Sumário: 1. Introdução; 2. Fundamentos do acesso à justiça na Constituição de 1988 (art. 5º, LXXIV); 3. O Código de Processo Civil e sua aplicação subsidiária ao processo trabalhista; 4. A reforma trabalhista e o acesso à justiça; 4.1. Analise da nova redação do art. 790, §§ 3º e 4º da CLT; 4.2. Analise dos enunciados da 2ª Jornada de Direito Material e Processual da ANAMATRA sobre o tema; 4.3. Analise da ação direta de inconstitucionalidade nº 5766. Considerações finais;Referencias.
1. INTRODUÇÃO
A Lei nº 13.467 de 13 de julho de 2017 que alterou vários dispositivos da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, que acabou gerando a reforma trabalhista que fora tão polemica à época de sua aprovação e que traz discussões sobre sua aplicabilidade e sobre sua (in) constitucionalidade.
Através da reforma trabalhista, que à época de sua elaboração visava combater o desemprego e a crise econômica que se instalou no país, o Tribunal Superior do Trabalho se viu na necessidade de adequar à realidade e à reforma as suas sumulas e orientações jurisprudenciais.
A partir da composição das Orientações Jurisprudenciais 269 e 304 e Sumula 463 ambos do TST, que corroboraram a concessão da assistência judiciária gratuita; e posteriormente as Ações Diretas de Inconstitucionalidade 5766, 5879 e 5867 impetradas no Supremo Tribunal Federal questionando a constitucionalidade de alguns dispositivos da Lei 13.467/17 que afetam diretamente a gratuidade da justiça.
Deste modo, abriu-se a grande discussão da constitucionalidade e aplicabilidade da reforma trabalhista, ao qual o ponto crucial desta discussão é a imposição de limitações e restrições à garantia de gratuidade da justiça aqueles que comprovem a insuficiência de recursos, de tal modo afronte a garantia de amplo acesso à justiça.
Desta forma, o presente artigo busca estudar o fato da gratuidade da justiça em questão, analisar os aspectos teóricos das legislações pertinentes e das doutrinas e abordar a sistemática anterior da legislação e comparar com as novas regras, com o intuito de uma compreensão do nosso ordenamento jurídico, com vistas a uma fundamentação mais satisfatória e elementos para se colocar à mercê do que a lei nos traz.
2. FUNDAMENTOS DO ACESSO À JUSTIÇA NA CONSTITUIÇÃO DE 1988 (ART. 5º, LXXIV)
O acesso à justiça deve ser pautado e tem seu respaldo garantido na Constituição da República de 1988, ao qual em seu artigo 5º, inciso LXXIV, cita que o Estado prestará assistência jurídica aqueles que comprovem insuficiência de recursos. E também no inciso XXXV do mesmo artigo lê-se que a lei não afastará do Poder Judiciário o julgamento a lesão ou ameaça a direito.
Alexandre de Moraes faz uma importante observação sobre a assistência jurídica, ao qual salienta que:
Importante, igualmente, salientar que o Poder Judiciário, desde que haja plausibilidade da ameaça ao direito, é obrigado a efetivar o pedido de prestação judicial requerido pela parte de forma regular, pois a indeclinabilidade da prestação judicial é princípio básico que rege a jurisdição, uma vez que toda violação de um direito responde uma ação correlativa, independentemente de lei especial que a outorgue. (MORAES, 2003, p. 836)
Não há como excluir da apreciação do Judiciário qualquer lesão ou ameaça de direito, o que quer dizer que o pedido de gratuidade da justiça não pode ser óbice contra a parte que o pleiteia, pois, cabe ao Poder Judiciário que se manifeste de forma jurisdicional, ao qual não pode colocar empecilho indeferindo sumariamente pedido de gratuidade quando a parte alega que não pode arcar com as custas processuais.
O pedido da gratuidade da justiça está corroborado no princípio constitucional da inafastabilidade do controle jurisdicional, ao qual encontra-se inscrito no artigo 5º, inciso XXXV, da Constituição da República.
As restrições do acesso à justiça encontram um obstáculo no princípio da inafastabilidade, e no que concerne no pedido de gratuidade da justiça, é simplesmente necessário a simples assertiva das partes no sentido de não poder prover as custas processuais sem que cause prejuízo ao sustento próprio ou de sua família para a concessão do benefício.
