1 INTRODUÇÃO
O presente artigo investigará a existência ou não de um referencial teórico adequado para assegurar a objetividade das decisões judiciais exaradas no direito brasileiro, partindo-se da hipótese de que a aplicação da Teoria da Argumentação Jurídica de Robert Alexy permite o alcance de tal objetividade.
A Constituição da República Federativa do Brasil (CRFB) exige que todos os julgamentos prolatados pelos órgãos do Poder Judiciário sejam públicos, e que todas as decisões sejam devidamente fundamentadas. Contudo, tal possibilidade pode vir a ser restringida pela edição de lei que limite a presença, em determinados atos, somente às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, visando com isso a preservação do direito à intimidade daqueles interessados no sigilo, e desde que isso não prejudique o interesse público à informação.
Assim, no Direito brasileiro, a determinação para que as decisões judiciais sejam baseadas numa fundamentação racional vai muito além de exigências doutrinárias, o que por si só já justificaria tal necessidade, tendo assento constitucional, cuja não-observância enseja a nulidade de tais decisões.
Contudo, a despeito do marco teórico-legal citado, o panorama que se apresentará neste artigo é de que, em muitas situações, o que se observa é que, nas decisões judiciais provenientes do Poder Judiciário brasileiro, os juízes, muitas vezes, adotam uma postura personalista, ao decidirem casos concretos, e tendem a naturalizar seus conceitos, quando abordam questões relacionadas ao direito em abstrato.
Assim, em suas decisões, em lugar de demonstrarem de forma analítica a correção de seus argumentos, apresentam suas opiniões pessoais. De outro lado, quando tratam abstratamente do direito, justificam suas posições com argumentos de autoridade e erudição histórica. (RODRIGUEZ, 2013, pág. 7)
Não obstante a existência de decisões com as características apresentadas, comumente são prolatados juízos em que se dizem aplicar corretamente determinadas teorias, tal como a ponderação de Robert Alexy, mas que, na verdade, essas são empregadas tão-somente como uma estratégia argumentativa retórica, e não como uma forma adequada de solucionar a colisão entre princípios fundamentais.
Não é demais lembrar que na divisão constitucional dos poderes no Brasil, esses exercem tanto funções típicas como atípicas. No caso do Poder Judiciário, esse, além de executar a atividade típica de dizer definitivamente o direito no caso concreto, atua em demais funções denominadas atípicas, como as de produzir atos administrativos (licitações, contratação de pessoal, etc), legislativas (ao editar seus regimentos internos) e fiscalizatórias (atividades exercidas pelos conselhos de justiça). Assim, no presente trabalho, serão analisados somente os julgamentos exercidos pelo judiciário em sua atividade típica, e não em sua atividade atípica, como, por exemplo, julgamentos realizados na esfera administrativa do Poder Judiciário.
Assim, para alcançar tal objetivo, o presente artigo estará composto de três partes, além desta introdução e da conclusão. A primeira delas tratará da objetividade, para definir este conceito no âmbito da presente investigação. A segunda, por sua vez, traçará um panorama das decisões prolatadas pelo Poder Judiciário brasileiro e, a terceira abarcará os principais pontos da teoria da argumentação jurídica de Robert Alexy, verificando se a sua aplicação é aderente ao alcance da objetividade das decisões judiciais prolatadas no Brasil.
2 A OBJETIVIDADE
Para o alcance dos propósitos a que buscados no presente artigo, é imprescindível que se definam os referenciais teóricos adequados quanto ao alcance e o conteúdo do conceito de objetividade a ser considerado, bem como apresentar o marco legal que estabelece a fundamentação racional das decisões judiciais e a situação atual dessas decisões no direito brasileiro.
