INTRODUÇÃO
O presente trabalho tem por objetivo demonstrar a existência do princípio da função social da empresa, fazendo sua conceituação e demonstrando sua importância para o desenvolvimento de uma sociedade mais justa e igualitária, de acordo com os preceitos da Constituição Federal de 1988.
Para tanto, inicialmente discorreremos acerca da evolução do direito empresarial brasileiro, fazendo relato histórico do surgimento do direito comercial no Brasil, desde a vinda de D. João VI ao país, até a promulgação do Código Comercial de 1850. Explicaremos, rapidamente, a Teoria dos Atos de Comércio, incorporada pelo código de 1850, e em seguida trataremos da Teoria da Empresa, observada pelo Direito Empresarial vigente.
No segundo capítulo, analisaremos as mudanças no Direito Civil Brasileiro, fazendo uma análise do Código Civil de 1916 e seu caráter excessivamente patrimonial. Passaremos, então, para as mudanças impostas pela Constituição Federal de 1988, e após a análise do Novo Código Civil, de 2002, quando serão conceituados e explicados os novos princípios orientadores do Direito Civil: socialidade, eticidade, operabilidade.
No capítulo terceiro, faremos análise da unificação do direito privado, ocorrida com a incorporação da legislação comercial pelo Código Civil de 2002, demonstrando a aplicabilidade dos princípios orientadores do Código Civil sobre a legislação empresarial.
Passaremos, então, a um breve estudo do instituto da função social e, em seguida, o princípio da função social da propriedade, explicando seu conceito, amplitude, diferenciando-o de seu entendimento no Direito Civil.
Finalmente falaremos acerca da função social da empresa, abordando sua origem, derivada da função social da propriedade, seu objeto material, e seu entendimento, ou seja, o que é considerado como função social da empresa.
Na conclusão, demonstraremos a utilidade do referido princípio, citaremos o papel do Estado no seu cumprimento, e faremos algumas sugestões exemplificativas quanto ao seu uso no cotidiano, atrelado aos princípios orientadores do Direito Civil.
1.EVOLUÇÃO DO DIREITO EMPRESARIAL BRASILEIRO
Iniciaremos o presente estudo abordando o surgimento e a evolução do direito empresarial brasileiro, a teoria dos atos de comércio, adotada pela parte primeira do Código Comercial revogado, e a teoria da empresa, adotada pelo Código Civil brasileiro, ao tratar do direito da empresa revogando a parte primeira do Código Comercial, tornando-se então a fonte legal do atual direito empresarial nacional.
1.1.Surgimento do direito comercial no Pais e o Código Comercial de 1850
Apesar de, desde seu descobrimento, haver no Brasil intenso comércio, não se pode falar, até 1808, de um legítimo direito comercial nacional [01], uma vez que, como colônia de Portugal, o país era obrigado a submeter-se às leis e ordenações da metrópole.
Como assevera J.X. Carvalho de Mendonça, antes da vinda de D. João VI para o Brasil, as "leis e alvarás esparsos, quase todos dos séculos XVII e XVIII, proviam sobre os mercadores e homens de negócio, seus privilégios e sua falência" [02].
Nas palavras da professora Vera Helena de Melo Franco, antes de 1808, "inexistia um conjunto sistematizado e organizado de leis, particularmente brasileiro, dotado de princípios gerais definidos" [03], vigoravam então as Ordenações Filipinas, e a chamada "Lei da Boa Razão", de 10 de agosto de 1769, que foi uma tentativa portuguesa de modernizar a legislação comercial. [04]
A vinda do Príncipe Regente D. João VI ao Brasil, forçado pelas tropas napoleônicas, comandadas por Junot, a abandonar Portugal, marcou um novo momento na história do direito comercial brasileiro. Em especial a data de 28 de janeiro de 1808, quando José da Silva Lisboa, mais tarde Visconde de Cairu, conceituado jurista e autor da obra Princípios de Direito Mercantil e Leis da Marinha, publicada entre 1798 e 1804, na qual propugnava por um Direito Comercial Nacional, obteve do príncipe a abertura dos portos brasileiros a todas as nações, no que, supõe-se, também influiu a pressão feita pela Inglaterra no mesmo sentido. [05]
Segundo Fran Martins [06] e J.X. Carvalho de Mendonça [07], a concessão da carta régia de 28 de janeiro marca o início da independência do Brasil, e José da Silva Lisboa, o Visconde de Cairu, é, conforme Waldirio Bulgarelli [08], considerado o fundador do direito comercial do Brasil, ao inspirar a D. João a abertura dos portos.
