4. A atividade administrativa contra legem: ponderações entre legalidade, moralidade, proteção da confiança legítima e da boa-fé e eficiência. Convalidação, invalidação prospectiva e invalidação retroativa à luz do princípio da juridicidade administrativa.
O autor cuida aqui do reconhecimento da validade jurídica dos efeitos de atos da Administração praticados em desconformidade com a lei, mas ancorados diretamente na Constituição. Essa é uma das conseqüências da perda da posição de centralidade que a lei outrora ostentava nos sistemas jurídico-administrativos, e sua transformação em apenas mais um dentre outros princípios constitucionais reitores da atuação da Administração Pública.
O autor considera possível o repúdio à lei havida por inconstitucional pelo Poder Executivo (bem como pelos demais Poderes, quando no exercício de funções administrativas), independentemente de qualquer pronunciamento judicial prévio.
Este considera como razões fundamentais que autorizam (e exigem) tal conduta da Administração, as seguintes:
(a) A Administração está vinculada direta e primariamente à Constituição, cabendo-lhe zelar, ao lado dos demais Poderes, pela sua supremacia;
(b) Diante de uma lei que se afigure contrária à Constituição, deve o Chefe da Administração ordenar o não-cumprimento daquela como condição para a preservação da superioridade hierárquica da Lei Maior;
(c) A possibilidade de propositura de ação direta de inconstitucionalidade pelo Presidente da República e pelos Governadores de Estados não é impeditiva do descumprimento auto-executório, pois ao Supremo Tribunal Federal reserva-se a última palavra, mas não ao monopólio da interpretação e aplicação da Constituição;
(d) Ademais, ainda que assim não fosse, a circunstância de a legitimação ativa para a propositura de ação direta não se estender aos Chefes de outros Poderes, como Prefeitos municipais e Presidentes dos Tribunais de Contas, criaria uma situação de desigualdade injustificável entre as diversas administrações públicas do país;
(e) Por fim, a disciplina da ação declaratória de constitucionalidade, instituída pela EC nº 03/93, ao aludir ao Poder Executivo como destinatário da decisão, tornou clara a possibilidade do descumprimento da lei pelos órgãos administrativos, com fundamento na sua inconstitucionalidade, quando inexistente pronunciamento do STF em sede abstrata.
Na seqüência, o autor tratou, em síntese, dos seguintes assuntos, que passamos agora, de forma bastante resumida, a expor:
- A vinculação do Poder Público à juridicidade importa não apenas a rígida observância das leis, mas também a proteção da segurança jurídica, entendida como tutela da legítima confiança depositada pelos administrados nas condutas da Administração;
- O princípio da segurança jurídica tem assento constitucional e deve ser ponderado com a legalidade estrita, caso a caso, segundo critérios comparativos entre a gravidade da violação à lei e o grau de lesividade, que decorria da invalidação retroativa do ato, ao particular, cuja confiança legítima foi violada;
- A convalidação ou a validação dos efeitos pretéritos de um ato administrativo eivado de ilegalidade (invalidação prospectiva) constituem, por vezes, formas otimizadas de cumprir a Constituição, o que se dará quando o peso relativo do princípio da proteção da confiança legitima sobrepujar aquele atribuído ao princípio da legalidade;
- Eventualmente, as soluções da convalidação ou da invalidação prospectiva podem decorrer de uma ponderação entre o princípio da legalidade com outros princípios constitucionais, como o princípio da eficiência;
Conforme as circunstâncias do caso concreto, invalidação retroativa, invalidação prospectiva e convalidação serão as formas possíveis de expressão da juridicidade administrativa. As duas últimas configuram hipóteses de juridicidade administrativa contra a lei.