CAPITULO 2. Princípios estruturais do Tribunal Penal Internacional
Antes de adentrarmos ao estudo específico dos princípios integrantes do Tribunal Penal Internacional iremos delimitar o que se entende por princípios e regras universalmente aceitos.
A interpretação dos princípios se faz através da ponderação: o operador do direito indicará o princípio que mais se adequou à resolução do caso concreto, sem que, com isso, venha a fulminar o princípio confrontado. Ou seja, a rivalidade entre princípios não acarreta o alijamento do “perdedor” do ordenamento jurídico. Já no tocante às regras jurídicas, a interpretação se dá no campo da validade; uma regra, ao prevalecer sobre outra, estará alijando a norma derrotada do ordenamento jurídico, exteriorizando uma equação binária “de tudo ou nada”. Há que se destacar também que os princípios são menos densos do que as regras. Por conseguinte, os princípios são mais genéricos do que as regras.
O princípio é, portanto, um vetor para as soluções interpretativas. É uma regra básica, com âmbito de validade maior, que exerce, dentro do sistema jurídico função axiologicamente mais importante do que a regra, mesmo a constitucional. Assim, ao interpretar, o aplicador do Direito não pode contrariar o sentido demonstrado, devendo caminhar na direção indicada por tal princípio, sob pena de feri-lo, o que tornará inconstitucional a interpretação. Também deve respeito aos princípios o legislador, uma vez que, ignorando suas disposições, criará lei contaminada pela inconstitucionalidade.
A atuação do Tribunal Penal Internacional lastreia-se sobre alguns princípios ditos fundamentais. Agasalha-se em alguns princípios basilares que lhes são fundamentais, dentre eles destaca-se: o princípio da complementaridade, o princípio da universalidade, o princípio da responsabilidade penal individual, o princípio da imprescritibilidade, o princípio do nullumcrimemsine lege e nullapoenasine lege, o princípio do ne bis in idem, o princípio da não retroatividade, o princípio da exclusão da jurisdição relativamente aos menores de dezoito anos, o princípio do juiz natural, o princípio da responsabilidade de comandantes e outros superiores, o princípio do promotor natural e o princípio da irrelevância da função social. Iremos, pois, nos debruçar sobre os princípios em espécie.
2.1 - Princípio da Complementaridade.
O princípio da complementaridade é apontado, dentre os estudiosos do tema, como um dos princípios mais importantes que regem a atuação do Tribunal Penal Internacional. Nos moldes do art. 1º do Estatuto de Roma, o Tribunal Penal Internacional será uma instituição permanente, com jurisdição sobre as pessoas responsáveis pelos crimes de maior gravidade, com alcance internacional (fixados nos termos do Estatuto), e será complementar às jurisdições penais nacionais. Molda-se, dessa maneira, o princípio da complementaridade, preservando-se o sistema jurídico interno, ao passo em que o Tribunal Penal Internacional só exercerá jurisdição em caso de incapacidade ou omissão dos Estados.
Ensina-nos o doutrinador Francisco Rezek: “Dentre os princípios fundamentais assentados no Tribunal Penal Internacional que o princípio da complementaridade surge como um dos mais importantes. De acordo com o mesmo, a Corte somente atua se o Estado, que tem jurisdição sobre determinado caso, não iniciou o devido processo ou, se o fez, agiu com o intuito de subtrair o acusado à justiça ou de mitigar-lhe a sanção. Este postulado, à primeira vista, parece chocar-se com os fins colimados no Tratado de Roma, mas justifica-se porque compete, em primeiro lugar, aos Estados o dever de reprimir os crimes capitulados no Estatuto do Tribunal, até para que a repressão se faça de modo mais eficaz. A Corte, pois, atua apenas subsidiariamente agindo, sobretudo na hipótese em que ocorre a falência das instituições nacionais”. [15]
Assim, o Tribunal Penal Internacional não terá primazia na competência de julgamento àqueles que cometerem os crimes previstos em seus Estatutos, atuando subsidiariamente ao Estado do indivíduo-infrator.
Assim, dita norma internacional, vigente no ordenamento interno, dentre outras disposições, estabeleceu a competência jurisdicional do Tribunal Penal Internacional (TPI) para o julgamento dos crimes de genocídio, contra a humanidade, de guerra, e de agressão e definiu as respectivas condutas penalmente relevantes. Logo, indaga-se: caso um brasileiro cometa um desses crimes, qual o órgão jurisdicional competente? E qual a lei penal aplicável à espécie? Ambas as questões resolvem-se à luz do princípio da complementaridade.