Subseqüentes à Lei de Abertura dos Portos, de 28 de janeiro de 1808, surgem três outros alvarás, de extrema importância para a economia nacional: O alvará de 1º de abril de 1808 permitindo o livre estabelecimento de fábricas e manufaturas; alvará de 23 de agosto de 1808, criando no Rio de Janeiro a Real Junta do Comércio, Agricultura, Fábricas e Navegação; alvará de 12 de outubro de 1808, criando no Rio de Janeiro o primeiro banco nacional, o Banco do Brasil. [09]
Sobre esses alvarás, ressalta o professor e jurista Rubens Requião:
Sobressai-se, nesses atos da monarquia recém-instalada, o alvará de 12 de outubro de 1808, que cria o Banco do Brasil, com programa de emissão de bilhetes pagáveis ao portador, operações de descontos,comissões, depósitos pecuniários, saques de fundos por conta de particulares e do Real Erário, para a promoção da "industria nacional pelo giro e combinação de capitais isolados". [10]
Em 07 de setembro de 1822 é declarada a Independência do Brasil e, em 1823, é convocada a Assembléia Constituinte e Legislativa, que promulga a lei de 20 de outubro de 1823, determinando que ficam em vigor no país as leis portuguesas vigentes até 25 de abril de 1821. Continua, assim, o direito comercial brasileiro a ser regido pela "Lei da Boa Razão", de 10 de agosto de 1769, a qual autorizava a invocar, subsidiariamente, nas questões mercantis, as normas legais de outras nações, como França, Espanha, e mesmo Portugal, que passam, sem a autoridade da Lei da Boa Razão, a constituir a verdadeira legislação mercantil nacional. [11]
Entretanto, o tráfico mercantil tomava vulto, não havendo legislação que o garantisse, e a aplicação da Lei da Boa Razão, mesmo com subsídio nos Códigos Francês, de 1807, e Espanhol, de 1829, não mais era suficiente para satisfazer o comércio. [12]
Com o intuito de elaborar o projeto de Código Comercial brasileiro, foi nomeada pela Regência, em 14 de maio de 1832, uma comissão de comerciantes, presidida por Limpo de Abreu. No ano seguinte, 1833, Limpo de Abreu deixou a presidência da comissão, sendo substituído por José Clemente Pereira. [13]
Os trabalhos da comissão duraram pouco mais de um ano; em 09 de agosto de 1834, a obra foi finalizada, composta de 1299 artigos, dividida em três partes, tratando a primeira das pessoas do comércio, dos contratos e obrigações, a segunda do comércio marítimo, e a terceira das quebras, sendo, ainda, acrescentado um título complementar sobre a administração da justiça nas causas comerciais, com 91 artigos. [14]
O projeto foi entregue à Câmara dos Deputados ainda no mês de agosto de 1834, porém, somente após cerca de 18 anos de tramitação, nas duas Casas Legislativas, é que, em 25 de julho de 1850, foi sancionado, através da Lei nº 556, que instituía o "Código Comercial do Império Brasileiro" [15], publicada em 1º de julho do mesmo ano, para entrar em vigor seis meses após sua publicação.
