1.1 Da pena
Devido à condição do atual aprimoramento moral do ser humano, a punição, ainda, se faz necessária a fim de uma tentativa de educação para melhor regulamentar o comportamento humano, buscando o maior bem-estar social e melhor harmonia entre com os indivíduos e destes para com a sociedade como um todo.
O ordenamento jurídico penal hodierno adota duas formas de aplicação de penas para o descompasse de conduta social, seja criminosa ou não; as corporais e patrimoniais, para o estudo, as pecuniárias.
Sendo assim, conforme dito, as penas consistem em prestação punitiva do Estado para com o agente delitivo, onde o seu comportamento leva a uma sanção imposta pelo ente estatal pelo seu descompasse social, que consistem “na privação ou restrição de bens jurídicos com lastro na lei, imposta pelos órgãos jurisdicionais competentes ao agente de uma infração penal” (PRADO, Luíz Régis, Curso de direito penal brasileiro, p. 488).
Cumpre especificar que o objeto de estudo em tela se direciona na figura de operação da pena pecuniária, de seus aspectos históricos e sociais, bem como de sua eficácia punitiva cominada cumulativamente às corpóreas.
1.2. Das penas do ordenamento jurídico brasileiro
O Decreto-Lei 2848 de 7 de Setembro de 1940, o Código Penal Brasileiro, prescreve duas preferências punitivas: corpóreas que consistem na detenção ou reclusão, possibilitando os regimes aberto, semiaberto ou fechado, onde é tolhida ou restringida a liberdade de locomoção do apenado. E as patrimoniais que consistem naquelas de caráter pecuniário, a serem exigidas em espécie conforme a moeda corrente nacional, como também ao patrimônio propriamente dito, na figura de bens móveis e imóveis.
1.3. Aspectos históricos
Cumpre especificar que a pena pecuniária não é instituto penal de criação contemporânea, menos ainda, brasileira. Porém, acerta Roberto Lyra que a sistemática de cômputo cominatório em dias (artigo 49 do Código Penal Brasileiro e artigo 33 da Lei 11.343/2006) é de origem pátria, inclusive, reconhecida pelo renomado autor Raúl Zaffaroni.
Logo, conforme ensina Luiz Régis Prado sobre as penas pecuniárias definindo-as como todas “que afetam a integridade patrimonial do condenado. A pena de multa é a sanção criminal pecuniária por excelência [...], sando que sua imposição dá lugar a uma pretensão jurídico-pública”.
Nessa senda, no Diploma Penal o caráter de tal imposição é personalíssimo, visto que cessam seus efeitos, fulcro artigo 52, se sobrevém ao condenado doença mental, bem como a teor do artigo 5º, inciso XLV, da Constituição Federal Brasileira, é intransmissível aos herdeiros, de forma relativa, por óbvio, no limite da herança, senão vejamos:
XLV. nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido.
Conforme os precedentes históricos, na antiga Grécia a vingança privada cedeu lugar à composição voluntária, onde essa era a pecúnia.
Tal sanção, também teve notório reconhecimento perante o povo Romano ao passo que a obrigatoriedade da substituição da vingança privada sobrepôs-se às prescrições da Lei das XII Tábuas (453-45 a.C.), onde por volta do século IV a.C. circulava o caráter personalíssimo da punição.
Nesse diapasão a modernização do Direito Penal Romano trouxe diversificação das espécies de penas; corporais, infamantes e pecuniárias, que trouxeram desenvolvimento, talvez indício de maior humanismo, ao ponto de vista punitivo em um auge do desenvolvimento social.
1.4. Pertinência temática
Para buscar maior entendimento acerca do tema em estudo, pormenorizar-se-á a conceituação da Pena de Multa trazida pelo artigo 49 do Código Penal Brasileiro, constante na Parte Geral, Capítulo I, Seção, III, bem como sua dicção acessória que compõem sua regulamentação.
Tal abordagem se faz necessária em tópicos onde serão demonstrados, tanto do aspecto fático, quanto histórico que a pena de multa é uma herança de tempos remotos, cujo qual vem sendo reproduzida e aprimorada, por conceitos jurídicos, não só estrangeiros, como, também, pátrios, onde a humanização das penas e a intenção do caráter educacional da pretensão punitiva iniciou abrangência nacional e segue a modernização ao longo dos séculos idealizada por Cesare Bonesana, o Marquês de Beccaria através de sua publicação Dei Delitti e dele Pene (1764), com a primeira tradução brasileira publicada em 1959 trazendo o seguinte Prefácio de Tradução:
Prende-se o arquifamoso opúsculo de Cesare Bonesana, Marquês de Beccaria, ao movimento filosófico-humanitário da segunda metade do século XVIII esse mesmo movimento a que se filiam as produções dos Enciclopedistas, de Voltaire, de Rousseau, de Montesquieu. Predomina, nessas produções, idêntica inspiração do liberalismo igualitário, reagindo contra as distinções sociais exclusivamente baseadas nos privilégios de certas classes. Assim se manifestava uma na orientação das inteligências cultas, conduzindo-as a seguir modificações na ordem política e na administração do Estado. Ao censurar o que existia, indicavam os orientadores os novos rumos. Por tal forma se foi preparando a mentalidade das chamadas classes dirigentes para as realizações legislativas da Revolução Francesa, não sendo decisiva, como se pretendeu, a influência do Terceiro Estado, mal saído da ignorância e da inferioridade social-econômica... O que se havia operado fora a transformação do sentir e do pensar de uma parte da Aristocracia e do Clero... Erram o eu enxergavam naquelas realizações o simples efeito da ação violenta das massas revolucionárias... Sem a mais ou menos demorada educação dos espíritos nunca chegam as revoluções a construtoras – di-lo a dolorosa experiência de todos os tempos. Expressão daquela época fecunda, o pequeno livro DOS DELITOS E DAS PENAS pode ser considerado maior propulsor do humanitarismo num ambiente do qual este sentimento fora banido, o ambiente dos juízos criminais. Diante do gesto criminoso, suposta a necessidade da vingança coletiva, era o delinqüente desumanizado. Contra êle tudo se justificava. Permitiam-se para com êle, os órgãos da repressão quanto servisse para lhe causar males e prejuízos superiores aos ocasionados pelo crime. Verifica-se uma espécie de emulação entre a crueza do indivíduo e a crueza do poder público, supremo vingador. E o que se visava no requintar dos sofrimentos infligidos ao criminoso era, também, a intimidação dos predispostos. É de se lembrar, aqui, a palavra escanamento, que, na técnica das velhas leis criminais portuguesas, tanto significava castigo como exemplo. Lògicamente, viviam em grande estima os juízes tidos como <<duros de coração>>, carrascos togados menos humanos do que os outros, eu lhes causavam as sentenças. Sendo dúvida inspirado por Montesquieu e Rousseau, o nobre italiano autor do celebrado opúsculo se impressionara com o espetáculo daquelas atrocidades repressivas.
Dito isso, ressalvadas as considerações iniciais há de se adentrar ao âmago do evento em evidência.
2 DA PENA DE MULTA
2.1. Conceito de multa
A disposição penal vigente propõe na parte Geral do Codex, Título IV, Capítulo I, iniciar as espécies de pena, in casu, pertinente se faz analisar a Seção III.
No respectivo Capítulo, na Seção I, se inicia diálogo sobre as espécies de pena, e, para a Pena de Multa está o artigo 32, forte no inciso III.
Para tanto, compreende-se como Multa, conforme alhures, a numerário líquido e certo, consequentemente, exigível, fulcro artigo 3º da Lei 6.830 de 22 de Setembro de 1980, que possui equivalência, nos termos o artigo 164 da Lei 8210 de 11 de Julho de 1984, chamada de Execuções Penais, que se consubstancia através de valores previamente fixados em lei.
2.1 Salário-Mínimo como base de fixação
A lei que fixará, será, em verdade, Decreto Regulamentar, emanado do Poder Executivo da União. Tal prerrogativa se firma no artigo 7º, inciso IV, Constituição Federal in verbis:
IV - salário mínimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim.