Dessa forma, configurar-se-á possível avaliar a hipótese do artigo, qual seja, se a aplicação da Teoria da Argumentação Jurídica de Robert Alexy permite o alcance da objetividade das decisões judiciais no direto brasileiro
O conceito de objetividade ora adotado é o proposto por Immanuel Kant, em seu livro Crítica da Razão Pura, sendo empregado também nos trabalhos de Karl Popper, sobretudo em sua obra seminal “Lógica da Pesquisa Científica”.
Assim, em Popper, temos a ideia de que o conhecimento científico deve ser justificável, independentemente de caprichos pessoais dos seus formuladores. Dessa maneira, tal justificativa será objetiva se for passível de ser submetida à prova e compreendida universalmente. (POPPER, 1978, pág. 46)
Ademais, Popper defende a possibilidade de haver objetividade científica nas ciências sociais, e afasta a ideia de que existam cientistas completamente imparciais, tanto nas ciências naturais como nas sociais. O que garante a objetividade é o fato de o empreendimento racional científico estar submetido à crítica universal. (POPPER, 2004, pág. 40)
Conforme se verifica, a objetividade abordada por Popper, seguindo a visão de Kant, relaciona-se com a justificação das proposições e argumentos defendidos por qualquer pessoa que se interesse em fazê-lo, não deixando de lado uma realidade concernente à condição humana, que é a da existência de valores, credos, preferências e paixões pessoais. Porém, com a adoção de um método adequado, essas condições não afetarão a objetividade do conhecimento adquirido com a aplicação desse método.
Sobre a realidade da condição humana e a objetividade, KANT (2001, pág. 661) assevera que:
A crença (o considerar algo verdadeiro) é um fato do nosso entendimento que pode repousar sobre princípios objetivos, mas que também exige causas subjetivas no espírito do que julga. Quando é válida para todos aqueles que sejam dotados de razão, o seu princípio é objetivamente suficiente e a crença chama-se então convicção. Se tem o seu princípio apenas na natureza particular do sujeito designa-se por persuasão.
ATIENZA (2014, pág. 550), por seu turno, entende que a objetividade, no sentido ora proposto, deve ser construída em termos menos poderosos do que naqueles propugnados pela ciência. O autor exemplifica esse fato com a situação de que os critérios apresentados em sua obra não permitem sempre determinar uma única resposta (e, portanto, argumentação) correta para cada caso, o que não indicaria, contudo, pensar que no Direito não haveria objetividade. Esta, por sua vez, seria alcançada por meio de critérios que permitissem, em qualquer caso, excluir muitas respostas, ou ainda, muitos argumentos, como não corretos e muitas vezes, para determinar um deles como o mais correto.
Nesse sentido, MACCORMICK (2014, pág. 180), defende que o mérito de bons debates é que todos os participantes possam trocar opiniões como uma forma de avaliar a necessidade de abandonarem-se posições. O julgamento final sobre essas questões, deve levar em consideração todo o discurso havido anteriormente, devendo o cidadão formar suas próprias opiniões sobre o que está sendo colocado em debate.
3 PANORAMA DAS DECISÕES PROLATADAS PELO PODER JUDICIÁRIO BRASILEIRO
Segundo MACCORMICK, 2011, págs. 171-172), nos tribunais superiores de todos os países que se organizam como um Estado de Direito, é uma exigência (seja de lei estrita ou de convenção profundamente respeitada) que os juízes devem formular suas decisões com base em alguma declaração de razões, de forma que o parecer judicial que acompanha a deliberação, se a opinião de um único juiz ou o parecer coletivo de um banco de juízes, tem de mostrar a justificação para a decisão atingida. Ele explica o julgamento, mostrando por que é certo de acordo com a lei para decidir o caso perante o Tribunal desta forma em vez de alguma outra maneira.
Assim, quanto à legitimidade das decisões judiciais no Estado Brasileiro, essa dá-se pela fundamentação dessas decisões, tema com status constitucional, presente no inciso IX, art. 93 da Constituição Federal, segundo o qual:
Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios:
(...)
IX todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação;
Nesse mesmo sentido, estabelece o art, 11 da Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015 (Código de Processo Civil – CPC):
Art. 11. Todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade.