A resposta deve ser elaborada a partir do exame dos arts 1º e 17 do Estatuto de Roma. Dispõe o art. 1º que a competência do Tribunal Penal Internacional é complementar às jurisdições penais nacionais. Isso significa dizer, em uma primeira leitura, que a atuação do Tribunal Penal Internacional não subtrai a competência jurisdicional interna, mas, pelo contrário, pressupõe a sua não incidência. O art. 17, I, e suas alíneas a, b, c e d, cuidam das condições de admissibilidade da competência do TPI, de tal sorte que um determinado caso não será admitido se: a) for objeto de inquérito ou procedimento criminal por parte do Estado que tenha jurisdição sobre ele; b) tiver sido objeto de inquérito ou procedimento criminal, e o Estado tenha decidido não dar seguimento; c) a pessoa tiver sido definitivamente julgada, e d) o fato não for suficientemente grave a justificar a intervenção do Tribunal. Nas alíneas a e b, tem-se a ausência de vontade ou a incapacidade do Estado interessado em levar a cabo a investigação ou o procedimento criminal instaurado, como condicionante da intervenção do Tribunal Penal Internacional. A alínea c funda-se na vedação do ne bis in idem, na medida em que busca evitar o julgamento do mesmo fato, por duas vezes. E, finalmente, na alínea d, a constatação de ausência de gravidade da infração afasta por si só o interesse, a justificar a atuação do Tribunal Penal Internacional. Eis o primeiro sentido do princípio da complementaridade, segundo o qual a atuação do Tribunal Penal Internacional tem o caráter subsidiário diante da jurisdição nacional, cujos critérios delimitadores são a existência ou não: a) de coisa julgada; b) de vontade e disposição de punir por parte do Estado considerado; e c) a gravidade da infração.
Nessa ótica reconhece-se que a jurisdição do TPI não antecede, nem tampouco se sobrepõe à jurisdição nacional, mas simplesmente a complementa, pressupondo sempre o fundado receio de que os responsáveis pelas condutas descritas no art. 5º do Estatuto de Roma possam permanecer injustificadamente impunes. Seja a intenção deliberada por parte do Estado que detenha jurisdição para o caso em não punir determinado fato, seja a ausência de capacidade ou mesmo estrutura para tal fim, em ambas as hipóteses, verificada a ocorrência de um dos crimes descritos no art. 5º e seguintes do Estatuto, a atuação do TPI estará legitimada.
Registre-se, igualmente, que uma vez presentes às condições de admissibilidade, o TPI poderá exercer a sua jurisdição se: a) houver denúncia de um Estad0- parte ao procurador; b) houver denúncia pelo Conselho de Segurança da Organização das Nações Unidas ao procurador; c) o procurador agir de ofício, sem provocação (art. 13).
Na lavra de Bernardo Gonçalves Fernandes: “A competência do Tribunal Penal Internacional é complemento das jurisdições penais nacionais, nos termos do art. 1º do Estatuto de Roma. Portanto, a atuação do Tribunal será restrita às hipóteses nas quais os Estados, a quem cabe a responsabilidade originária de processar e julgar os crimes cometidos por seus nacionais, não se mostrarem capazes ou mesmo não demonstrarem vontade efetiva de punir os seus criminosos. Nesse sentido, isso ocorrerá somente quando houver falha ou omissão. Nesses termos, o Tribunal Penal Internacional, com base na complementaridade não substitui os Tribunais nacionais, pelo contrário, só atuará subsidiariamente às cortes nacionais, uma vez que as mesmas possuem prioridade no exercício da jurisdição. A doutrina ressalta ainda que o princípio da complementaridade aplica-se não apenas aos Estados partes, mas também em relação aos Estados não partes”. [16]
Iremos expor nesse tópico alguns casos julgados e em andamento pelo Tribunal Penal Internacional, com o fito de enriquecê-lo.
No que concerne a Ruanda, a acusação do ex-comandante do Estado-Maior do Exército ruandês, Augustin Bizimungu, deveu-se a prática do crime de genocídio, tendo em vista assassinatos em massa na Ruanda, sobretudo, da etnia tutsi, datados de 1994.
No que toca a Líbia, caso ainda não julgado, embora apreciado pelo Tribunal Penal Internacional no que tange aos crimes contra a humanidade, o promotor, Luis Moreno Ocampo, atuante na Corte requereu em meados de 2011 a prisão por crimes contra a humanidade do ditador líbio Muammar Gaddafi, bem como de seu filho mais velho, Seif al Islam, e do chefe dos serviços de inteligência de seu regime, Abdallah Al Senusi, ao argumento de ataque a civis em vias públicas, disparos contra manifestantes com armas de fogo, bem como o uso de armamento pesado em funerais e uso de franco-atiradores. No que tange a Sérvia, o ex-general croata Ante Gotovina fora acusado de crimes de guerra e contra a humanidade, cometidos em 1995 em face da população sérvia na Croácia. Fora condenado em maio de 2011 ao lapso temporal de 24 anos de prisão. Constatou-se a morte de 324 ( trezentos e vinte e quatro) civis ou soldados que entregaram armas e pelo deslocamento forçado de 90.000 ( noventa mil) sérvios de Krajina. O réu foi o líder da ofensiva militar "Operação Tempestade" que tentou reconquistar a região de Krajina, ao sul da Croácia, a última zona de resistência controlada pelos sérvios na Croácia em 1995.