Após longa discussão, restou pacificado através do entendimento de maioria absoluta no Supremo Tribunal Federal na Ação Direta de Inconstitucionalidade número 4568, em que se declarou a constitucionalidade do artigo 3º da Lei 12.382/2011, da seguinte redação: “Os reajustes e aumentos fixados na forma do art. 2o serão estabelecidos pelo Poder Executivo, por meio de decreto, nos termos desta Lei”, que a prerrogativa é de competência do Poder Executivo e que disso nada procede de violação do dispositivo, supra, que ele é de abertura material, conforme amplamente decidido:
CONSTITUCIONAL. VALOR DO SALÁRIO MÍNIMO. ART. 3. DA LEI N. 12.382, de 25.2.2011. VALOR NOMINAL A SER ANUNCIADO E DIVULGADO POR DECRETO PRESIDENCIAL. DECRETO MERAMENTE DECLARATÓRIO DE VALOR A SER REAJUSTADO E AUMENTADO SEGUNDO ÍNDICES LEGALMENTE ESTABELECIDOS. OBSERVÂNCIA DO INC. IV DO ART. 7. DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE. 1. A exigência constitucional de lei formal para fixação do valor do salário mínimo está atendida pela Lei n. 12.382/2011. 2. A utilização de decreto presidencial, definida pela Lei n. 12.382/2011 como instrumento de anunciação e divulgação do valor nominal do salário mínimo de 2012 a 2015, não desobedece o comando constitucional posto no inc. IV do art. 7o. da Constituição do Brasil. A Lei n. 12.382/2011 definiu o valor do salário mínimo e sua política de afirmação de novos valores nominais para o período indicado (arts. 1o. e 2o.). Cabe ao Presidente da República, exclusivamente, aplicar os índices definidos legalmente para reajuste e aumento e divulgá-los por meio de decreto, pelo que não há inovação da ordem jurídica nem nova fixação de valor. 3. Ação julgada improcedente.
Então, conforme demonstrado, a base para a fixação do valor a cominar na Pena de Multa tem como parâmetro de medida o salário-mínimo nacional, que posteriormente será tratado de acordo com a expectativa.
2.2 Direcionamento e arrecadação
Adentrando a Seção III, Capítulo I, do Título IV, Parte Geral do Código Penal, encontra-se o artigo 49 que a delimita como pagamento ao fundo penitenciário.
Imperioso de faz ressaltar que a previsão do direcionamento da arrecadação da pena de multa se encontrava no primeiro Código Penal da República, o Decreto 847 de 11 de Outubro de 1890 como “pagamento ao Thesouro Publico Federal ou dos Estados, segundo a competencia respectiva, de uma somma pecuniaria, que será regulada pelo que o condemnado puder ganhar em cada dia por seus bens, emprego, industria ou trabalho”.
Para o atual código há previsão pouco mais genérica que veio a acarretar em regulamentação por parte dos Estados Federativos por meio de interpretação extensiva, principiológica e conectivológica com finalidade de delimitar a competência arrecadatória.
Para o atual viés, as possibilidades de arrecadação foram direcionadas para o Fundo Penitenciário Nacional que sofreu regulamentação somente em 1994, através da Lei Complemente 79 de 07 de Janeiro do respectivo ano.
Desse modo:
Art. 1º Fica instituído, no âmbito do Ministério da Justiça, o Fundo Penitenciário Nacional - FUNPEN, a ser gerido pelo Departamento de Assuntos Penitenciários da Secretaria dos Direitos da Cidadania e Justiça, com a finalidade de proporcionar recursos e meios para financiar e apoiar as atividades e programas de modernização e aprimoramento do Sistema Penitenciário Brasileiro.
Sequentemente, no artigo 2º, inciso V, fica determinado que também, constituirão os recursos do FUNPEN “multas decorrentes de sentenças penais condenatórias com trânsito em julgado”, além de outras fontes, in verbis:
Art. 2º Constituirão recursos do FUNPEN: I - dotações orçamentárias da União; II - doações, contribuições em dinheiro, valores, bens móveis e imóveis, que venha a receber de organismos ou entidades nacionais, internacionais ou estrangeiras, bem como de pessoas físicas e jurídicas, nacionais ou estrangeiras; III - recursos provenientes de convênios, contratos ou acordos firmados com entidades públicas ou privadas, nacionais, internacionais ou estrangeiras; IV - recursos confiscados ou provenientes da alienação dos bens perdidos em favor da União Federal, nos termos da legislação penal ou processual penal, excluindo-se aqueles destinados ao Fundo de que trata a Lei nº 7.560, de 19 de dezembro de 1986; V - multas decorrentes de sentenças penais condenatórias com trânsito em julgado; VI - fianças quebradas ou perdidas, em conformidade com o disposto na lei processual penal; VII - cinqüenta por cento do montante total das custas judiciais recolhidas em favor da União Federal, relativas aos seus serviços forenses; VIII - três por cento do montante arrecadado dos concursos de prognósticos, sorteios e loterias, no âmbito do Governo Federal; IX - rendimentos de qualquer natureza, auferidos como remuneração, decorrentes de aplicação do patrimônio do FUNPEN; X - outros recursos que lhe forem destinados por lei.
Deveras pertinente demonstrar que não existe especificação sobre a proveniência e destinação das penas de multa afirmadas pelo artigo 2º, inciso V, se dos crimes comuns do Código Penal, ou se em crimes especiais previstos em leis esparsas, de competência federal ou estadual.
Diante deste impasse, sem que houvesse objeção emanada do Poder Executivo da União, as unidades federativas iniciaram autorregulamentação, considerando o Princípio da Simetria, editando as próprias normativas que direcionam a arrecadação das penas de multa cominadas na competência territorial do respectivo ente.
Para a Unidade Federativa do Paraná, ficou criado o FUNPEN, gerido pelo Departamento Penitenciário do Estado, através da Lei 4.955 de 13 de Novembro de 1964, que sofreu grave modificação pela Lei 17.140 de 02 de Maio de 2012, e que passou a vigorar com a redação do artigo 3º, alterada para inciso o IX, onde prevê como fonte de arrecadação “multas penais aplicadas pelos órgãos judiciais do Estado do Paraná, nos termos dos arts. 49 e 50 do Código Penal”.
Dito isso, é de se entender que cada unidade federativa direcionou para si a arrecadação das penalidades pecuniárias, destinando para a própria gestão os valores alcançados em cominações apenadas dentro de sua competência territorial para os crimes comuns.
Diante deste impasse procedimental, questionável se uma unidade federativa pode se beneficiar, ou até acrescer sua receita, valores não provenientes de crédito tributários que tem por fato gerador ilícito penal. Considerando a Lei Maior, no artigo 145, de se considerar que são exaustivas as espécies de tributos, sendo elas os impostos – por exemplo, IPI (União) ICMS (Estados) e IPTU (Municípios) – se estabelecendo, inclusive, em “taxas, em razão do exercício do poder de polícia ou pela utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposição”, ou até, no texto do inciso III do artigo em caso, “contribuição de melhoria, decorrente de obras públicas.”
Para responder esta questão, necessária reminiscência histórica de tal legalidade. Em 17 de Março de 1964, houve a promulgação da lei 4.320, por Humberto Castelo Branco, nos primeiros ditames do período Militar, que “estatui Normas Gerais de Direito Financeiro para elaboração e contrôle dos orçamentos e balanços da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal”, a qual em seu artigo 39, com redação dada pela Lei 1.735 de 20 de Dezembro de 1979, teve incluído o parágrafo 2º especificando “Dívida Ativa não Tributária são os demais créditos da Fazenda Pública, tais como os provenientes de empréstimos compulsórios, contribuições estabelecidas em lei, multa de qualquer origem ou natureza”.
Concatenando o texto legal, supra, com a realidade fática - a exemplo a Lei 4.955/64, alterada pela 17.140/2012, da criadora e alteradora, respectivamente, do Fundo Penitenciário do Estado do Paraná – verifica-se que a arrecadação da pena pecuniária se enquadra perfeitamente como receita estadual e da união, que, conforme alhures, está precedentemente prevista como um crédito de carácter não tributário
Sendo assim, a legislação estadual está trabalhando dentro de parâmetros constitucionais, deliberados a partir de Lei complementar de dispositivo de eficácia contida, cujo qual comportou a abertura material para as respectivas regulamentações, alhures.