Na análise de Requião:
Esse diploma, até hoje elogiado pela precisa e técnica de sua elaboração, teve como fontes próximas o Código francês de 1807, o espanhol de 1829 e o português de 1833. Foi compilado, como registram os autores, em grande parte do Código português, mas J.X. Carvalho de Mendonça acentua que "não era cópia servil de nenhum deles", mas foi "o primeiro trabalho original que, com feição nova, apareceu na América". [16]
Conforme observou o Professor Fabio Ulhôa Coelho, o Código Comercial Brasileiro, profundamente influenciado pelo ordenamento comercial francês, incorporou a teoria dos atos de comércio, porém furtou-se de elencar os atos reputados comerciais, como fizera o texto francês. [17]
É somente no já revogado Regulamento nº 737, de 25 de novembro de 1850, que tratava do processo comercial, "considerado com justiça o mais perfeito Código processual existente em toda América do Sul" [18], que o legislador, tendo em vista a competência do então Tribunal do Comércio, se preocupou em discriminar os atos considerados como mercancia. Pelo art. 19 desse Regulamento, hoje já revogado, eram considerados atos mercancia, ou seja, de comércio, os seguintes:
Artigo 19. (...)
a)compra e venda ou troca de bem móvel ou semovente, para sua revenda, por atacado ou a varejo, industrializado ou não, ou para alugar seu uso;
b)as operações de câmbio, banco ou corretagem;
c)as empresas de fábricas, de comissões, de depósito, de expedição, consignação e transporte de mercadorias, de espetáculos públicos;
d)os seguros, fretamentos, riscos;
e)quaisquer contratos relativos ao comércio marítimo e à armação e expedição de navios. [19]
1.2.Da Teoria dos Atos de Comércio
Como já exposto acima, o Código Comercial Brasileiro, sancionado em 25 de julho de 1850, devido à extrema influência do direito comercial e do Código Comercial francês de 1807, adotou a teoria dos atos de comércio, no então direito comercial nacional.
Para demonstrar a evolução do direito comercial brasileiro, faz-se mister breve explicação sobre essa teoria e sua aplicação no direito nacional.
Embora considerada a teoria dos atos de comércio, como objetiva, muitos problemas surgiram ao tentarem os doutrinadores definir e conceituar os referidos atos.
Conforme exposto por Rubens Requião, é fácil de se concluir da precariedade científica de um sistema jurídico que não se encontra capacitado, sequer, para definir seu conceito fundamental, também afirma o referido jurista que tal dificuldade é resultante da circunstância de não ser científica a dicotomia do direito privado, sendo sempre ilógica ou irracional a distinção entre atos civis e atos mercantis. [20]
Os legisladores do Código Brasileiro de 1850, em sua elaboração, adotaram uma postura subjetiva, dentro da teoria objetiva, ao evitarem a enumeração dos atos comerciais, e ao trocarem a expressão "atos de comércio" pela expressão "mercancia".
Nas palavras de Requião:
Adota, assim, o Código, sistema acentuadamente subjetivo, pois, como comenta Jean Escarra, não existe, no direito positivo, sistema objetivo ou subjetivo puros. Assenta o Código, aparentemente, o seu sistema na definição de comerciante, contida no art. 4º: "Ninguém é reputado comerciante para efeito de gozar da proteção que este Código liberaliza em favor do comércio sem que se tenha matriculado em algum dos Tribunais do Comércio do Império e faça da mercancia profissão habitual" [21]
Conclui Fran Martins que, para que passássemos a ter uma noção do que sejam atos de comércio, no direito brasileiro, foi necessário o surgimento do Regulamento nº 737, discriminando os atos considerados mercancia, definindo que: "atos de comércio serão os atos praticados pelos comerciantes, no exercício de sua profissão, e como tais, ficam sempre sujeitos à lei comercial" [22]
Assim, após a definição pelo Regulamento nº 737 do que seriam considerados os atos de comércio, no direito nacional, antes de classificarmos os referidos atos de comércio, faz-se necessária a conceituação de comerciante, uma vez que dele depende a existência dos chamados atos de mercancia, ou seja, de comércio, conforme se nota na definição supra, extraída por Fran Martins do referido Regulamento.