No que se tem notícia do Quênia, há que se constatar que William Sambei Ruto, ex-ministro da Educação, Ciência e Tecnologia do Quênia, e Henry Kiprono Kosgey, membro do partido ODM, no Quênia, são acusados de crimes contra a humanidade, entre eles, assassinatos e perseguições à população civil. Programa de rádio era veículo condutor de crimes, ou seja, Joshua Arap Sang, que trabalhava na rádio Kass FM, no Quênia, acusado dos mesmos crimes e de usar seu programa para incitar a violência entre diferentes grupos.
Quanto ao Sudão, Bahar Idriss Abu Garda, acusado que entregou-se voluntariamente ao Tribunal Penal Internacional, tido como líder da Frente Unida para a Resistência (URF), um grupo rebelde de Darfur, fora acusado de crimes de guerra, bem como, de comandar um ataque, no qual teria resultado doze homicídios. Foi um dos primeiros acusados pelo Tribunal Penal a se entregar voluntariamente. Não fora condenado, por insuficiência de provas.
Com relação à Bósnia, há relatos de que em junho de 2010 o Tribunal Penal Internacional para a ex-Iugoslávia (TPIY) condenou sete sérvios bósnios pela morte de mais de 7.000 ( sete mil) muçulmanos bósnios, isso após a queda dos enclaves de Srebrenica e Zepa, na Bósnia e Herzegovina, em data de julho de 1995. O massacre, tido como o pior cometido na Europa desde a Segunda Guerra Mundial, foi classificado de genocídio. Já no que diz respeito ao Sudão, a primeira ordem de prisão emitida pelo Tribunal Penal Internacional em face de um chefe de Estado foi contra o presidente do Sudão, Omar Hassan Ahmad al Bashir, em 2008, tido como acusado de genocídio pelos crimes cometidos na região de Darfur. Tendo em vista que o país não aderiu ao Tratado de Roma, de 1998, que criou o TPI, -- condição para que o condenado possa ser preso sem depender do Estado para entregar ou não o acusado -- Bashir ainda se mantém refém, ou seja, no poder em seu país. No que diz respeito ao Congo, o Rebelde congolês Thomas Lubanga é condenado pelo Tribunal Penal Internacional, tido como primeiro réu da Corte, por transformar crianças em soldados. A condenação teve como lastro crimes de guerra. Vale dizer que o réu estará sujeito ao cumprimento de prisão perpétua, por recrutar crianças e transformá-las em soldados de sua milícia, no lapso temporal de 2002 e 2003, na República Democrática do Congo.
Nossa conclusão acerca do princípio da complementaridade é a de que o mesmo possui a natureza jurídica de um delimitador de competências que o próprio nome já indica: complementar e subsidiária. Logo, não tem este o condão de afetar uma competência originária de um Estado, delimitando competências quando a jurisdição nacional for tida por inoperante, tão somente.
2.2 - Princípio da Universalidade.
Face o princípio da universalidade, os Estados – partes disponibilizam-se integralmente a jurisdição da Corte, não sendo crível subtrair de sua apreciação determinados casos concretos ou situações concretas. E o que de melhor exemplifica o que acaba de ser dito é o fato de o Estatuto de Roma vedar reservas; ou seja, não se mostra possível que por uma declaração unilateral feita por um Estado-parte possa o Estado aderir ao Estatuto de Roma, com o objetivo de excluir ou modificar os efeitos jurídicos do mesmo. Importante que se frise que a reserva só ocorre em se tratando de tratados multilaterais, não ocorrendo em tratados bilaterais, sob pena de afetar o equilíbrio dos mesmos.
As reservas, para serem válidas, portanto, necessitam do preenchimento de dois requisitos; quais sejam, uma condição de forma e outra de fundo. A condição de forma é a subsunção da reserva apresentada por escrito e a de fundo subsume-se em sua aceitação pelas partes contratantes. Dessa feita, a reserva guarda a natureza jurídica de uma manifestação de vontade.
Pelo princípio da universalidade o Tribunal Penal Internacional mitiga qualquer autonomia da vontade no sentido de aderir ao estatuto de Roma, para dele subtrair determinados crimes através de reservas, no interesse do próprio Estado-parte; vale dizer, a reserva, de fato, é uma manifestação de vontade, mas, diga-se de passagem: trata-se de uma manifestação de vontade parcial, tendo em vista que o Estado não se obriga a todas as disposições, mas tão somente apenas por uma parte delas, como, a título de exemplo, um tratado que contivesse vinte e uma regras e o Estado se dispusesse a cumprir apenas vinte delas.