3 FIXAÇÃO DO VALOR
3.1 Precedentes históricos
Superada essa fase, adentra-se à sistemática de fixação do quantum debeatur, cujo qual dará ensejo norteador ao bom alvitre do julgador em um caso concreto.
Na segunda parte do artigo 49 do Código Penal, a pena de multa será fixada na sentença e calculada em dias-multa, em que se estabelece parâmetro mínimo e máximo para sua cominação simples, independentemente se cumulativa ou separadamente imposta, entre dez e no máximo trezentos e sessenta dias-multa.
A compreensão de sua aplicabilidade se consubstancia quando concatenada ao parágrafo primeiro em que preconiza sua fixação perante o mínimo de um trigésimo do maior salário-mínimo mensal vigente ao tempo do fato, nem superior a cinco vezes esse salário.
Tal entendimento há muito emanava da primeira codificação Penal Pátria (1830), O Código Criminal do Império, proveniente do projeto de Bernardo Pereira Vasconcellos, em que, conforme acentua Régis Prado, “foi extremamente original em inúmeras matérias e, dentre elas, destaca, [...] o esboço, pela primeira vez, do sistema de dias-mula para a pena pecuniária, que, a bem na verdade histórica, deveria chamar-se também sistema brasileiro”.
Por seguinte, pode-se consignar a vetusta previsão como um precedente para o atual Código Penal Brasileiro, que é fruto de modificações seculares.
Nas entranhas do respectivo Código Imperial, o Título II, Capítulo I, conceitua no artigo 55 que a pena de multa “obrigará os réos ao pagamento de uma quantia pecuniaria, que será sempre regulada pelo que os condemnados poderem haver em cada um dia pelos seus bens, empregos, ou industria, quando a Lei especificadamente a não designar de outro modo”.
Conforme asseverado, o sistema brasileiro trouxe grande inovação no que se refere aos parâmetros a serem seguidos pelo Magistrado, inclusive, enseja horizontes que iniciaram os pensamentos modernistas para pôr fim às abusividades imperiais e elitistas.
No artigo subsequente se verifica outra herança normativa - porém atualmente revogada – que firmava determinação da conversão da pena pecuniária em privativa de liberdade, que vigorava com a seguinte redação: “As multas serão recolhidas aos cofres das Camaras Municipaes; e os condemnados que, podendo, as não pagarem dentro em oito dias, sejam recolhidos á prisão, de que não sahirão, sem que paguem”. Com o respectivo correspondente normativo no revogado artigo 51 que previu a conversão em “pena de detenção, quando o condenado solvente deixa de pagá-la ou frustra a sua execução”, e sistematizou no parágrafo 1º que, “a cada dia-multa corresponderá um dia de detenção, não podendo esta ser superior a um ano”, revogada pela lei 9.268 de 1º de Abril de 1996.
Importa que tal previsão também prevalecera no Código Penal da República (Decreto número 847 de 11 de outubro 1890) com a seguinte redação: “Art. 59. Si o condemnado não tiver meios para pagar a multa, ou não a quizer pagar dentro de oito dias contados da intimação judicial, será convertida em prisão cellular, conforme se liquidar”.
Ainda, há de se especificar que a impossibilidade de conversão da pena de multa em privativa de liberdade difere daquelas aplicadas alternativamente a fim de evitar o cárcere do agente. (artigo 43 a 48 do Código Penal)
Para tanto, existe fundamental diferença entre precedentes do artigo 49 e para com o artigo 43 do atual Código Penal, no qual nesta se preceituam as Penas Restritivas de Direito (Seção II, Capítulo I, Parte Geral), acrescidas pela Lei 9.714 de 25 de Novembro de 1998: “I – prestação pecuniária; II – perda de bens e valores; IV – prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas; V – interdição temporária de direitos; VI – limitação de fim de semana”.
Conforme os precedentes do artigo 44 – igualmente acrescido pela lei 9.714/98 - elas “são autônomas e substituem as privativas de liberdade” em casos especificados pelo artigo:
I – aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; II – o réu não for reincidente em crime doloso; III – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.
E, em especial, em seu parágrafo 4º expressa a conversão “privativa de liberdade quando ocorrer o descumprimento injustificado da restrição imposta”. E, para tanto, se ressalva para o cômputo em caso de o descumprimento haver de ser convertido em “pena privativa de liberdade a executar será deduzido o tempo cumprido da pena restritiva de direitos, respeitado o saldo mínimo de trinta dias de detenção ou reclusão”.
Por óbvio, tal matéria foi palco de discussão nas cortes superiores, porém, pelo cumprimento da letra fria da lei, sempre foi mantida conforme Habeas Corpus de números 22668/MG de relatoria do Ministro Fernando Gonçalves:
DIREITO PENAL. PENAS ALTERNATIVAS. PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA E MULTA. CONVERSÃO EM PRISÃO. POSSIBILIDADE APENAS DA PRIMEIRA. A pena restritiva de direito de prestação pecuniária tem natureza jurídica diversa da pena de multa. Esta, se não cumprida, transforma-se em dívida de valor, enquanto aquela, se não atendida, dá lugar à execução da originária pena privativa de liberdade, conforme previsão do art. 44, § 4º do Código Penal.
Ainda, no Habeas Corpus de números 24442/DF de relatoria do Ministro Jorge Scartezzini:
CRIMINAL. HC. PENA DE MULTA E DE PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA. NATUREZAS JURÍDICAS DIVERSAS. RECONVERSÃO DA PENA RESTRITIVA DE DIREITOS EM PRIVATIVA DE LIBERDADE. POSSIBILIDADE. ORDEM DENEGADA. A pena de multa e a prestação pecuniária – espécie de pena restritiva de direitos – possuem naturezas jurídicas diversas. - O art. 44, § 4º, do Código Penal autoriza a reconversão da pena de prestação pecuniária, não cumprida, em privativa de liberdade.
Visto isso é de se entender que os precedentes atingem, inclusive, a corrente doutrinária. Corroborando o alegado pela Corte Superior, Damásio Evangelista de Jesus, em Direito Penal, v. 1 - parte geral, 23ª ed., 1999, p. 535, "(...) é pena pecuniária. Nela não há restrição de direitos. Em face de seu não-pagamento, incide o art. 51 do CP: o valor da pena de multa deve ser inscrito como dívida ativa em favor da Fazenda Pública”.
Agora, no tocante à conversão das restritivas de direito em privativas de liberdade em virtude do descumprimento da imposição, Damásio completa:
A conversão ocorre em relação às penas alternativas previstas nos arts. 43 a 48 do CP, desde que admitam a transmutação. Não alcança a pena de multa. Quanto a esta, de lembrar-se que os arts. 51 do CP e 182 da LEP, que admitiam a conversão da multa em detenção, foram revogados pela Lei n. 9.268, de 1.º-4-1996. Assim, o não-pagamento da multa não permite a conversão em pena privativa de liberdade.
Neste ritmo, Julio Fabrini Mirabete conceitua sua necessidade, visto a falência, quando se refere às penas restritivas de liberdade, “que não tende aos anseios da ressocialização, a tendência moderna é procurar substitutos penais para essa sanção, ao menos no que se relacione com os crimes menos graves e aos criminosos cujo encarceramento não é aconselhável. (Manual de direito penal, 18 ed. São Paulo: Atlas, 2002, p. 267).”
Dentro deste entendimento, a contrário sensu foi intentada a aplicação analógica para as penas restritivas de direito, o que nos termos do voto do Ministro Relator Félix Fischer, no julgamento do Recurso Especial 896171/SC da 5ª Turma, fez publicar no dia 4 do mês de Junho de 2007 o seguinte:
I - A pena restritiva de direitos consistente na prestação pecuniária deve ser calculada com base no valor do salário mínimo vigente à época do pagamento. II - O disposto no art. 49, § 1º, do CP, destina-se, tão-somente, à pena de multa, sendo incabível sua aplicação analógica em relação ao cálculo da prestação pecuniária, porquanto tratam-se de institutos jurídicos diversos. Recurso especial desprovido.
Então, conforme visto, a ocorrência se dá em virtude da diversidade da natureza jurídica das penas, onde, quando se trata de natureza restritiva a outra possui natureza estritamente pecuniária, e, conforme visto, consiste em pagamento ao Fundo Penitenciário, e não em reparação de danos, seja de forma laboral ou constritiva de bens.