O CPC ainda vai além, definido, no 1º de seu art. 489, situações em que uma decisão não seria considerada fundamentada. No entanto, a questão a ser debatida é que, muito embora as decisões judiciais sejam de fato fundamentadas no Brasil, deve-se perquirir o conteúdo de tais fundamentações.
Assim, conforme exposto por RODRIGUEZ, nas decisões exaradas pelo Poder Judiciário brasileiro, os juízes, regra geral, adotam uma postura personalista, ao decidirem casos concretos, e tendem a naturalizar seus conceitos, quando abordam questões relacionadas ao direito em abstrato. Assim, em suas decisões, em lugar de demonstrarem de forma analítica a correção de seus argumentos, apresentam suas opiniões pessoais. De outro lado, quando tratam abstratamente do direito, justificam suas posições com argumentos de autoridade e erudição histórica. (RODRIGUEZ, 2013, pág. 7)
Dessa forma, verifica-se que as decisões tomadas nas cortes brasileiras, em sua maioria, passam longe de uma forma de justificação coerente, que atenda à demanda de fundamentação racional das decisões judiciais.
Assim, baseado nos conceitos e no panorama citados, a investigação permitirá descobrir se há um referencial teórico adequado para que se obtenha objetividade nas decisões judiciais prolatas pelo Poder Judiciário brasileiro, partindo-se da hipótese de que a Teoria da Argumentação Jurídica de Robert Alexy possa ser adotada para tanto.
Contudo, como preleciona STRECK (2014, pág. 449), as teses de Alexy não são adequadamente aplicadas à realidade jurídica brasileira:
(...) Com efeito, a teoria da argumentação alexyana – tese que, reconheça-se, tem sido utilizada em dissertações, teses e decisões judiciais na tentativa de solucionar os dilemas destes tempos pós-positivistas em terrae brasilis – não conseguiu fugir do velho problema engendrado pelo subjetivismo: a discricionariedade. Além disso, não se percebe nas decisões judiciais uma coerência na sua utilização. Na verdade, não há uma decisão judicial que tenha aplicado a esquematização constante na tese alexiana.
TOLEDO (2005, pág. 48), por seu turno, entende que a racionalidade do discurso jurídico, que se estrutura em regras de argumentação, é fundamental para a consecução de um Estado Democrático de Direito. Essa racionalidade, que nas ciências da natureza demonstra-se na verdade de suas proposições, no Direito evidencia-se na correção de suas assertivas, que deve se manifestar na teoria e na prática jurídica.
4 A TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA DE ROBERT ALEXY
Considerando a problemática apresentada, e ante os referenciais teóricos disponíveis para oferecer uma solução ao problema posto, formulou-se a hipótese de que a aplicação da Teoria da Argumentação Jurídica de Robert Alexy permite o alcance da objetividade das decisões judiciais no direto brasileiro.
Assim, será realizado estudo dos pressupostas da teoria da argumentação jurídica de Robert Alexy, para verificar se, com a utilização do método de desenvolvimento argumentativo proposto garantir-se-á a objetividade desejada às decisões judiciais no caso brasileiro.
Conforme exposto por TOLEDO (2005, pág. 48) a teoria da argumentação jurídica de Robert Alexy constitui-se num ramo especializado da teoria do discurso, com o objetivo de demonstrar se o discurso jurídico, a partir de certas regras e formas determinadas, pode ser racionalmente fundamentado.
A autora pontua que, para se alcançar a racionalidade no discurso, é necessário que, dentre outras, se respeitem as seguintes regras: 1) qualquer um pode tomar parte no discurso (princípios da liberdade e da igualdade); 2) um predicado aplicado a um objeto deve ser extensível a qualquer outro objeto semelhante; 3) não pode haver contradição; 4) o participante somente pode proferir enunciados nos quais acredite; 5) deve haver um acordo semiótico prévio; e 6) o falante deve fundamentar, sempre que instado, aquilo que proferir (e somente nesses casos deverá fundamentar).