Uma informação se revela de fundamental importância: havendo, pois, dúvida em se aplicar ou não determinada reserva, haverá uma regra geral que dirá: a reserva não poderá atingir o objeto e a finalidade do tratado respectivo; regra esta encampada na Convenção de Viena. Logo, se um tratado é omisso quanto à possibilidade de reserva, há que se verificar se ela é compatível ou não com o objeto do tratado. A ONU (ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS) estabelece as seguintes situações acerca da reserva: primeira: o Estado aceita a reserva. Há, pois, o tratado com a reserva, isto é, a reserva vai vigorar para o Estado que a aceitou e a formulou; segunda possibilidade: O Estado não aceita a reserva, mas acha que ela é compatível com o tratado: a reserva não fere a essência do tratado.
Há que se ressaltar que o Estatuto de Roma nada mais é que um tratado multilateral e como não há uma fórmula matemática, uma regra universal que determine sobre a elaboração de um tratado, muitas das respostas será, de plano, encontradas no próprio instrumento (tratado), no próprio procedimento de elaboração do mesmo. Dessa forma, num tratado, as partes convencionarão se caberá, ou não, reserva e quais as cláusulas que serão objeto de reservas. Assim procedeu formalmente o Estatuto de Roma, no sentido de impossibilitar aos Estados que aderirem ao Tribunal Penal Internacional à subscrição ou não de reservas; sob pena de uma situação ou caso concreto tornarem-se fonte de casuísmos dos Estados-partes, e afrontarem, desse modo, à isonomia e a Justiça.
Sobre o tema proposto disciplina com proficiência o doutrinador Valério de Oliveira Mazzuoli: “O Estatuto de Roma proíbe expressamente a possibilidade de sua ratificação ou adesão com reservas, nos termos do seu artigo 120. Andou bem o Estatuto, pois a possibilidade de aposição de reservas ao seu texto viola o objeto e a própria finalidade do tratado, que consiste em entregar à jurisdição do Tribunal os responsáveis pelos piores e mais bárbaros crimes cometidos no planeta. Ademais, a Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados, de 1969, no art. 19, c, proíbe a formulação de reservas incompatíveis com o objetivo e com a finalidade dos tratados. O disposto no art. 120 do Estatuto de Roma evita os eventuais conflitos de interpretação existentes sobre quais reservas são e quais não são admitidas pelo Direito Internacional, retirando dos países cépticos a possibilidade de escusa para o cumprimento de suas obrigações”. [17]
Caso fossem admitidas reservas ao Estatuto, países menos desejosos de cumprir os seus termos poderiam pretender excluir (por meio da reserva) a entrega de seus nacionais ao Tribunal, alegando que tal ato viola a proibição constitucional de extradição de nacionais, não obstante ter o Estatuto distinguido a entrega da extradição, no seu art. 102 a e b. O impedimento da ratificação com reservas, portanto, é uma ferramenta eficaz para a perfeita atividade e funcionamento do Tribunal.
Nos termos do art. 121 e parágrafos do Estatuto, depois de anos de sua entrada em vigor, qualquer Estado-parte poderá propor-lhe alterações, submetendo o texto de propostas de alterações ao Secretário Geral da Organização das Nações Unidas, que convocará uma Conferência de Revisão, a fim de examinar as eventuais alterações no texto. A adoção de uma alteração numa reunião da Assembléia dos Estados-partes ou numa Conferência de Revisão exigirá a maioria de dois terços dos Estados-partes, quando não for possível chegar-se a um consenso.
O Tribunal, contudo, não exercerá a sua competência relativamente a um crime abrangido pela alteração sempre que este tiver sido cometido por nacionais de um Estado-parte que não tenha aceitado a alteração, ou cometido no território desse Estado-parte.
Há que se destacar que o Principio da Universalidade é utilizado, pois, em uma acepção de jurisdição, o que, por si só, desencadeia a impossibilidade de reservas, constituindo assim um requisito objetivo e não meramente principio lógico. Em outros termos: Não se permite nenhuma reserva ao Estatuto (art. 120). Com tal assertiva evita-se a disputa sobre quais reservas são admissíveis no Direito Internacional e, com isso, a crítica que se faz é a de que isso retira dos países cépticos uma ferramenta importante para evitar suas obrigações. Logo: Se reservas fossem admissíveis, um país poderia, a título de exemplo, excluir extradição de seus nacionais, alegando que isso violaria a sua Carta Maior. Tal modo de se enxergar levaria o TPI à inatividade de suas funções.
Nossa conclusão acerca do princípio da universalidade é a de que o mesmo é um princípio reitor que visa tornar concreto e efetivo o princípio da complementariedade, no sentido de que o Direito delimita a competência dos Estados, impondo aos mesmos, por conseqüência, a obrigação do exercício da jurisdição universal, numa verdadeira submissão dos Estados à jurisdição da Corte.
2.3 - Princípio da Responsabilidade Penal Individual.
Tal princípio guarda como nota característica o fato do indivíduo responder pessoalmente pelos seus atos, sem prejuízo da responsabilidade do Estado.