3.2 Critério para fixação
Adentrando a terceira parte para a compreensão plena do artigo em estudo, é de se frisar que ali se acomoda o chamado sistema brasileiro para computação exata do que será o montante da pena.
Conforme a leitura fria do artigo constata-se o dito sistema bifásico de cálculo, sendo a primeira fase composto por duas direções aritméticas: o número de dias-multa, variáveis em no mínimo 10 e no máximo 360 dias.
No que se refere à outra parte do sistema da configuração a ser atingida pelo Magistrado, verifica-se no parágrafo primeiro do artigo que reza parâmetro do dia-multa não “podendo ser inferior a um trigésimo do salário mínimo vigente ao tempo do fato”, como também este fica estabelecido não poder ultrapassar ao quíntuplo desse salário.
Para esta ficam estabelecidas as diretrizes dos artigos 49 e 59.
Conforme especificado anteriormente, após longa discussão no Supremo Tribunal Federal, através da Ação Direta de Inconstitucionalidade número 4568, está conferida constitucionalidade ao artigo 3º da Lei 12.382/2011 onde a competência para a fixação do salário mínimo ficou sob a guarda do Poder Executivo por meio do da prerrogativa do Decreto Regulamentar.
No que se refere à segunda fase desta sistemática traz-se à baila o teor do artigo 60 do Código Penal Brasileiro que direciona, principalmente, o atendimento à situação econômica do réu.
Por esta última, vale lembrar que o advérbio “principalmente” trata de forma especial o critério financeiro do apenado, seja ele abastado ou hipossuficiente, que valeriam os dois casos em vista de um aumento substancial ou em notável diminuição respectivamente.
Mirabete entende que a pena pela sistemática brasileira – dias-multa – deve ser estipulada segundo o prudente arbítrio do juiz, que não pode desprezar os parâmetros fixados em lei em sua fixação, por isso atenta-se, principalmente, à situação econômica do réu (art. 60). Serão fixados, portanto, principalmente de acordo com a situação de seu patrimônio.
Nesse diapasão, Guilherme de Souza Nucci traz precedentes doutrinários amplamente utilizados em julgados:
Entretanto, a pena de multa, no tocante ao número de dias-multa, como regra, deve acompanhar o montante de acréscimo ou diminuição usado para a privativa de liberdade. Se apenas a sansão pecuniária for aplicável, o juiz segue o critério trifásico do art. 68 do CP, para depois, estabelecer o valor do dia-multa. Ilustrando, um condenado que mereça pena privativa de liberdade acima do mínimo lega fará com que o julgador ele, igualmente, o número de dias-multa. Outro sentenciado, cuja pena privativa de liberdade for fixada no mínimo legal, mercê sansão pecuniária em idêntico patamar. Não se pode olvidar, entretanto o peculiar fator determinado pela lei para afixação da pena de multa: o magistrado deve atentar principalmente para a situação econômica do réu (art. 60 caput, CP)
Em vias de práticas, vê-se que os precedentes trazidos além de amplamente difundidos são considerados para a aplicação em concreto, por exemplo o Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, 2ª Câmara Criminal, em decisão de relatoria do Desembargador José Mauricio Pinto de Almeida foi citado:
[...] a individualização da pena pecuniária deve obedecer a um particular critério bifásico: a) firma-se o número de dias-multa (mínimo de 10 e máximo de 360), valendo-se do sistema trifásico previsto para as penas privativas de liberdade; b) estabelece-se o valor do dia-multa (piso de 1/30 do salário mínimo e teto de 5 vezes esse salário) conforme a situação econômica do réu". (NUCCI, Guilherme de Souza. Código penal comentado. 9 ed. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2008, p. 378).
A fim de corroborar o entendimento do sistema bifásico de cômputo do dia-multa vale lembrar que encontra assento permanente no entendimento do Superior Tribunal de Justiça, em que se colaciona, repisando, a constância do entendimento para os julgados, nos termos do voto do Ministro Relator Rogério Schietti Cruz, no julgamento do Recurso Especial número 906.185 - RJ (2006⁄0216398-2), na data de 07 de Agosto de 2014, perante a 6ª Turma, in verbis:
A fixação da pena de multa deve observar o critério bifásico. Na primeira fase, a fixação da quantidade de dias-multa, levando em consideração as circunstâncias judiciais do artigo 59, do Código Penal, e, na segunda fase, a fixação do valor do dia-multa, tendo como parâmetro a situação econômica do acusado. Critérios devidamente observados no caso em comento.
Então, dentro deste paradigma, para fins de exemplificação, atualmente, utilizar-se-á o salário mínimo estabelecido através de decretos presidências, in casu, pelo Decreto 13.152 de 29 de Dezembro de 2017, que passou a vigorar a partir de 1º de Janeiro de 2018, determinando o valor diário de R$ 31,80 (trinta e um reais e oitenta centavos) e o valor horário de R$ 4,34 (quatro reais e trinta e quatro centavos), perfazendo o montante de R$ 954,00 (novecentos e cinquenta e quatro reais) mensal.
4 PAGAMENTO DA PENA DE MULTA
4.1 Prazo para pagamento
Uma vez transitada em julgado sentença penal condenatória, a multa deverá ser paga no escoar de dez dias, conforme preconiza o artigo 50 do Código Penal.
Não o fazendo em tempo hábil, sob a óptica da Lei 9.268/96, há de se entender que deve ser extraída certidão de dívida ativa para que seja efetuada a persecução nos moldes da legislação aplicada às dívidas perante a Fazenda Pública, posto que, segundo a Lei, acarretar-se-á sua conversão em dívida de valor (artigo 51 Código Penal).
Importa frisar, a doutrina, diante da inespecificidade da norma, assumiu dois caminhos, no entanto somente um deles é seguido em um caso concreto.
A primeira seria de que a competência para a persecução da pena de multa é de exclusividade do Ministério Público, considerando suas prerrogativas exercidas até o transito em julgado da demanda criminal.
Nesse sentido, Nucci acentua sem considerar a possibilidade de o ente fazendário atuar em demanda criminal, pois expressa sem maior cerimônia:
Não o fazendo, deve-se extrair certidão da sentença condenatória para que Ministério Público possa promover a execução, atualmente nos termos da Lei 6.830/80 e não mais seguindo o disposto no art. 164 da Lei de Execução Penal (NUCCI, 2010, p. 412)
Porém, trazendo à baila entendimento que a persecução creditícia não assiste ao Ministério Público, mas, sim, à Fazenda Pública, o segundo posicionamento converge no sentido de que se tornando dívida de valor e seguindo-se os tramites da legislação pertinente à dívida ativa da Fazenda Pública. Para tanto Regis Prado (2008, p. 566) entende que passado o prazo de dez dias estipulado no caput do artigo 50 há de se proceder por competência:
Apenas após a frustração desse procedimento é que se poderá enviar à Fazenda Pública a certidão da sentença condenatória transitada em julgado, a fim de que seja inscrita a dívida ativa e se faça a execução fiscal. Aquela, porém será forçosamente acompanhada da notificação sem resposta, do condenado.
É considerável que a Fazenda Pública seja a legitimada para tanto, haja vista ser a representante dos interesses pecuniários da Entidade Federativa, então, logo, terá o Procurador da Fazenda a capacidade postulatória devidamente constituída por sua prerrogativa mandatária, o que mais adiante apurar-se-á.
4.2 Parcelamento
Preceitua, ainda, o caput do artigo 50 que a “requerimento do condenado e conforme as circunstâncias, o juiz pode permitir que o pagamento se realize em parcelas mensais.”
Nesse diapasão, adentrando a possibilidade de parcelamento do da pena de multa, a teor do parágrafo primeiro, “a cobrança pode efetuar-se mediante desconto no vencimento ou salário do condenado”, porém dentro de algumas hipóteses elencado nas alíneas subsequentes.
As hipóteses albergam quando a pena de multa for: “a) aplicada isoladamente; quando cumulada: b) aplicada cumulativamente com pena restritiva de direitos, e, por fim, quando: c) concedida a suspensão condicional da pena.”
Cumpre especificar que a o parágrafo segundo faz a ressalva para evitar o dispêndio excessivo incidentes sobre “os recursos indispensáveis ao sustento do condenado e de sua família.“
Ainda, nesse sentido, a Lei de Execução Penal traz patamares mínimos e máximos que podem nortear os descontos segundo os preceitos esposados.