3. O CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL E SUA APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA AO PROCESSO TRABALHISTA
O benefício da justiça gratuita anteriormente era regulado pela Lei 1.060/50, no entanto, o novo Código de Processo Civil em seu artigo 1.072, inciso III, revogou essa lei, ao qual o próprio CPC passou a tratar desse instituto e com sua entrada em vigor passou a ser aplicado de forma subsidiária na Justiça do Trabalho.
Tratando-se desse ponto, o CPC em seus artigos 98 e seguintes, ao qual define a gratuidade da justiça em seu parágrafo 1º, como sendo a dispensa dos pagamentos de taxas, custas e outras despesas processuais, ao qual ainda cabe uma situação especial a que se refere o inciso VI, que também dispensa o beneficiário do pagamento de honorários advocatícios e periciais.
O artigo 98, do CPC, em seu caput diz que:
A pessoa natural ou jurídica, brasileira ou estrangeira, com insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios têm direito à gratuidade da justiça, na forma da lei.
Percebe-se que com o advento do Novo CPC basta a afirmação da parte requerente de sua insuficiência de recursos para que seja deferido, nota-se que não há nenhuma importância em se falar em prejuízo do sustento próprio ou da família, e o que dispensa os que eram habitualmente vistos como modelos de Declaração de Pobreza ou de Hipossuficiência.
É importante salientar que a afirmação de insuficiência de recursos da pessoa natural goza de presunção de veracidade como consta no artigo 99, parágrafo 3º do CPC, no qual nos diz que:
Presume-se verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural; ao qual o magistrado deve somente exigir comprovação do alegado somente quando perceber indícios razoável de que o pleito é temerário.
No artigo 99, parágrafo 2º do CPC, o legislador deixou bem claro que o juiz poderá indeferir o pedido de gratuidade da justiça se nos autos houver elementos que tornem evidentes a faltas dos pressupostos legais que concedem a gratuidade, porém, antes de indeferir o pedido deve ainda determinar à parte que comprove e que preencha os requisitos para tal concessão.
Concerne na reafirmação da regra já vista na Lei 1.060 de 1950 e com reflexão direta na jurisprudência.
Interessante neste momento citar que o CPC em seu artigo 105, autoriza o advogado através de exigência expressa de poderes especiais na procuração para que pleiteie à parte interessada o benefício da justiça gratuita, para assinar declaração de hipossuficiência econômica.
Diante do exposto, verifica-se que o Novo CPC trouxe gerenciamento para o instituto na justiça gratuita, e passou a renovar o modelo que era disciplinado pela Lei 1.060/50, o que deixou o sistema adequado com as lições doutrinárias mais importantes e em conformidade com a jurisprudência majoritária.
Com advento do Novo CPC é evidente que o benefício da justiça gratuita está regrado de forma mais lógica e com maior segurança e pautado na seguridade na lei e àqueles que fazem seu uso, o que vai na contramão foram as mudanças drásticas e significativas que foram realizadas com a Lei 13.467 de 2017 na CLT.
Como o CPC é aplicado de forma subsidiária e suplementar na Justiça do Trabalho, o Tribunal Superior do Trabalho se viu na necessidade de alterar suas sumulas e orientações jurisprudenciais.
4. A REFORMA TRABALHISTA E O ACESSO À JUSTIÇA
A reforma trabalhista se deu através da Lei 13.467 de 13 de julho de 2017 ao qual modificou vários dispositivos da CLT, dentre eles, houve grande mudança no que diz respeito à gratuidade da justiça.
E diante da reforma trabalhista o TST entendeu necessário a alteração de suas sumulas e orientações jurisprudenciais. Dentre essas orientações jurisprudenciais que necessitavam de reforma estava a OJ 304 da SDI-1, a sua redação inicial com data de 2003, a que se referia:
Atendidos os requisitos da Lei nº 5.584/70 (art. 14, § 2º), para a concessão da assistência judiciária, basta a simples afirmação do declarante ou de seu advogado, na petição inicial, para se considerar configurada a sua situação econômica (art. 4º, § 1º, da Lei nº 7.510/86, que deu nova redação à Lei nº 1.060/50).
Uma declaração simples de impossibilidade de arcar com as custas do processo era necessária para que a assistência judiciaria fosse concedida.
Não é dúbio afirmar que o artigo 4º da Lei 1.060/50 foi recepcionado pela Constituição da República de 1988, e podemos concluir que basta a afirmação da parte de não poder arcar com as custas processuais para a concessão do benefício, o que não significa que cabe a parte contrária impugnar a concessão da gratuidade.