Podemos, assim, classificar comerciante como a pessoa natural ou jurídica que, habitual ou profissionalmente, em nome próprio, e com finalidade de lucro, pratica os chamados atos de comércio [23].
O Código brasileiro adotou a conceituação real de consideração do comerciante, uma vez que, para tanto, exige apenas os requisitos citados no parágrafo anterior. Porém, de acordo com a redação do art. 4º do Código Comercial Brasileiro de 1850, para que seja aplicado o regime jurídico do Código Comercial é imprescindível o devido registro do comerciante. [24] Então, surgem as figuras do comerciante de fato e do comerciante de direito.
Fran Martins, em seu Curso de Direito Comercial conceitua:
Entende-se por comerciante a pessoa, natural ou jurídica, que, profissionalmente, exercita atos de intermediação ou prestação de serviços com intuito de lucro. Os atos praticados pelos comerciantes, no exercício de sua profissão, são denominados atos de comércio por natureza ou subjetivos. A lei reconhece como comerciais outros atos, mesmo praticados por não-comerciantes. Esses atos são de comércio objetivos ou decorrentes da vontade do legislador. A pessoa que os pratica não é considerada comerciante porque, no caso, o ato em si que tem natureza comercial. [25]
Dos exposto acima, especialmente dos dizeres do professor Fran Martins, conclui-se que os atos de comércio podem ser praticados por comerciantes ou por não-comerciantes, porém, somente os comerciantes, devidamente registrados, é que estarão sujeitos ao direito comercial, ficando os não-comerciantes sujeitos à doutrina civil.
No entanto, o ato de comércio em si, praticado por qualquer pessoa, comerciante ou não, será sempre regido pela doutrina comercial.
Na visão de Rubens Requião:
O sistema do código de 1850, como resulta desta exposição, é subjetivo, pois assenta na figura do comerciante, não evitando, porém, o tempero objetivo, enumeração legal dos atos de comércio, para esclarecer o que seja mercancia, elemento radical na conceituação de comerciante. [26]
Agora, para melhorar nosso entendimento, devemos analisar classificação dos atos de comércio na legislação brasileira.
Vários são os critérios utilizados pelos doutrinadores ao tentar, cientificamente, classificar os atos de comércio no direito brasileiro.
J. X. Carvalho de Mendonça enumera os atos de comércio em três classes, atos de comércio por natureza ou profissionais, atos de comércio por dependência ou conexão e atos de comércio por força ou autoridade da lei, cada um por ele assim descrito:
A primeira compreende os atos que constituem o exercício da indústria mercantil, bem entendido, no sentido que o Código atribuiu a esta expressão. A prática habitual determina-lhes a comercialidade, e investe o agente da qualidade de comerciante. São atos por natureza comerciais, atos profissionais.
A segunda abrange os atos que visam facilitar, promover ou realizar o exercício daquela indústria. São atos praticados para ou em razão do exercício do comércio, mantendo com ele estreita relação, conexão ou dependência.
A terceira compõe-se dos atos declarados de comércio em atenção à forma ou a certar conveniências de que o legislador é árbitro. São atos artificialmente comerciais. Por mais reiterada que seja sua prática, não podem atribuir ao agente a qualidade de comerciante. [27]
À classificação de Carvalho de Mendonça aderiram os juristas, Waldirio Bulgarelli [28], Vera Helena de Mello Franco [29], e João Eunápio Borges [30].
Adere também à teoria de Carvalho de Mendonça, o jurista Rubens Requião, porém com a ressalva de que, os atos de comércio por conexão decorrem da teoria do acessório, uma vez que o acessório segue o principal [31].
Fran Martins classifica os atos de comércio como subjetivos, ou atos de comércio por natureza, os quais são praticados pelos comerciantes no exercício de sua profissão, e objetivos que derivam da vontade da lei. Cita ainda os atos de comércio por conexão ou acessórios, atos que em sua essência são civis, mas tornam-se comerciais ao facilitar ou intermediar o exercício da profissão comercial. [32]
Adepto da mesma teoria encontramos o jurista Otávio Mendes, que a adotou após análise minuciosa da teoria de Carvalho de Mendonça [33].