Conforme a teoria da argumentação jurídica, devem ser observadas as regras de justificação interna e externa do discurso jurídico, para que se alcancem decisões consistentes e passíveis de controle, o que é fundamental à legitimidade em um Estado Democrático de Direito, inclusive naqueles países ditos periféricos, que se direcionam para se consolidarem como verdadeiros Estados desse tipo.
Alexy (2014, pág. 178) expõe quais regras devem ser aplicadas para que se garanta o alcance de universalidade e de liberdade (não-coercitividade), aplicam-se três regras: 1) qualquer pessoa pode participar de um discurso; 2) qualquer pessoa pode transformar uma afirmação num problema, introduzir qualquer afirmação num discurso e expressar suas atitudes, desejos e necessidades; e 3) nenhum orador pode ser impedido, por qualquer tipo de coerção, interna ou externa ao discurso, de exercer as atividades de que tratam os itens 1 e 2 (esta, além de uma regra, é também uma condição).
Assim, conforme Toledo (2005, págs. 50-51), além das regras aplicáveis à teoria geral do discurso, devem-se aplicar regras de justificação interna e externa ao discurso propriamente jurídico, dado, como explicado, sua especialidade.
Quanto às regras de justificação interna, essas possibilitam verificar se a decisão é deduzida logicamente dos enunciados apresentados na fundamentação. Não se aplica, aqui, de forma simples, a regra de subsunção do fato à norma, devendo haver ponderação axiológica das proposições jurídicas.
No que concerne à justificação externa, há que se verificar a correção das próprias premissas, aplicando-se as seguintes regras: 1) da argumentação prática geral (regras já citadas); 2) da argumentação empírica (a correção daquilo considerado como fato na argumentação); 3) da interpretação (semântica, autêntica, teleológica, histórica, comparada e sistemática); 4) da argumentação dogmática (marca tanto a legitimidade como os limites da argumentação sistemática-conceitual da Ciência do Direito); 5) do uso dos precedentes (devem-se sempre citar os precedentes favoráveis e contrários a uma decisão, cabendo a carga argumentativa a quem quiser afastá-lo); e 6) das formas especiais de argumentos jurídicos (argumentos jurídicos especiais da analogia, argumentum a contrario, argumentum a fortiori e argumentum ad absurdum).
Contudo, muito embora haja a referida limitação ao campo de incidência do discurso jurídico, não há um único resultado correto a ser alcançado, vez que esse ainda é extremamente vasto, em decorrência da amplitude do ordenamento jurídico.
Para Toledo (2015, pág. 60), o controle das decisões judiciais, em seu aspecto formal, somente pode ser realizado a partir do procedimento racional de justificação apresentado neste trabalho, o que afasta o autoritarismo das decisões em todos os três poderes, em especial no judiciário, em que se encontra o órgão dotado de maior autoridade num Estado Democrático de Direito.
Mas, nesse sentido, Atienza defende a tese de que a objetividade, no âmbito jurídico, não precisa ser construída da mesma forma como é feita nas ciências. De maneira diversa, não se pode sempre determinar uma única resposta correta para cada caso posto, o que não afasta a possibilidade de alcançarmos a objetividade no Direito. O que se faz necessário, no caso em apreço, é que se estabeleçam critérios que permitam, em qualquer caso, excluir muitas respostas e determine aquela mais correta.
Sobe esse ponto de vista, podemos propugnar pela utilização da teoria da argumentação jurídica, empregada de maneira correta, e não como mero instrumento de retórica, para possibilitar que se tenha a objetividade no Direito.