A marca das virtudes encampadas no Estatuto de Roma reside na consagração do princípio de acordo com o qual a responsabilidade penal por atos eminentemente violadores do Direito Internacional deve sobre pairar sobre os indivíduos que os praticam, deixando, pois de ter eficácia as eventuais imunidades e privilégios ou ainda a posição ou mesmo os cargos oficiais afetos sobre o indivíduo, isoladamente ou em grupo. Assim, a tendência atual em todo o Direito Internacional (o qual faz parte o Estatuto de Roma, obviamente) é a irrelevância da qualidade oficial no que toca à persecutio criminis, ao julgamento e à aplicação da pena pelo Tribunal.
Reinou-se, então, no estatuto de Roma o postulado/princípio da responsabilidade dos agentes públicos, acoplado ao princípio da igualdade, onde a qualidade oficial dos acusados não pode servir de anteparo no que tange a eximir o indivíduo de qualquer responsabilidade criminal, menos ainda constituir motivo para a redução de pena.
Nos moldes do art. 25, e parágrafos, do Estatuto de Roma, o Tribunal tem competência para julgar e punir pessoas naturais, sendo tido por individualmente responsável quem cometer um crime da competência do mesmo.
Preconiza o Estatuto que será considerado criminalmente responsável havendo a possibilidade em se punir pela prática de um crime da competência do Tribunal aqueles:
- Que cometem esse crime individualmente ou em conjunto ou por intermédio de outra pessoa e isso, independentemente, da eventual responsabilidade criminal que essa pessoa venha ou não a possuir;
- Ordenar, solicitar ou instigar a prática desse crime, sob a forma tentada ou consumada;
- Com o firme propósito de facilitar a prática desse crime, for cúmplice ou encobridor, ou colaborador de algum modo na prática ou na tentativa de prática do crime, nomeadamente pelo fornecimento de meios para a sua prática.
- Contribuir de alguma outra forma para a prática ou tentativa de prática do crime por um grupo de pessoas que tenha um objetivo comum.
Preconiza sobre o assunto Valério de Oliveira Mazzuoli: “O Estatuto de Roma repete a conquista do Estatuto do Tribunal de Nuremberg em relação aos cargos oficiais daqueles que praticaram crimes contra o Direito Internacional. Nos termos do art. 27, parágrafos 1º e 2º, do Estatuto de Roma, a competência do Tribunal aplica-se de forma igual a todas as pessoas, sem distinção alguma baseada na sua qualidade oficial. Em particular a qualidade oficial de Chefe de Estado ou de Governo, de membro do governo ou de parlamento, de representante eleito ou de funcionário público, em caso algum poderá eximir a pessoa em causa de responsabilidade criminal nos termos do Estatuto, nem constituirá motivo para a redução da pena. Diz ainda o Estatuto que as imunidades ou normas de procedimentos especiais decorrentes da qualidade oficial de uma pessoa, nos termos do direito interno ou do Direito Internacional, não deverão obstar a que o Tribunal exerça a sua jurisdição sobre essa pessoa. A consagração do princípio da responsabilidade penal internacional, não deverá obstar a que o Tribunal exerça a sua jurisdição sobre essa pessoa”. [18]
Assim, o coroamento do princípio da responsabilidade penal internacional é, sem qualquer sombra de dúvidas, uma conquista maior da humanidade vista em seu aspecto globalizado, idéia essa que vem sendo sedimentada desde os tempos em Hugo Grotius que lançou as bases do moderno Direito das Gentes (Chapuz de Medeiros, Antonio Paulo). O Tribunal Penal Internacional e a Constituição Brasileira, cit. P. (12). Trata-se, pois, de renomado jurista holandês que se insurgiu contra a ideia de que o Direito Internacional estaria vinculado tão somente as relações entre Estados. Tal jurista vislumbrava o instituto com ótica ampliativa, abarcando não somente Estados, mas também relações que envolviam diretamente os indivíduos, sem intermediações estatais. Sob o mesmo ponto de vista, caminhou o Estatuto de Roma, seguido o que se escreveu em Nuremberg, que assim prescreveu: Crimes Contra o Direito Internacional são cometidos por indivíduos, não por entidades abstratas, e os preceitos de Direito Internacional fazem-se efetivos apenas com a condenação dos indivíduos que cometeram esses crimes. ·.
Nossa conclusão acerca do princípio da responsabilidade penal individual no âmbito do Tribunal Penal Internacional é a de que o individuo e a sua situação penal perante o Tribunal, como um sujeito de direito internacional, com personalidade jurídica internacional, perfaz o cenário internacional como sujeito de direitos e deveres, não podendo se valer de imunidades para a supressão de garantias maiores a comunidade internacional a qual faz parte. Logo, a responsabilização da pessoa independe da responsabilização do Estado a qual pertence como cidadã.
2.4 - Princípio do Juiz Natural.