Surge, ainda, a possível existência dos atos de comércio mistos, entendidos por Bulgarelli como o ato que seria: "se entre comerciantes, comercial; se entre um comerciante e um não-comerciante, comercial para um e civil para outro" [34]
Tal teoria é pouco adotada pelos autores, sendo entre si defendida principalmente por Silva Costa, nos idos de 1912, em sua obra Direito Comercial Marítimo, publicada pela Société Générale d´Impression, em Paris [35].
Dentre a grande maioria de doutrinadores que combatem essa teoria, encontramos principalmente J. X. Carvalho de Mendonça, afirmando que não existe ato de comércio que seja simultaneamente ato civil, e que para resolver esse problema o Código de 1850 estabeleceu a vis attractiva da lei comercial, submetendo-os a seu domínio [36].
Com o crescimento do comércio no Brasil, e devido às grandes dificuldades e imprecisões da teoria francesa dos atos de comércio, não mais sendo esta suficiente para abranger e garantir a estabilidade do comércio nacional, passa, assim o direito comercial a se aproximar do sistema italiano, até resultar, em 2002, na incorporação total da teoria da empresa pelo direito nacional, com a criação do Direito da Empresa e com a unificação do direito privado, no novo Código Civil, retornando, finalmente, ao critério subjetivo de caracterização da matéria comercial.
1.3.Da Teoria da Empresa
Apesar de o termo empresa ter seu surgimento no Código Comercial francês de 1807, ao referir-se ao contrato de empresa, ou fornecimento de serviços, dentro da matéria de competência dos tribunais de Comércio, somente no Código Civil italiano de 1942, é que a empresa foi acolhida sob a égide do empresário, do estabelecimento e da atividade. [37]
Para se contrapor à teoria dos atos de comércio, que já não mais era suficiente para garantir o comércio, surge no direito italiano a teoria da empresa, sendo consagrada com a promulgação do Código Civil italiano, que unificou o direito privado, passando a disciplinar tanto a matéria civil como a comercial, mudando o núcleo conceitual do direito comercial do "ato de comércio" para a "empresa" [38].
Conforme ressalta o Professor Marlon Tomazette, em seu artigo "A teoria da empresa: o novo Código Comercial" [39], apesar de o código italiano de 1942 ter adotado a teoria da empresa, não formulou um conceito jurídico do que seja empresa, cabendo aos doutrinadores os esforços nesse sentido.
Dentre as tentativas de conceituação, a doutrina é unânime ao destacar, por originalidade e didática, a teoria dos perfis de Alberto Asquini [40].
Nela Asquini apresenta uma visão multifacetada da empresa, dividindo-a em 4 perfis, subjetivo, funcional, objetivo ou patrimonial e corporativo, assim descritos por Fabio Ulhôa Coelho:
Pelo primeiro, a empresa é vista como empresário, isto é, como o exercente da prestação de serviço autônoma, de caráter organizativo e com assunção de risco. Pelo perfil funcional, identifica-se a empresa à própria atividade. Pelo terceiro perfil, corresponde ao patrimônio aziendal ou estabelecimento. E, por fim, pelo perfil corporativo, ela é considerada uma instituição, na medida em que reúne pessoas – empresário e seus empregados – com propósitos comuns. [41]
Modernamente, conforme Waldírio Bulgarelli, "a empresa expressa-se através de três conceitos básicos, o empresário, o estabelecimento e a atividade" [42].
No mesmo sentido define Fabio Ulhôa Coelho:
Empresa é a atividade econômica organizada para produção ou circulação de bens ou serviços. Sendo uma atividade, a empresa não tem natureza jurídica de sujeito de direito nem de coisa. Em outros termos, não se confunde com o empresário (sujeito) nem com o estabelecimento empresarial (coisa) [43].