4.3 Parcelamento pela Lei de Execução Penal
Configurado o ditame da Lei, prevê-se que o apenado faça o pagamento voluntário quantum debeatur. Transcorrido o prazo para o respectivo pagamento voluntário, extrai-se certidão da sentença penal condenatória, onde, até então, antes da nova disposição, conforme a Lei de Execuções Penais previa-se:
Art. 164. Extraída certidão da sentença condenatória com trânsito em julgado, que valerá como título executivo judicial, o Ministério Público requererá, em autos apartados, a citação do condenado para, no prazo de 10 (dez) dias, pagar o valor da multa ou nomear bens à penhora.
Mesmo constando, ainda, como vigente o texto colacionado não merece atenção quanto à competência do Ministério Público para a persecução, pois há de ser sopesada a derrogação deste artigo onde se desconsidera a competência do parquet segundo os termos trazidos anteriormente, que agora vigora o sentido que o título executivo judicial agora é fiscal e não mais penal, ressalvado o caráter sancionatório.
Vale considerar que este é o posicionamento majoritário emanado de precedentes do Superior Tribunal de Justiça, como repisou o Desembargador Convocado Celso Limonge, relator no julgamento do Agravo Regimental no Recurso Especial de números 1111981/RS, 6ª Turma:
No caso, de acordo com a jurisprudência do STJ, com o advento da Lei n. 9.268/96, a qual forneceu nova redação ao art. 51, do CP, afastou-se do Ministério Público a legitimidade para promover a execução de pena de multa imposta em decorrência de processo criminal. Diante disso, atribui-se a competência à Procuradoria da Fazenda Pública, havendo juízo especializado para a cobrança da dívida, que não o da Vara de Execuções Penais. 3. O agravo regimental não merece prosperar, porquanto as razões reunidas na insurgência são incapazes de infirmar o entendimento assentado na decisão agravada.
O texto do artigo 168 do LEP reafirma o disposto no artigo 50 do Código Penal, porém observando descontar no patamar máximo e mínimo, respectivamente, no importe da quarta parte da remuneração e de um décimo (I), por óbvio, mediante ordem do juiz a quem de direito (II), daí, ocorrer-se-á a intimação para que recolha mediante mensalidade o quantum fixado pelo Juiz.
Importa esclarecer, a previsão demonstra que o juiz poderá determinar, logo, lhe é facultado o poder não cabendo anuência do apenado.
Adentrando a Lei 7.210/84, no artigo 169, verifica-se que até o escoamento do prazo de 10 dias, é facultado ao Magistrado desde que provocado pelo interessado que a multa seja parcelada para melhor pagamento em vias mensais. Assim, este artigo vem para considerar a vontade declarada do apenado, diferentemente de seu precedente, conforme alhures.
Para tanto, o parágrafo primeiro do respectivo artigo, está facultado ao Magistrado, antecedentemente ao atendimento da solicitação, determinar diligências com caráter de apurar a real situação econômica do condenado e, necessário se fazendo a oitiva do Ministério Público, dessa poderá pré-fixar um parcelamento.
Preconiza o artigo 170 que se a pena de multa for aplicada cumulativamente à pena privativa de liberdade poderá ser cobrada no curso de sua execução mediante desconto em eventual remuneração.
Vale lembrar que a incidência de descontos sobre a remuneração encontra limites a fim de resguardar os rendimentos essências para subsistência do apenado e de sua família.
5 EXECUÇÃO DA PENA DE MULTA
5.1 Alteração trazida pela Lei 9.268 de 1º de Abril de 1996
A partir do vigor da Lei 9268/96, consabido, a legitimidade para a persecução da pena de multa é do Procurador da Fazenda sendo o Juízo especializado o de Execuções Fiscais da Fazenda Pública, no entanto importa esclarecer que compete, antes de tudo, ao Juízo da Execução Penal intimar o apenado dentro do prazo de 10 dias do trânsito em julgado para que se disponha ao pagamento espontâneo dos numerários a que foi condenado e, daí, sim, caso transcorra o prazo para tanto deve ser encaminhada a respectiva comunicação à Fazenda Pública para se proceder para com a respectiva análise e constituição da Certidão de Dívida Ativa.
Tais precedentes estão pacificados perante o entendimento emanado pelo Superior Tribunal de Justiça nos termos do Conflito de Competência de números 29544/RJ de relatoria do Ministro Gilson Dipp:
Após o trânsito em julgado de decisão condenatória proferida pela Justiça Federal, compete ao Juízo da Execução Penal intimar o condenado para que efetue o pagamento da multa, sendo certo que a comunicação à Fazenda Pública para que proceda à execução fiscal só ocorre se transcorrido in albis o prazo do art. 50 do Código Penal. Conflito conhecido para declarar a competência do Juízo de Direito da 4ª Vara Criminal de Niterói/RJ, o Suscitado.
Segundo o teor da decisão colacionada, certo é que a competência para a primeira intimação para pagamento é atribuída ao Juízo Executivo, pois conforme os parâmetros gerais para o adimplemento de dívidas, cíveis ou não, é a intimação deste para que tome ciência de um título executivo formado a seu desfavor em virtude de inadimplência que a fala do ato intimatório acarreta nulidade do ato processual, salvo revel.
5.2 Competência executiva
Há quem diga e defenda que a multa pela substancial modificação trazida pela lei 9.268 de 1º de Abril de 1996, em vista de tê-la transformado em “dívida de valor”, perdeu seu caráter sancionatório penal e disso venha a possuir caráter estritamente pecuniário, inclusive, no que tange às causas suspensivas e interruptivas da prescrição.
Tal divergência de interpretação da pena de multa iniciou-se pela nova redação do artigo 51 do Código Penal que a lei 9.268/96 trouxe ao expressar “dívida de valor”. Segundo essa corrente, se passada do caráter punitivo adstrito ao sistema do direito penal e transformada em dívida de valor, a ser regido pelos ditames cíveis, Lei 5.172 de 25 de Outubro de 1966, e a 8.630 de 22 de Setembro de 1980, Código Tributário Nacional e Lei de Execuções Fiscais, respectivamente, faria com que se extirpasse o caráter originário da multa, passando, então, a sofrer a regulamentação quinquenal, disposto pela CTN, artigo 174.
Porém, não demorou para que tal entendimento não prosperasse diante das modificações trazidas pela Lei 9268/96 para que se evitasse a referida divergência, onde a astúcia do legislador se antecipou ao entendimento divergente.
A lei passou a vigorar no instante da publicação, e trouxe nova redação aos artigos: 51 caput, 78, parágrafo2º, 92, inciso I, alíneas “a” e “b”, 114, incisos I e II e 117, incisos V e VI, todos do Código Penal.
Também revogou o texto dos parágrafos 1º e 2º do artigo 51, CP, e o artigo 182 da Lei 7.210 de 11 de Julho de 1984, a Lei de Execuções Penais. Nesse último, interessa que ficou definitivamente afastada a possibilidade de conversão da pena de multa em restritiva de liberdade pela inadimplência o apenado.
O caput modificado do artigo 51 do Código Penal trouxe um novo caminho para a cobrança da pena de multa inadimplida, em que se desonera a área criminal em detrimento da executiva fiscal, in verbis:
Art. 51. Transitada em julgado a sentença condenatória, a multa será considerada dívida de valor, aplicando-se-lhe as normas da legislação relativa à dívida ativa da Fazenda Pública, inclusive no que concerne às causas interruptivas e suspensivas da prescrição.
Nesse prisma, está firmado entendimento pelo Superior Tribunal de Justiça que a legitimidade ad causam foi completamente transferida ao juízo cível sob responsabilidade do procurador da fazenda local, conforme a competência.
Acompanhando o entendimento emanado pela Corte Superior, Rogério Greco (2010, p. 135) expressa que o “legífero pretendeu apenas que esse débito pecuniário pudesse ser cobrado através de procedimento estabelecido pela Lei nº 6.830/80, o qual considera mais célere e efetivo”.