Uma das importantes garantias inerentes a cláusula do devido processo legal é o direito fundamental do cidadão submetido ao Tribunal Penal Internacional ao juiz natural.
É, pois, uma garantia fundamental aos postulados maiores da vedação ao juízo ou Tribunal de exceção e aquele que estipula que ninguém será processado senão pela autoridade competente; sendo, assim, postulado da conquista moderna.
Ensina-nos o conteúdo do princípio Luigi Ferrajoli: “Ela significa, precisamente, três coisas diferentes, ainda que entre si conexas: a necessidade de que o juiz seja pré-constituído pela lei e não constituído pos factum; a impossibilidade de derrogação e a indisponibilidade das competências; a proibição de juízes extraordinários e especiais. No primeiro sentido, expresso, por exemplo, pelo art. 25 da Constituição Italiana, o princípio designa o direito do cidadão a um processo não prejudicado por uma escolha do juiz posterior ao delito e, portanto destinada a um resultado determinado. No segundo sentido, dedutível com alguma incerteza do mesmo art. 25 e do art. 102, par. 1º, designa a reserva absoluta da lei e a impossibilidade de alteração discricionária das competências judiciais. No terceiro sentido, expresso pelo art. 102, par. 1º, da Constituição, mas derrogado pelas jurisdições especiais previstas pelo art. 103, como também pela justiça política reservada pelos arts. 90 e 134 da mesma Constituição Italiana aos crimes presidenciais. Trata-se de um princípio de organização que postula a unidade de jurisdição e o seu monopólio conservado em uma mesma classe. Enquanto a pré- constituição legal do juiz e a inalterabilidade das competências são garantias de imparcialidade, sendo voltadas a impedir intervenções instrumentais de tipo individual ou geral na formação do juiz, a proibição de juízes especiais e extraordinários é antes uma garantia de igualdade, satisfazendo o direito de todos a ter os mesmos juízes e os mesmos procedimentos”. [19]
O juiz natural nada mais significa que o juiz devido. Sob o prisma formal, juiz natural denota o juiz competente. Não é possível a existência de juízo após o cometimento do fato; sendo que a determinação do mesmo deve operar-se por critérios impessoais. Tribunal de Exceção é aquele criado para julgar um caso concreto específico. Os juízes de exceção também estão igualmente vedados no Tribunal Penal Internacional.
Sob o prisma material, a garantia do juiz natural significa a imposição de imparcialidade e da independência do órgão jurisdicional. Não basta simplesmente ser o juízo competente. Necessário se faz que seja imparcial, ou seja, subjetivamente capaz. Necessário também que se diga ser proibida a criação de juízos extraordinários, bem como a alteração das regras predeterminadas de competência.
Complementa a ideia acima Luigi Ferrajoli: “o problema do juiz natural relaciona-se, hoje, essencialmente ao poder de avocação, isto é, ao perigo de prejudiciais condicionamentos dos processos através da designação hierárquica dos magistrados competentes para apreciá-los, sejam judicantes ou inquiridores; e que o único modo de satisfazer plenamente o princípio é pré-constituir, por lei, critérios objetivos de determinação da competência de cada magistrado singularmente, e não só dos órgãos a que eles pertencem”18.
Faz-se comum a terminologia promotor natural. Trata-se de um princípio. Nada mais denota que autoridade competente para o caso. O fato é que o princípio do juiz natural se ramifica, inclusive, para o âmbito administrativo se perfazendo em Tribunais administrativos, bem como em repartições administrativas.
Nossa conclusão acerca do princípio do juiz natural é a de que as regras objetivas de competência no Tribunal Penal internacional garantem a própria imparcialidade dele em âmbito internacional. Princípio maior de garantia ao Individuo e ao Estado, perfazendo-se postulado de todos os demais.
2.5 - Princípio da Legalidade.
É cediço que o Direito deriva da Lei. Essa frase, do ponto de vista histórico, é mais ou menos recente. O Direito reside dentro das normas, mas não se limita a elas. Do contrário não nos defrontaríamos com leis tidas como injustas. E aí reside um paradoxo: se o Direito derivasse somente das leis não faria sentido falarmos em leis injustas – por que o que está na lei é o dever imposto! E a maior curiosidade que nos instiga é a de que quem elabora as leis não são propriamente juristas (a Justiça) e sim os políticos. A lei, portanto, tem uma função muito maior do que dizer o Direito. A lei tem, sobretudo, uma função de governo, na regulação da vida em sociedade aspirando ao bem comum. Tanto é assim que se justificou a criação de outro poder para se dizer o direito; qual seja o Poder Judiciário.
O positivismo jurídico leva a falsa crença de que o Direito se subsume na lei, o que não se mostra consentâneo com a realidade e muitas vezes a lei acaba por contrariá-lo.