Assim, conclui-se que a teoria da empresa assenta sobre 3 pilares, a empresa, o empresário e o estabelecimento empresarial, cabendo agora breve leitura sobre a definição de cada um deles.
1.3.1.A Empresa
Apesar de os juristas se empenharem para estabelecer um conceito jurídico de empresa, separando-o do conceito econômico, corretamente afirma Rubens Requião que o conceito jurídico de empresa se assenta no conceito econômico, e que os juristas tem em vão, procurado construir um conceito próprio [44].
A empresa, nas palavras de Ulhôa Coelho, supra citadas, pode ser concebida como a atividade econômica organizada para produção ou circulação de bens ou serviços, equivalendo ao perfil funcional da teoria dos perfis de Alberto Asquini.
Mais completamente José Edwaldo Tavares Borba define empresa "como sendo a estrutura fundada na organização dos fatores de produção (natureza, capital e trabalho) para criação ou circulação de bens e serviços". [45]
1.3.2.O Empresário
A conceituação de empresário, encontra-se no artigo 966 do Código Civil brasileiro de 2002, a saber: "considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens ou de serviços" [46]. Tal definição foi inspirada no artigo 2.082 do Código Civil italiano de 1943, que estatui no mesmo sentido.
Se a empresa é a atividade, então o empresário é o sujeito de direito que a exerce, podendo ser pessoa física, na condição de comerciante individual, ou pessoa jurídica, na condição de sociedade empresária, que, atualmente, apresenta-se mais comumente nas formas de sociedade por quotas de responsabilidade limitada e de sociedade anônima. [47]
Assim, não se pode confundir o sócio da sociedade empresária com o empresário, sujeito de direito, uma vez que o é a própria sociedade comercial.
Também não se deve confundir a empresa com a sociedade empresária, uma vez que a primeira é a atividade, e a segunda o sujeito de direito que a exerce nos termos do artigo 966 do Código Civil Brasileiro de 2002.
Segundo o professor e jurista Sylvio Marcondes, noção de empresário é formada pela conjugação de três elementos: a atividade econômica, ou seja a atividade deve ser referente à criação de riquezas, bens ou serviços; organização, que consiste na coordenação dos fatores de produção, trabalho-natureza-capital, para o exercício da atividade; e a profissionalidade, que é a pratica reiterada, a habitualidade do exercício da atividade econômica, em nome próprio e com ânimo de lucro. [48]
1.3.4.O Estabelecimento comercial
Juntamente com o empresário, sujeito de direito, e com a empresa, atividade, conceituados acima, temos o estabelecimento comercial, formando assim o tripé de sustentação da teoria da empresa.
Sua definição encontra-se no artigo 1.142 do Código Civil brasileiro de 2002, que considera estabelecimento como "todo complexo de bens organizado, para exercício da empresa, por empresário, ou por sociedade empresária" [49], sendo tal conceituação inspirada no artigo 2.555 do Código Civil italiano de 1943.
Então, podemos concluir que o estabelecimento, também conhecido como fundo de comércio, pode ser entendido como "o conjunto de bens que o empresário reúne para a exploração de sua atividade econômica" [50].
Assevera Requião que o estabelecimento comercial é composto dos elementos corpóreos e incorpóreos que o empresário une para o exercício de sua atividade, sendo caracterizado na categoria de bens como bem móvel, não sendo consumível nem fungível, apesar da fungibilidade de alguns dos elementos que integram. [51]
Ressalta Ulhôa que uma sociedade empresária pode ser titular de mais de um estabelecimento comercial, sendo aquele que ela considerar mais importante a sede e os outros filiais [52].
Ainda nos lembra Marcondes, que o estabelecimento comercial pode ser objeto de alienações, garantia, entre outras coisa [53].
Assim, temos claramente a distinção entre o empresário, o sujeito de direito que exerce a atividade econômica, a empresa, atividade econômica organizada, e o estabelecimento comercial, complexo de bens organizado para o exercício da atividade econômica.