Assenta-se nesse entendimento, inclusive, Damásio de Jesus onde sustenta que "transitada em julgado a sentença condenatória, o valor da pena de multa deve ser inscrito como dívida ativa em favor da Fazenda Pública”. E lembra a revogação trazida pela Lei 9.268/96, cujo qual é reforçada por disposição da Lei de Execuções Penais, quando conclui que “execução não se procede mais nos termos dos arts. 164 e s. da LEP: deixa de ser atribuição do Ministério Público. [...] A execução passa a apresentar caráter extrapenal, a ser promovida pela Fazenda Pública".
Resta lembrar que os precedentes ultrapassam uma década, onde se verifica que a interpretação é firme quando o Relator do Agravo Regimental no Recuso Especial 226.981/SP, o Relator Ministro Hamilton Carvalhido, 6ª Turma, em decisão publicitada em 04/02/2002 demonstra que:
[...] é firme o entendimento desta Corte Superior de Justiça no sentido de que, com o advento da Lei nº 9.268/96, dando nova redação ao artigo 51 do Código Penal, afastou-se do Ministério Público a legitimidade para promover a execução de pena de multa imposta em decorrência de processo criminal. Trata-se, pois, de atribuição da Procuradoria da Fazenda Pública, havendo juízo especializado para a cobrança da dívida, que não o da Vara de Execuções Penais.
Sendo assim, conforme julgado, a então relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, 6ª Turma do STJ no Habeas Corpus de números 101.216/RS:
Com a reforma trazida pela Lei 9.268/96, a pena de multa, após o trânsito em julgado da condenação, passou a constituir dívida de valor. Desta forma, a sua execução está a cargo da Procuradoria da Fazenda, correndo o feito pela Vara da Fazenda Pública. Assim, cumprida a pena privativa de liberdade, ou a restritiva de direitos, remanescendo o pagamento da pena de multa, é de se determinar o arquivamento da execução criminal.
Mesmo assim, se extinta a execução criminal nos termos do voto da Ministra, não resta dúvida que o procedimento deve ser encetado pela competência da Procuradoria da Fazenda, “porém na esteira do acima exposto, não enseja, por si só, a extinção da pena antes de satisfeita a dívida ou operada alguma outra causa legal extintiva da reprimenda pecuniária”, conforme o entendimento do Eminente Julgador Celso Limongi (AgRg no REsp 1111981/RS).
5.3 Divergência quanto à competência
Embora haja a corrente majoritária emanada pelo Superior Tribunal de Justiça, ainda prospera contracorrente firme que a competência não pode ser atribuída à Fazenda Pública tomando por base o caráter sancionatório penal que configura a pena de multa.
Nessa base o Tribunal de Justiça de Minas Gerais, divergindo do princípio da Simetria, editou enunciado sumular número 02 para determinar que em se tratando destas circunstâncias “a execução da pena de multa criminal deve ser proposta no juízo das execuções penais e terá o rito previsto para as execuções fiscais.”{C}[1]
Não bastasse o entendimento do Colegiado Mineiro, ainda, a doutrina possui entendimento consonante com a Corte, e nesse sentido Rogério Greco sustenta-se e dá razão para esta corrente:
Com a devida vênia nas posições em contrário, entendemos que tem razão o Tribunal de Justiça de Minas Gerais. Isso porque, embora considerada como dívida de valor, a multa não perdeu sua natureza penal razão pela qual deverá ser executada no juízo competente, vale dizer, o das execuções penais.{C}[2]
De destaque interessa para a legitimidade da Fazenda Pública quando se observa a exegese do da nova redação do artigo 51 quando expressa que as normas a serem aplicadas são as da legislação relativa à dívida ativa, inclusive no que concerne às causas interruptivas e suspensivas da prescrição.
Para compreender a redação trazida pela Lei 9.268/96 necessário se faz adentrar a seara executiva fiscal, ou seja, a Lei de Execuções Fiscais, 8.630/80 e o Código Tributário Nacional.
Forte nessa corrente doutrinária e jurisprudencial, mais uma vez se faz necessário analisar o que emana da 6ª Turma do Superior Tribunal de Justiça na figura da Ministra Mari Thereza de Assis Moura, então Relatora, em julgado do Recurso Especial Nº 1.111.584 - RJ (2006/0225741-7).
Ao analisar a lei 9.268/96, no que se refere à alteração trazida ao artigo 114 do Código Penal Brasileiro, quando se alteraram os lapsos prescricionais da pena de multa. E, portanto, ficam remanescidas as leis executivas fiscais, como dito:
A lei 9.268/96 alterou também o artigo 114 do Código Penal para determinar os lapsos prescricionais da pena de multa. Assim, aplicam-se as causas suspensivas da prescrição previstas na Lei 6.830/80 e as causas interruptivas disciplinadas no artigo174 do Código Tributário Nacional. No entanto, o prazo prescricional continua sendo regido pelo Código Penal.
Dentro da exegese do artigo primeiramente no que se refere à lei 6.830/80.
A Lei em seu respectivo artigo 2º a definição daquilo que se constitui como dívida ativa da Fazenda Pública, ou seja, aquela que encontra amparo na Lei 4.320/64, podendo ser tributária ou não tributária, conforme a disposição.
Logo, a reforço do parágrafo segundo do artigo em estudo, verifica-se que há uma clara determinação quanto àquilo que se refere à Dívida Ativa da Fazenda Pública, compreendendo a tributária e a não tributária, abrange atualização monetária, juros e multa de mora e demais encargos previstos em lei ou contrato.
Para concatenar a redação do artigo 51 ao entendimento emanado pela Ministra, melhor sorte se tem ao fazer a leitura do parágrafo 3º do artigo 2º da Lei de Execuções Fiscais:
§ 3º - A inscrição, que se constitui no ato de controle administrativo da legalidade, será feita pelo órgão competente para apurar a liquidez e certeza do crédito e suspenderá a prescrição, para todos os efeitos de direito, por 180 dias, ou até a distribuição da execução fiscal, se esta ocorrer antes de findo aquele prazo.
Em outra ocasião, caso não seja encontrado o devedor, pode o juiz suspender o curso da execução fiscal enquanto não localizado o devedor, in casu, o apenado, ou encontrado bens suficientes cujo qual se possam recair penhora, e, para tanto, desde então não correrá o prazo prescricional, se operando, portanto, o efeito suspensivo sobre o crédito em questão, conforme reza o artigo 40 da Lei de Execuções Fiscais.
Firme no entendimento alhures e do artigo 5º, inciso XLVI, na alínea “c”, que define a multa como pena, a alteração trazida ao Código Penal Brasileiro não retirou das penas pecuniárias o carácter penal, mas tão somente transferiu a titularidade para a respectiva cobrança à Fazenda Pública em virtude de celeridade processual e procedimental, pois os moldes para a sua cobrança são mais concernentes ao procedimento executivo fiscal que o executivo penal.
Como visto, não há o que se falar mais em persecução da pena de multa transitada em julgado através do processo executivo penal ordenado pela lei 7210/84, e, menos, ainda, na legitimidade do Ministério Público como competente para tanto.
5.4 Certidão de Dívida Ativa
A Certidão de Dívida Ativa é requisito essencial para dar liquidez, certeza e exigibilidade ao crédito, agora, não tributário, abrangendo atualização monetária, juros e multa de mora e demais encargos previstos em lei{C}[3]{C}, para se apurar os requisitos executivos do crédito e, assim, constituí-lo se faz necessária sua inscrição.
Trata-se de ato de controle administrativo onde se apurar a legalidade nos requisitos acima citado a ser feito pelo órgão competente para cada esfera criminal em que se suspenderão por 180 dias os prazos prescricionais, conforme o artigo 2º, § 3º da Lei de Execuções Fiscais.
Aprofundando na matéria o parágrafo 5º do artigo delimita que os requisitos essenciais do Termo de Inscrição de Dívida Ativa como: I - o nome do devedor, dos corresponsáveis e, sempre que conhecido, o domicílio ou residência de um e de outros; determinar-se-á o nome do apenado, porém pelo princípio da personalidade das penas, fulcro artigo 5º, XLV da Constituição Federal, não há o que se falar em “corresponsáveis”, como diz o texto, in verbis:
XLV - nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido;
Então, somente necessário, determinar o logradouro de residência ou domicílio, que se encaminhará a respectiva citação, por se tratar de nova demanda de outra competência, conforme alhures especificado.