Historicamente falando, o princípio da legalidade buscou as suas raízes na Magna Carta Inglesa, de 1215 (embora não haja um consenso unânime na doutrina sobre tal origem remota). Há pensamento no sentido de que antes mesmo do surgimento de tal diploma legal o princípio já existia entre os povos, ainda que não positivado. O fato é tal postulado fora cunhado em 1215, e disso resta pouca ou nenhuma dúvida. O cerne dele foi à restrição do poder do monarca, detentor do poder político, mais conhecido como João Sem Terra. Detentor do poder político, porém, carecedor do poder econômico, já que economia e política não caminhavam lado a lado nessa época feudal, na doce e temida Inglaterra. Mas a ideia básica era a limitação do poder. Esse, o alicerce do princípio da legalidade. Suas bases. Seu corpo.
Aclarado na célebre locução latina: “nullum crimen nulla pena sine lege". Noutras palavras: não há crime e nem pena sem lei que os defina! Importado para o Brasil esse princípio esteve presente em todas as nossas Constituições, ostentando previsão constitucional e infraconstitucional (Código Penal).
Base legal: art. 1º do Código Penal e art. 5º, XL, CRFB/88. Um ponto interessante que, desde já, nos compete ressaltar é o de que o legislador, ao estatuir o princípio da legalidade, não o fez com a rubrica legalidade, e sim anterioridade da lei penal. Anterioridade seria o corpo. Legalidade seria a sua alma. Na função de melhor assegurar uma garantia do cidadão face ao Estado essa lei deve ser anterior ao fato. Logo, a anterioridade dá eficácia a própria legalidade. Propicia segurança jurídica para a sociedade, por isso, a anterioridade surge como o marco para que o cidadão saiba, de antemão, se a sua conduta é violadora de bens jurídicos ou um indiferente penal, sob pena de criarmos Tribunais de exceção para fatos específicos e, com isso, fulminarmos o Estado Democrático de Direito.
Na atualidade tal alocução latina já esboça um acréscimo: nullum crimen sine lege praevia. É o retrato do princípio da anterioridade da lei penal, incorporado ao princípio da legalidade. São as duas faces de uma mesma moeda. Conseqüentemente, haverá uma impossibilidade de se descrever uma conduta criminosa apenada por um ato normativo que não seja uma lei em sentido formal ou em sentido estrito. Repudia-se a criação de delitos por meio de medidas provisórias, decretos, leis delegadas, bem como de atos administrativos, portarias, resoluções, etc. A concretude afeta às condutas delituosas se dá via lei. Trata-se de radicalismo necessário ao bom convívio social.
O positivismo entende que a realidade humana é construída pela vontade humana, seu motor propulsor. No estudo etimológico da palavra positivismo detectamos como o significado o posto, o decido pelo homem. Cria-se a lei pela vontade do legislador e dá-se poder a vontade, para que ela se efetive na prática. A força que advém da lei remonta a Hobbes, que mais que a ideia de justiça defendia o slogan da segurança. Em uma balança privilegia-se uma justiça incerta e uma segurança, ainda que injusta.
Fazendo-se, pois, um breve cotejo entre o princípio da legalidade e as bases jurídicas internacionais penais, sobretudo no que toca aos Tribunais Penais até então criados, há que se ressaltar que a realidade brutal encampada na Segunda Guerra Mundial, com ênfase para o holocausto que exterminou milhões de judeus por atos dos nazistas, bem como, no que toca a crueldade da agressão japonesa contra os chineses, fora fator decisivo para a instituição dos dois Tribunais Internacionais: o de Nuremberg e o de Tóquio, também conhecidos como “Tribunais ad hoc”, ambos, criados por meio de resoluções do Conselho de Segurança da ONU. A defesa dos acusados, submetidos a julgamentos por esses Tribunais, criados post facto, originou diversas críticas, dentre elas, a do descumprimento do princípio da legalidade: nullum crimen, nulla poena sine lege. Não havia garantias aos acusados, sob nenhuma hipótese.
Nossa conclusão acerca do princípio da legalidade no bojo do Tribunal Penal Internacional é a de que a Corte protege o indivíduo, na medida que descreve, com antecedência, a sua conduta prevendo as suas consequências. Trata-se de uma informação prévia e garantidora da liberdade individual no cenário de direito internacional.
Ainda nos remetendo a seara internacional ensina-nos Guier: “Destarte, os Tribunais para a ex-Iugoslávia e Ruanda foram instituídos, o primeiro chamado de ICTY para julgar os crimes atrozes cometidos no conflito envolvendo os Bálcãs, que levou à desagregação da Iugoslávia e o segundo chamado ICTR para julgamento de conflitos entre as diversas etnias de Ruanda. Esses Tribunais foram criados para o julgamento de conflitos internos e não internacionais, posto que, o Conselho de Segurança da ONU, logo no início, caracterizou o conflito da Iugoslávia como doméstico.” [20]
2.6 - Princípio da Imprescritibilidade.
