, deve-se “jogar o jogo”, aprimorando-se não as normas procedimentais, mas, sim, o “players” e suas táticas comerciais.
Data máxima vênia, malgrado não se desconheça a relevante colaboração do autor para o processo penal pátrio contemporâneo, pensa-se que o processo não pode, em hipótese alguma, ser visto como um jogo, em que ganha o jogador mais habilidoso ou com melhor capacidade psicológica/negocial.
Outrossim, defende-se que não pode haver no “mercado da delação” uma mão invisível a guiar os negociantes, tal como deve[ria] ocorrer na economia [Adam Smith], por uma razão simples: o processo penal não pode ser encarado de forma utilitarista, como uma simples ferramenta de solucionar litígios, ainda que injustos.
Dessa forma, sustenta-se que, antes de se ditarem regras e táticas para os “players” jogarem num cenário aberto, sem controle ou normas claras, devem-se providenciar mecanismos legais capazes de obstar o desregulado “comércio” aniquilador de bens intangíveis/inegociáveis – sobretudo de garantias constitucionais.
Noutras palavras, entende-se que o jogo da delação, tal como posto pela Lei 12.850/2013, não pode ser jogado equitativamente, porquanto uma das partes [o colaborador, que é a hipossuficiente, frise-se] já sai perdendo na largada, tendo vista as os fundamentos já esposados linhas atrás.
Portanto, dado seu inegável caráter negocial e visando à mitigação dos prejuízos decorrentes da superioridade do órgão estatal nos “contratos de cooperação premiada”, tem-se defendido “que ao instituto se aplicam vários dos princípios inerentes à teoria geral dos contratos”[18], mormente o da boa-fé objetiva.
Assim é que, de acordo com Andrea Marighetto, “os acordos de colaboração premiada, quando não forem expressamente disciplinados pela lei ou por um regulamento, seguem as regras e os princípios estabelecidos em geral pelo ordenamento jurídico e no específico pela própria teoria dos contratos”.[19]
Esse panorama é o que se verifica presentemente. Há de se ter em mente, todavia, que o sistema da colaboração premiada, no Brasil, mesmo após a edição da Lei de Organizações Criminosas, ainda sofre de certa carência regulamentadora, pejado que é de lacunas e vácuos normativo-procedimentais insanável pela via da aplicação subsidiária de princípios abstrativizados.
Deveras, não basta que se apliquem às colaborações os princípios contratuais ou cláusulas abertas vigorantes no direito privado, na medida em que, aqui, no campo do processo penal, deve imperar não a mera legalidade, mas, sim, a estrita legalidade – tanto no que diz respeito a crimes e penas [tipicidade penal], quanto no que se refere a processo e procedimentos [tipicidade processual].
Com efeito, para além de interpretações integrativas, alterações legislativas devem ser implementadas, visando à minoração da já explicitada superioridade da “Parte Estatal” [Ministério Público e Autoridade Policial] em relação à parte privada e hipossuficiente, qual seja, o colaborador.
Uma maneira de reduzir essa desigualdade negocial, a qual somente fortifica a disparidade de armas que tem imperado no processo penal contemporâneo, seria estabelecer critérios bem delimitados, como, por exemplo, a instituição de uma estrutura de conhecimento das fontes de provas em delações.
Geraldo Prado, ao tratar da temática e tecer críticas à atual quadra da “justiça negocial”, sugere a adoção do “método do discovery (descoberta), adotado nos acordos dos EUA, semelhantes às delações. Conforme esse sistema, o investigado ou réu tem direito a conhecer todas as provas e indícios nos quais a polícia e o MP baseiam sua acusação”.[20]
Isso porque, na linha do que vem sendo defendido, para o predito autor, a negociação de um acordo de delação deve ser baseada na lealdade, e não enxergada como um jogo estratégico, no qual o importante é conseguir obter uma vantagem.[21]
Impõe-se consignar que a implementação do método do discovery, na prática, seria a efetiva “positivação” da lealdade e da boa-fé objetiva no campo da negociação, “elevando” os enunciados principiológicos – cuja hipótese de incidência é aberta e o consequente normativo, indeterminado – à categoria de norma procedimental taxativa, com previsão de sanção expressa em caso de inobservância.
Com isso, evitar-se-á a [equivocada] interpretação do processo penal como um jogo de negociação, em que as partes se comportam como vendedores e compradores [de bens, em tese, inegociáveis] e cujo objetivo, mais do que a realização de justiça, é “comprar muito pagando pouco”.
Mas não é só; com o método do discovery, implementar-se-á um mecanismo de transparência negocial, possibilitando-se ao colaborador um panorama das investigações, de modo a que possa ter uma noção real de quanto suas informações valem, de quão importantes são para as autoridades públicas.
Isso porque, ante a falta de transparência, muitas vezes, de forma totalmente antiética e desleal, informações são adjetivadas de irrelevantes e não agregadoras, mesmo que não o sejam, somente para os pagamentos [prêmios legais] não serem altos. É dizer, com má-fé, “compra-se muito pagando-se pouco”.
Em conclusão, entende-se que, ao ser implementado o método do discovery, eliminar-se-ão os “blefes”, os “trunfos”, as “jogadas desleais”, bem como os “jogadores espertalhões”, que, muitas vezes, se valem de provas inexistentes e de informações inventadas para “forçar” acordos de colaboração premiada, violando não só os princípios já mencionados – lealdade processual, boa-fé objetiva, etc. – como também, e sobretudo, a própria vedação à não autoincriminação, na medida em que, para não enfrentar um processo penal aniquilador, se acaba eventualmente por falar tudo o que se quer ouvir, inclusive podendo até aumentar-se ou inventar-se, se assim o exigir a parte superior da negociação.