Ao que se refere à declaração feita pela parte requerente, devemos destacar que há presunção de veracidade da afirmação feita pela parte e que somente poderá ser afastada com a impugnação da parte contrária que comprove que as circunstâncias reais demonstram que o benefício não deve subsistir.
Importante salientar que a Constituição da República e a Lei 1.060/50 não colocaram qualquer restrição a parte que postule a concessão da gratuidade da justiça, portanto, não cabe ao juiz apresentar restrições que ambas as leis não apresentaram, pois estaria assim legislando e assumindo competência do Poder Legislativo.
Diante do princípio constitucional da inafastabilidade do controle jurisdicional o direito de ação não pode ser restringido de nenhuma forma, principalmente ao que se refere ao legitimo fundamento para o pedido da gratuidade da justiça.
O Pleno do Tribunal Superior do Trabalho – TST, no ano de 2017, promoveu alterações importantes à sua jurisprudência, por força da indispensável adequação aos dispositivos do Novo Código de Processo Civil de 2015.
Nesse sentido, para se adequar à disposição do CPC, a OJ 304 foi convertida na Súmula 463 do Tribunal Superior do Trabalho.
Com relação aos termos a que se refere a Sumula nº 463 do Tribunal Superior do Trabalho, compete enfatizar que muito se destacou na época da novidade da sumula o item I, ao qual passou a exigir que o advogado para requerer a concessão da justiça gratuita em nome da parte tenha procuração com poderes específicos para tal finalidade, o que consta na exata letra da lei no artigo 105 do Novo CPC.
Para tal, há de se citar o texto do item I da Sumula 463 do TST:
SÚMULA Nº 463 - ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. COMPROVAÇÃO (conversão da Orientação Jurisprudencial nº 304 da SBDI- 1, com alterações decorrentes do CPC de 2015) - Res. 219/2017, DEJT divulgado em 28, 29 e 30.06.2017.I – A partir de 26.06.2017, para a concessão da assistência judiciária gratuita à pessoa natural, basta a declaração de hipossuficiência econômica firmada pela parte ou por seu advogado, desde que munido de procuração com poderes específicos para esse fim (art. 105 do CPC de 2015).
Perceba que em momento algum a jurisprudência faz alguma restrição à procuração outorgada pelo reclamante ao seu advogado, pelo contrário, todo e qualquer instrumento de mandato outorgado por pessoa natural pode conter poderes específicos para a elaboração do requerimento da gratuidade da justiça.
O advogado do empregador também poderá requer a concessão da gratuidade da justiça, ao qual deverá estar munido de procuração com poderes específicos para tal fim, ressalvado as hipóteses em que a própria parte venha firmar declaração de hipossuficiência econômica na forma da lei.
Para aqueles casos em que a parte for pessoa jurídica, a mera declaração é insuficiente, pois, conforme a jurisprudência do TST é necessário que se faça prova cabal de sua impossibilidade de arcar com o pagamento das despesas do processo.
É incontestável afirmar que os empregadores farão jus aos benefícios da justiça gratuita na Justiça do Trabalho. Caso o empregador seja pessoa física é necessário somente sua declaração por ele subscrita no sentido de informar sua não possui condições de arcar com as despesas do processo e/ou pedido de seu advogado com poderes específicos em sua procuração.
E inclusive por ser admitido a concessão da gratuidade da justiça ao empregador é o que levou o Tribunal Superior do Trabalho a acrescentar o item II a redação da Orientação Jurisprudencial nº 269 da Subseção de Dissídios Individuais (SBDI-1), de modo a se adaptar aos termos do artigo 99, parágrafo 7º do CPC.
Além dos beneficiários da justiça gratuita, as entidades filantrópicas e as empresas em recuperação judicial passaram a ser isentas do deposito recurso, ao qual, uma vez permitido para os demais empregadores, pode ser substituído por fiança bancaria ou seguro garantia judicial, tudo isso em conformidade com o artigo 899, parágrafos 9º, 10º e 11º da CLT.
4.1. ANALISE DA NOVA REDAÇÃO DO ARTIGO 70, §§ 3º E 4ª DA CLT
Com o advento da Lei 13.467/2017 ao qual alterou inúmeros artigos da CLT, dentre eles, aqueles referentes à gratuidade da justiça, em que podemos perceber a alteração nos princípios do Direito Trabalhista e uma distorção à proteção dos direitos dos trabalhadores, acarretou em um retrocesso processual.