Ademais, o alcance da universalidade a partir da aplicação da teoria da argumentação jurídica de Alexy vai ao encontro de uma das características de tal objetividade assim propugnada por Popper, de que o que a garante é o fato de o empreendimento racional científico estar submetido à crítica universal. (POPPER, 2004, pág. 40)
A teoria da argumentação jurídica proposta por Alexy consubstancia-se num empreendimento racional, tendo em vista que são apresentadas regras de justificação interna e externa suficientes para se alcançarem decisões consistentes e passíveis de controle, o que é fundamental à legitimidade em um Estado Democrático de Direito
5 CONCLUSÃO
O presente artigo buscou traçar um panorama das decisões judiciais no Direito brasileiro e, a partir de tal estudo, definir se a aplicação adequada da teoria da argumentação jurídica proposta por Robert Alexy permite o alcance de tal objetivo.
Para tanto, além de definir o panorama jurídico citado, foram estabelecidos os conceitos de objetividade, propostos por Popper e Kant. Nesse sentido, Popper propugna pela existência de objetividade nas ciências sociais, afastando a ideia de que existam cientistas impessoais em qualquer ramo científico, sendo a objetividade assegurada somente quando o empreendimento racional científico puder estar submetido à crítica universal.
Assim, a objetividade abordada por POPPER, seguindo a visão de KANT, relaciona-se com a justificação das proposições e argumentos defendidos por qualquer pessoa que se interesse em fazê-lo, não deixando de lado uma realidade concernente à condição humana, que é a da existência de valores, credos, preferências e paixões pessoais. Porém, com a adoção de um método adequado, essas condições não afetarão a objetividade do conhecimento adquirido com a aplicação desse método.
Com a identificação dos pontos principais da teoria da argumentação jurídica de Alexy, entendido como um empreendimento racional e universal, foi possível verificar a adequação dessa teoria aos critérios estabelecidos no entendimento de Popper e Kant sobre o que viria a ser objetividade.
Dessa forma, dado o contexto das decisões judiciais prolatadas pelo Poder Judiciário brasileiro, baseado antes em opiniões pessoais dos juízes, cujas posições são fundamentadas com argumentos de autoridade e erudição histórica, ou ainda, com o uso retórico de teorias jurídicas como a tese da ponderação de Robert Alexy, a aplicação da teoria da argumentação jurídica, desse mesmo autor, é fundamental à legitimidade em um Estado Democrático de Direito, no Brasil, que se direcionam para se consolidar como verdadeiros Estado desse tipo, permitindo, assim, que se alcance a objetividade nas deliberações do Poder Judiciário brasileiro.
BIBLIOGRAFIA
ALEXY, Robert. Teoría de la argumentación jurídica. Tradução de Manuel Atienza da Segunda edición en español. Centro de Estudos Políticos y Constitucionales. Madrid, 2014.
ATIENZA, Manuel. Curso de Argumentación Jurídica. Editorial Trotta. Madrid, 2014.
KANT, Immanuel. Crítica da Razão Pura. Tradução de Manuela Pinto dos Santos e Alexandre Fradique Morujão.5. ed. Fundação Calouste Gulbenkian, Lisboa, 2001.
MACCORMICK, Neil. Practical Reason in Law and Morality. Oxford University Press. 2011
POPPER, Karl. A Lógica da Pesquisa Científica. Tradução de Leonidas Hegenberg e Octanny Silveira da Mota. Editora Cultrix, São Paulo, 1972.
_______. Lógica das Ciências Sociais. Tradução de Estevão de Rezende Martins. Editora Tempo Brasileiro, Rio de Janeiro, 2004.
RODRIGUEZ, José Rodrigo. Como decidem as cortes? Para uma crítica do direito (brasileiro). Editora FGV, São Paulo, 2013.
STRECK, Lênio. Hermenêutica Jurídica e(m) crise. Uma exploração hermenêutica da construção do Direito. 11. ed. Editora Livraria do Advogado, Porto Alegre, 2014.
TOLEDO, Claudia. Teoria da Argumentação Jurídica. Veredas de Direito, Belo Horizonte, v. 2, n. 3, p. 47-65, janeiro-junho de 2005.