O Estado, em algumas situações, pode abster-se do seu direito de punir o cidadão graças ao decurso de certo lapso temporal. A isso se dá o nome de prescrição. A renúncia ao direito de punir o infrator é faceta de uma política criminal criada pelo próprio Estado. Tal não ocorre nos crimes encampados pelo Estatuto de Roma. Por sua especial gravidade tais crimes são imprescritíveis. Assim, ainda que se passem cinquenta anos o indivíduo ainda se encontra sobre a mira do Tribunal Penal Internacional, caso se encontre nas situações criminosas por ele tipificadas. Aqui, o fator segurança jurídica é a garantia da ordem internacional e uma vez violada não é tal fato esquecido pelo tempo. Logo, não há que se falar em extinção da punibilidade pelo decurso do tempo, muito embora ninguém possa ser julgado e condenado por crimes praticados antes da entrada em vigor do Tratado, que possui, igualmente, efeito ex nunc.
Henrique Ricardo Lewandoski expende que:
A ideia da inimputabilidade dos governantes, embora profundamente arraigada na cultura política desde a mais remota antiguidade somente tomou forma doutrinária com Maquiavel, em 1513, segundo o qual “um príncipe, e especialmente um príncipe novo, não pode observar todas as coisas a que são obrigados os homens considerados bons, sendo frequentemente forçado, para manter o governo, a agir contra a caridade, a fé, a humanidade e a religião”. (...) Essa tese ganhou contornos jurídicos na obra de Bodin intitulada Os seis livros da República, datada de 1576, que definia a soberania como um poder “absoluto e perpétuo do Estado”. (2002).
A partir daí, a tese da irresponsabilidade dos governantes ganhou maior sofisticação com a raison d’Etatde Richelieu e a Realpolitikde Bismarck, que davam como legítima qualquer ação praticada em nome dos superiores interesses do Estado. E tal doutrina, durante séculos, não sofreu maiores abalos, em que pesem as barbaridades cada vez maiores praticadas nas guerras declaradas e não-declaradas que eclodiram desde os albores da Idade Moderna até os dias atuais. [21]
A sua existência se configura em um importante marco para que se possa efetivar a proteção dos Direitos do Homem em âmbito mundial, pois visa punir àqueles que cometem os crimes previstos no Estatuto de Roma.
Nessa perspectiva, e diante das violentas agressões que os direitos humanos têm sofrido, na maioria das vezes sem qualquer responsabilização criminal, é que se faz imprescindível a implementação de um Tribunal Penal Internacional, de caráter permanente e autônomo, de molde a prevenir qualquer forma de vilipêndio ao Direito Humanitário, bem como dissuadir que os potenciais transgressores das normas de direito internacional pratiquem atos atentatórios à existência digna do homem.[22]
Com o advento do Tribunal Penal Internacional, surge um importante instrumento para estabelecer a salvaguarda desses direitos;
“A rigor, a maior justificativa para a criação dos tribunais internacionais assenta-se no princípio jus naturalístico da dignidade da pessoa humana, pedra angular do direito humanitário. E é em busca da preservação dos direitos humanos, por meio de uma jurisdição universal, que se tem reestruturado a tão arraigada idéia de soberania” (ABREU, 2002, p.5).
Como já explanado, esse Tribunal é apto para punir aqueles que possivelmente passariam impunes pelas jurisdições nacionais, ou nem mesmo seriam julgados. Cria-se, por meio dele, uma forma, um verdadeiro mecanismo jurídico de repressão desses crimes, em âmbito mundial. Principalmente considerando-se que este Tribunal é um mecanismo que vem garantir a punição, reprimindo futuras violações dos Direitos Humanos, em esfera supranacional. Desempenha verdadeira revolução, à medida que, por meio dele se pode punir não apenas o Estado em si, mas a pessoa do verdadeiro causador do crime.
Isto posto, nossa conclusão acerca dos princípios que cercam o Tribunal Penal Internacional é a de que os mesmos delineiam a sua verdade fundamental ditando valores que vão nortear a sua atuação. Sem os mesmos, o Tribunal Penal Internacional seria um corpo sem alma, com atuação destituída de legitimidade. Graças aos princípios que o norteiam pode-se dizer, sem medo de errar, que o Tribunal Penal Internacional busca neles a sua base fundamental bem como neles se justifica como uma verdade fundamental.
Nossa conclusão acerca do principio da imprescritibilidade no âmbito do Tribunal Penal Internacional é a de que compromissos da assinatura e ratificação do Tratado de Roma devem ser assumidos pelo Estado concordante, que deve respeitar e cumprir o texto do tratado. Logo, não há de se falar em prescritibilidade dos crimes que compõem o seu corpo textual, tendo em vista que essas normas são consideradas constitucionais para o ordenamento jurídico interno, e tem como fundamento uma interpretação sistemática da própria Constituição Federal. Não há que se falar em antinomia de normas nem mesmo em conflito com o direito interno.