No que se refere ao benefício da justiça gratuita a Lei 13.467 de 2017 alterou o artigo 790 da CLT, ao qual já tratava desse instituto, e incluiu um parágrafo ao qual mudou drasticamente esse cenário, alterando assim os moldes para sua concessão legal.
A primeira mudança no artigo 790 da CLT deu-se em seu parágrafo 3º, ao qual anteriormente à reforma lia-se:
Art. 790 É facultado aos juízes, órgãos julgadores e presidentes dos tribunais do trabalho de qualquer instância conceder, a requerimento ou de ofício, o benefício da justiça gratuita, inclusive quanto a traslados e instrumentos, àqueles que perceberem salário igual ou inferior ao dobro do mínimo legal, ou declararem, sob as penas da lei, que não estão em condições de pagar às custas do processo sem prejuízo do sustento próprio ou de sua família.
Esse parágrafo tratou de delimitar os parâmetros aos quais seriam concedidos o benefício da justiça gratuita, tendo como requisitos o salário percebido ou a simples declaração, sob as penas da lei, de não possuir condições de arcar com as custas do processo.
Observe que, a lei não exige nenhum requisito formal para se declarar insuficiente de recursos, isto enseja numa mera declaração e que pode acarretar em não haver qualquer formalidade legal para tal.
O salário ao qual este artigo cita como requisito trata-se de salário igual ou inferior ao dobro do mínimo legal, ou seja, dois salários mínimos ou menos, podemos perceber que este requisito de salário é irrisório, sendo um valor muito baixo que acaba beneficiando somente aos mais desfavorecidos e deixando de fora aqueles que não estão nessa linha de salário e que também não possuem recursos para arcar com as custas do processo.
Com a mudança dada pela Lei 13.467/17, o § 3º do art. 790 passou a ter a seguinte redação:
§ 3o É facultado aos juízes, órgãos julgadores e presidentes dos tribunais do trabalho de qualquer instância conceder, a requerimento ou de ofício, o benefício da justiça gratuita, inclusive quanto a traslados e instrumentos, àqueles que perceberem salário igual ou inferior a 40% (quarenta por cento) do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social.
Podemos notar que com a mudança da lei trabalhista neste parágrafo 3º, que agora estabelece que aqueles que queiram requerer o benefício da justiça gratuita percebam salário igual ou inferior a 40% do limite máximo dos benefícios do Regime Geral da Previdência.
Com essa mudança de percepção de salário no parágrafo 3º, o legislador restringiu mais uma vez o acesso ao pedido da gratuidade da justiça, sendo que aqueles que possuem uma menor percepção e que se enquadrem no requisito que a lei exige poderá fazer o pedido, enquanto que aqueles que também necessitam, porém talvez por pouco não se enquadrem nesse quesito não poderão fazer o pedido. Mais uma vez o legislador restringiu o direito do trabalhador usando meramente a percepção salarial, como se está fosse base para elaboração de leis.
Com o advento da Lei 13.467/2017 houve a inserção do parágrafo 4º em seu artigo 790, ao qual possui a seguinte redação:
O benefício da justiça gratuita será concedido à parte que comprovar insuficiência de recursos para o pagamento das custas do processo.
O acréscimo desse parágrafo 4º no artigo 790 trouxe uma impressão de que a CLT adota uma corrente em que seja necessário a comprovação a que se refere à hipossuficiência econômica quando se refere que a parte deve comprovar a insuficiência de recursos e vai na contramão da corrente adotada pelo CPC que estabelece uma presunção de hipossuficiência pautada na simples afirmação.
A aprovação da reforma trabalhista pelo Senado Federal e sancionada pelo presidente da República, também oferece obstáculos à concessão de justiça gratuita, não sendo mais ela desvinculada de quaisquer condições.
4.2. ANALISE DOS ENUNCIADOS DA 2ª JORNADA DE DIREITO MATERIAL E PROCESSUAL DA ANAMATRA SOBRE O TEMA
A Anamatra faz também é parte autora de duas ações diretas de inconstitucionalidade ajuizadas do Supremo Tribunal Federal acerca da reforma trabalhista.