O inciso sequente especifica: “II - o valor originário da dívida, bem como o termo inicial e a forma de calcular os juros de mora e demais encargos previstos em lei ou contrato;” exatamente aí onde se faz necessária a devida comunicabilidade entre os juízos para se apurar o exato termo inicial para a correção bem como demonstra a origem do crédito.
5.5 Início da correção monetária
Assenta entendimento Régis Prado (2008 p. 568) ao especificar a necessidade de certidão da sentença condenatória com trânsito em julgado:
Entretanto, antes da remessa, à Fazenda Pública, da certidão da sentença condenatória com o trânsito em julgado, faz-se necessária, em nível de Juízo de Execução Penal, a notificação do condenado [...] Após a frustração desse procedimento é que se poderá enviar à Fazenda Pública a certidão da sentença condenatória transitada em julgado, a fim de que seja inscrita a dívida e se faça sua execução fiscal; Aquele, porém, será forçosamente acompanhada da notificação, sem resposta, do condenado.
Interessa demonstrar que encontra guarida no próprio Código Penal a inserção de correção sobre o valor da dívida quando o parágrafo segundo do artigo 49 diz que o valor da multa será atualizado, quando da execução, pelos índices de correção monetária. Porém, mera observação do texto demonstra a carência de informações para com a correção incidente sobre a penalidade.
Diante disso surgiu um grande impasse sobre o termo inicial para a caracterização da correção monetária.
Delmanto e Almeida elencaram cinco pontos controvertidos na doutrina: a. data da infração; b. do trânsito em julgado da decisão condenatória; c. do décimo primeiro dia após o trânsito em julgado; d. da citação para a execução; e. do décimo primeiro dia após a citação para a execução.
Cabe determinar que o marco inicial da respectiva correção, segundo o entendimento majoritário é a data da infração, assim defendem os doutrinadores supra, igualmente, Nucci:
[...] porque o valor do dia-multa, como demonstra o § 1º do art. 49, estabelecido com base no salário mínimo vigente “ao tempo do fato”; Logo, é perfeitamente natural que se atualize a multa, para que ela não decresça o seu montante, ligado à desvalorização da moeda, deixando de ter o caráter aflitivo e tornando-se, até mesmo, inexequível, a partir da data do fato. Nem se diga que está havendo “retroatividade” indevida, pois a correção monetária não é da pena, mas simples atualização do valor da moeda. 411 e 412
Logo, nesse sentido, vem sendo utilizado os parâmetros esposados para calcular e incidir a correção monetária.
5.6 Críticas quanto à correção monetária
Diferentemente do entendimento adotado pelos doutrinadores citados que adotam como marco inicial da correção monetária a data da infração, insta lembrar que este termo somente terá eficácia para apurar qual o marco inicial para a dosimetria do numerário a compor o quantum da pena de multa em sede de sentença, e não para com a sua correção, sendo, então, o maior salário mínimo vigente à época dos fatos a base aritmética de fixação da pena. É assim parágrafo primeiro do artigo 49, ilustra-se, novamente:
Art. 49 - A pena de multa consiste no pagamento ao fundo penitenciário da quantia fixada na sentença e calculada em dias-multa. Será, no mínimo, de 10 (dez) e, no máximo, de 360 (trezentos e sessenta) dias-multa. § 1º - O valor do dia-multa será fixado pelo juiz não podendo ser inferior a um trigésimo do maior salário mínimo mensal vigente ao tempo do fato, nem superior a 5 (cinco) vezes esse salário. § 2º - O valor da multa será atualizado, quando da execução, pelos índices de correção monetária.
Como visto o parágrafo primeiro condiz com a diretriz de fixação onde se dá um mínimo e um máximo para que o julgador não se exceda nem avilte o carácter sancionatório.
Na sequência, verifica-se que a disposição do parágrafo segundo se dá em sentido à correção monetária em sede executória e não em sede condenatória. Aqui a pena será fixada conforme a exegese do parágrafo primeiro; lá quando se estiver em vias executórias que possui seu marco inicial de adimplemento a intimação do apenado para o cumprimento voluntário da obrigação.
Parte daí, então, o prazo de dez dias do artigo 50, em que se confere ao apenado um lapso temporal para cumprir o que lhe foi obrigado, onde o inadimplemento faz iniciar a mora de um valor preestabelecido.
Corrigir o valor da pena antes de se constituir a mora do devedor traz majoração indevida, pois a lei fixa o salário mínimo como base aritmética e não como base financeira, e, consabido que tal se perfaz em horas e dias de labor de um valor determinado.
Assim, o valor “x” atribuído à época dos fatos como dia de labor, forma o valor mensal, portanto o diário é o mínimo e o mensal multiplicado cinco vezes é o teto, todos quantificados através de lei como dito outrora.
Logo, conforme expressado, a incidência será da execução e não dos fatos. Entender que se concatena a interpretação dos parágrafos 1º e 2º é ultra extensiva e ultrapassa os limites da razoabilidade da interpretação da lei.
Quando se fala em correção monetária do valor do salário mínimo vigente à época dos fatos está-se utilizando índices de correção financeira para atributos de caráter penal, onde a pena ainda não se tornou dívida de valor, conforme comanda o artigo 51 do Código Penal. O que se utiliza é somente uma base de cálculo onde o salário mínimo vigente à época dos fatos é parâmetro deste onde se estabelece previamente diretrizes para o magistrado apoiar o decisio litis.
Sendo assim, a correção monetária feita de forma reincidente ao tempo do fato faz com que a pena tenha caráter financeiro e não punitivo, onde, em verdade, a punição tem por base de medida o salário mínimo e não o seu incide de preços ao consumidor ou de mercado financeiro, matéria essa adstrita ao direito civil.
Sendo a pena um valor numerário previamente quantificado, ou seja, o salário mínimo vigente, certo é que sua atualização será a majoração da composição da pena, o que não se pode atribuir correção e fixá-la na dosimetria da pena, visto que é fato consumado – mínimo e máximo pré-determinados.
Considerando o princípio da presunção de inocência traduzido na expressão de que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória - fulcro artigo 5º, incido LVII, Constituição Federal -, é de se considerar que não pode ser imposta a correção monetária desde a época dos fatos, pois em tal transcurso não havia sentença penal condenatória devidamente transitada em julgado.
Dito que o apenado possui dez dias para o pagamento da pena de multa quando intimado para tanto pelo respectivo Juízo competente.
Sendo assim, havendo o inadimplemento da obrigação poderá ocorrer a incidência de correção do dia subsequente ao transcurso do prazo, então, do 11º dia.
Antes disso não há o que se falar em qualquer correção, haja vista que não se operou o ato intimatório, requisito essencial para ciência de fatos e atos dentro de um processo devidamente autuado - assim é a processualística brasileira - constituindo afronta à legalidade procedimental qualquer ato sem a devida intimação.
A cominação de pena de multa não se configura como reparatória de ato ilícito em que não se opera em face de um eventual dano causado pela ilicitude de fato típico, por isso não há incidência do ideal da Súmula 43 do Superior Tribunal de Justiça que determina o íncide correção monetária sobre dívida por ato ilícito a partir da data do efetivo prejuízo.
Como visto a correção da súmula é sobre dívida por ato ilícito, e não por dívida constituída por pena de multa inadimplida.
A pena de multa quando cominada em sentença e essa quando transitada em julgado é convertida em dívida de valor, e, daí, sim, haverá a real constituição de um numerário sujeito a correção, juros de mora, multa e honorários.
Quando se pensa em dívida de valor obrigatoriamente se está direcionando à Dívida Ativa compreendendo a tributária e a não tributária, que está sujeita à atualização monetária, juros e multa de mora e demais encargos previstos em lei ou contrato (§2º artigo 2º, Lei 6830/80).
Diante do exposto, há de se entender que a pena de multa só se torna valor autônomo a partir de sua constituição. Sua constituição é feita nos parâmetros do parágrafo primeiro do artigo 49 do Código Penal.
Após devidamente constituído e vir a atingir o mundo jurídico com um título autônomo estar-se-á autorizado todo o meio hábil de percussão do adimplemento que, como Dívida Ativa, está sujeita aos ditames legais das leis concernentes aos créditos não tributários.