Na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5879, a Associação pede a suspensão das novas regras trazidas pela Lei 13.476 de 2017 e pela Medida Provisória nº 808 de 2017, que estabelecem ao Judiciário Trabalhista limites para a fixação do valor de indenização por dano moral decorrente da relação de trabalho, que tem previsão na Constituição da República. O argumento utilizado é que a subsistência dos limites impostos molesta a isonomia e compromete a independência técnica do juiz do Trabalho.
Na Ação Direta de Inconstitucionalidade 5867, a Associação refuta a norma contida no artigo 899, parágrafo 4º da CLT, com redação dada pela Lei 13.467 de 2017, que trata do dispositivo que prevê que o deposito recursal será corrigido com os mesmos índices da Caderneta de Poupança.
Para a Associação, o deposito recursal não pode ser atualizado e remunerado por juros próprios do investimento que é considerado o pior existente, em detrimento das partes, e em benefícios exclusivos da instituição financeira, onerando assim todo o processo trabalhista.
4.3. ANALISE DA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE Nº 5766
A Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 5766 questiona alguns dispositivos da Lei 13.467 de 2017 que afetam diretamente a gratuidade da justiça.
Essa ação é de autoria da Procuradoria-Geral da República, com pedido de liminar, e que em seu entendimento a reforma trabalhista impõe limitações inconstitucionais à garantia de gratuidade da justiça àqueles que comprovem insuficiência de recursos na Justiça do Trabalho. O Ministério Público Federal defende que a previsão de que o trabalhador pague os honorários periciais e de sucumbência com os recursos que obtiver em caso de sucesso no processo, afronta a garantia de amplo acesso à justiça.
Em outubro de 2017 a Anamatra (Associação Nacional dos Magistrados da Justiça do Trabalho) requereu seu ingresso como Amicus Curiae no feito por se associar ao pedido da Procuradoria-Geral da República no que diz respeito à inconstitucionalidade dos referidos dispositivos.
A legislação instituída na vigência da Constituição da República de 1988 é claramente no sentido da universalização do acesso ao Poder Judiciário, especialmente para os menos favorecidos, correlaciona a entidade, salientando a amplitude do dano que a legislação impugnada causará no acesso à jurisdição.
O presidente da Anamatra, Guilherme Feliciano, destacou que:
A ADI 5766 ataca uma das inconstitucionalidades mais evidentes da Lei 13.467/17, na medida em que transforma uma previsão constitucional clara e de expressão literal, como é a garantia da assistência judiciária gratuita e integral, em um arremedo de assistência, em que o hipossuficiente econômico deve suportar os custos das perícias e dos próprios honorário advocatícios com os créditos alimentares a que eventualmente faça jus. A Anamatra foi já ao ministro Barroso em ocasiões anteriores, esclarecendo as diversas distorções que a nova previsão legal pode gerar, e tem boas expectativas de que a inconstitucionalidade seja, afinal, reconhecida.
Dentre os próprios ministros do STF a ADI 5766 causou opiniões diversas, o relator Ministro Roberto Barroso defendeu a constitucionalidade dos dispositivos da reforma que alteraram parâmetros para a justiça gratuita no âmbito trabalhista, para o ministro as mudanças tinham como objetivo a redução do excesso de demanda e assim permitir melhor prestação pela Justiça do Trabalho.
Na visão do Ministro Edson Fachin, as novas regras são absolutamente inconstitucionais, pois, violam a proteção integral ao acesso à justiça e a proteção aos necessitados estão relacionados ao direito de possuir direitos. O ministro entende que a restrição no âmbito trabalhista em situações em que o trabalhador pode ter acesso à gratuidade da justiça, pode conter em si a destruição do único caminho em que possuem para verem garantidos seus direitos sociais trabalhistas.
Após o devido processo legal, a ADI 5766 teve julgado parcialmente procedente a ação direta de inconstitucionalidade, ao qual para apoiar a interpretação conforme a Constituição ficou consolidado nas seguintes teses: o direito à gratuita da justiça pode ser regulado de modo a desmotivar a litigância abusiva; a cobrança de honorários sucumbenciais do hipossuficiente poderá recair sobre verbas não alimentares, e sobre o percentual de até 30% do valor que ultrapassar o teto do Regime Geral de Previdência Social; é permitido a cobrança de custas judiciais em razão da ausência do reclamante à audiência, através de prévia intimação pessoal para que tenha a oportunidade de explicar o não comparecimento. E após o voto do Ministro Edson Fachin, julgou-se integralmente procedente a ação.