Intentar a correção monetária da pena de multa antes de devidamente perfeita nada mais é do que majoração indevida do caráter sancionatório do título executivo a se constituir.
Tal afronta também encontra óbice direto no princípio non bis in idem que prescreve a não incidência de duas penas em uma.
O caráter regressivo da correção à época dos fatos faz com que incida per centum retroativo a valor concreto real que não deve prosperar visto que não havia culpa antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória - pelo princípio da presunção de inocência -, então, como dito, não há correção do valor monetário daquilo que somente é parâmetro aritmético para o cômputo da dosimetria da pena de multa.
Neste diapasão, imperioso se faz trazer à baila o entendimento do Eminente Ministro aposentado do Superior Tribunal de Justiça (1999), 6ª Turma, Luiz Vicente Cernicchiaro (1929 – 2010) onde em julgado de sua relatoria do Recurso Especial número 67.196-5/SP (95.0027212-1) foi dissolvida a polêmica da incidência de correção monetária da pena de multa, devidamente certificado no dia 21 de Agosto de 1995, antes da vigência da Lei 9.268/96.
Em tal julgado se relata que o tema era sabido ser polêmico nos tribunais em que três soluções se mostram a fim de resolver a dissonância, sendo eles: “a) a correção monetária é calculada da data da infração penal; b) do trânsito em julgado da decisão condenatória; c) da citação do réu para a execução”, estando certo de que a Lei está constitucionalmente adequada e atinge o princípio da anterioridade da lei penal, considerando ser “juridicamente determinado e conhecido".
Fixado os três pontos de partida do raciocínio o Ministro faz destaque da individualidade da cominação da pena e sua aplicação, que são de suma importância para distanciar os pontos controvertidos e pormenorizá-los.
De outro lado, o tema repousa na teoria geral da punibilidade. Urge distinguir, outrossim, cominação aplicação e execução da pena. Momentos distintos e importantes para a solução deste recurso. A cominação, sabe-se, é a definição legal da pena; a aplicação, fixação no caso concreto e a execução, por sua vez, satisfação da condenação. A infração, de outo lado, é divisada em dois planos: a fattispecie in abstrato e a fattispecie in concreto. Na espécie, interessa somente a última. Em sendo assim, considera-se o princípio da presunção de inocência (Const. 5º, LVII). Alguém só pode ser considerado culpado após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória. Assim, porque o status de condenado, nesse momento, tem o seu início, somente a partir de então, surge o título executório penal.
Importante que tal entendimento precede de outros julgados, por exemplo RHC nº 1.184 – RJ do Eminente Ministro:
A presunção de inocência, princípio constitucional (art. 5º, LVII) significa que sanção penal somente pode ser executada após o trânsito em julgado da sentença condenatória. Não se confunde com a prisão cautelar, que antecede àquela. Assim se explica por sua natureza processual (Constituição, art. 5º, LXI)
Também inserido no entendimento do Supremo Tribunal Federal, conforme Habeas Corpus 69.166-8:
Pena de prisão simples: condenação mantida em apelação por acórdão não publicado: inadmissibilidade de expedição do mandado de prisão. Quando, condenado em primeira instância o réu se tenha livrado solto, por força de habeas corpus, mantida a decisão condenatória em grau de recurso, o mandado de prisão só poderá ser expedido após o trânsito em julgado da condenação.
Então, o decisório alberga a matéria direta do artigo 49 distinguindo os dois períodos defendidos alhures:
Impõe-se interpretação lógica. O valor do dia-multa considera “o maior salário mínimo mensal do atempo do fato” (CP, art. 49, § 1º). Aqui reside a cominação da pena. Não faria sentido o parágrafo seguinte, prevendo correção, fixando o momento a quo, tratar de matéria, se tivesse por objeto a cominação mesma. A cláusula temporal evidencia mencionar outra hipótese. O art. 49, § 1º tem como pressuposto a infração penal. O Art. 49 § 2º tem como pressuposto o não pagamento da multa, compelindo o Estado a promover a execução. Abarcam, pois, duas situações jurídicas distintas, inconfundíveis. Nem poderia sê-lo diferente. Caso contrário, afrontar-se-ia o princípio da isonomia. A pena, em caso de processo encerrado no prazo legal, seria uma; quando demorasse, outra. E mais, diga-se, se após longo tempo, declarada nulidade não provocada pelo réu, o valor seria diferente. Enfim, o valor da pena pecuniária restaria sujeita a uma condição suspensiva. Efetivamente, sem cabimento. Aí, sim, haveria a insegurança e a incerteza que o princípio da anterioridade almejar evitar. A pena cominada é reposta ao delito. A correção, ao contrário, recrudesce a sanção para o condenado, porque, no prazo legal, não acolhe a multa.
Sendo assim, o Ministro entendeu que somente quando constituído o título executivo penal, ou seja, a sentença penal condenatória, devidamente transitada em julgado, e só então, o Estado pode exigir o recolhimento da multa, sendo o marco inicial para persecução em vias executórias, conforme o texto da lei. Portanto, somente quando superado o prazo decimal para recolher os numerários cominados, por isso o texto expressa quando da execução considerando a priori a inadimplência e partindo dessa, ou seja, do décimo primeiro dia iniciar-se-á o marco correcional monetário.
Logo, com as palavras do Ministro, “mais uma observação útil. Trânsito em julgado, logicamente, para as partes. Até então, inexiste obrigação do réu, nem ao Estado é Facultado exercer o poder da execução criminal”, em que não poderia se operar qualquer via recursal para ambas as partes, considerando que a possibilidade para tanto enseja a contrapartida das razões fazendo com o que o processo não tenha se findado em si.
Registrada a crítica, analisar-se-á o inciso terceiro III, § 5ª do Artigo 2º da Lei 6830/80.
O respectivo inciso afirma que é essencial para o Termo de Dívida Ativa “a indicação da origem, a natureza e o fundamento legal ou contratual da dívida”.
Para essa parte deve a formação do título conter a proveniência do título a inscrever com o objetivo de se solidificar a indicação originária, in casu, a sentença penal condenatória transitada em julgado, e a natureza, cominação legal devidamente computada na respectiva sentença, o servindo como fundamento legal destacar que a pena de multa advém de um processo penal devidamente autuado, registrado e transcorrido nos parâmetros legais da processualística embasada no Direito Penal Brasileiro.
Conseguinte o inciso IV traz a necessidade de “indicação, se for o caso, de estar a dívida sujeita à atualização monetária, bem como o respectivo fundamento legal e o termo inicial para o cálculo”, o que se mostra pertinente ao estudo que alhures foi palco de explanação e pontuação de divergência e de respectiva crítica.
No entanto, o segundo período do inciso IV requer o fundamento legal bem como o termo inicial para o cálculo, exatamente onde mora a divergência estabelecida, porém, mesmo criticado anteriormente, forçoso atender que a correção monetária está incidindo desde a época dos fatos, juntamente com o cômputo da pena de multa.
Na jurisprudência, conforme julgado pelo Superior Tribunal de Justiça no Embargos Recurso Especial de números 91003/RS: “I. A correção monetária da pena de multa deve ter, como março inicial, o tempo do fato, por interpretação analógica do art. 49, § 1º, do CP. II.”
Logo, é de se entender que a corrente jurisprudencial majoritária está fortemente posicionada de modo inequívoco, no entanto, não unânime, podendo sempre que necessário ser mais uma vez palco de discussão, e, quiçá, ser afetada de modificação.
[1]http://www5.tjmg.jus.br/jurisprudencia/arquivos/sumulas/Enunciados_Sumula_Grupo_Camaras_Criminais.pdf
[2] GRECO, Rogério. Código Penal: comentado/Rogério Greco – 4. ed. – Niterói, RJ: Impetus, 2010. p. 135.
{C}[3]{C} Art. 2º - Constitui Dívida Ativa da Fazenda Pública aquela definida como tributária ou não tributária na Lei nº 4.320, de 17 de março de 1964, com as alterações posteriores, que estatui normas gerais de direito financeiro para elaboração e controle dos orçamentos e balanços da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal.§ 2º - A Dívida Ativa da Fazenda Pública, compreendendo a tributária e a não tributária, abrange atualização monetária, juros e multa de mora e demais encargos previstos em lei ou contrato.