1 INTRODUÇÃO
O pós-positivismo, se é que podemos nos qualificar assim, é caracterizado pela pluralidade de ismos e teorias. Dar-se nisto devido aos grandes gurus teóricos das ciências. A sociedade, diante dessa imensidão de ismos e teorias, se encontra em situações de celeumas até mesmo ao se questionar sobre a humanidade do individuo.
Não obstante, ao verificar as teorias e ismos que nos englobam, nesse trabalho observa-se a Teoria do direito penal do Inimigo, de Gunther Jakobs e o Garantismo de Luigi Ferrajoli tratando exatamente da celeuma supramencionada, a dignidade da pessoa humana.
2 GARANTISMO
Vivemos épocas de crises jurídicas, com certa insegurança diante do cenário sócio-político atual, bem como, novas discussões sobre o paradigma positivista e as formas como o estado vem tratando do seu poder de punir. Dessa forma Ferrajoli na sua obra Direito e Razão vem propor o que irá chamar de garantismo jurídico. Que quer dizer, a forma como o estado irá tutelar, proteger, ou em outras palavras, como o próprio nome vem a sugerir, conferir maior segurança aos casos que chegam até o judiciário. Entende-se como garantismo, proteção de princípios constitucionais expressos e implícitos, seja, por exemplo, presunção de inocência, respeito ao direito adquirido, coisa julgada, que veremos mais a frente dentro de outro contexto. Funciona, ainda, como freio para atuação de outros indivíduos e principalmente como um amenizador do poder estatal.
O sistema garantista visa criar uma nova identidade para o funcionamento do direito, um direito garantista, que quebra com os paradigmas da dogmática positivista. Por sua vez, o garantismo deve funcionar sob três aspectos básicos. Primeiro, um modelo normativo, ou seja, como supramencionado, um direito garantista. Segundo, como uma crítica a construção positivista, que eleva a norma e deixa de lado seu conteúdo valorativo. Terceiro, como uma ferramenta política, dando um limite ao poder e a atuação estatal, assim, Ferrajoli trata da norma como a base para atuação da pratica dos direitos fundamentais.
Dessa forma, Ferrajoli, construiu a ideia de que o direito penal é um freio ao poder punitivo do Estado, e tem como fundamento básico a proteção de direitos de primeira dimensão, como a doutrina prefere chamar, fundamentando-se nos direitos fundamentais expressos nas Constituições. Basicamente, significa que o direito de punir do Estado não pode ser colocado a cima dos direitos individuais conferidos a cada indivíduo. Dessa forma, assim como afirma Bobbio:
As normas de um ordenamento não estão todas no mesmo plano. Há normas superiores e normas inferiores. As inferiores dependem das
superiores. Subindo das normas inferiores àquelas que se encontram mais
acima, chega-se a uma norma suprema, que não depende de nenhuma outranorma superior e sobre a qual repousa a unidade do ordenamento. Essa norma suprema é a norma fundamental. Cada ordenamento possui umanorma fundamental, que dá unidade a todas as outras normas, isto é, faz das normas espalhadas e de várias proveniências um conjunto unitário que pode ser chamado de ordenamento. (BOBBIO, 1982, p. 49)
Assim, a base do fundamento do garantismo, Ferrajoli busca dentro da carta magna, sobretudo, com o maior conhecimento da força normativa da constituição, as forças da norma maior que irão nortear o ordenamento, todas as leis menores, vão buscar fundamento da lei maior, o que propõe maior carga valorativa a norma, diferente do modelo de Jakobs, em que se deseja proteger a norma penal, somente. Portanto, o garantismo busca racionalidade e civilidade na aplicação e fabricação da norma penal, sobretudo no direito contemporâneo, que uma das marcas, é a valoração normativa, sobre tal aspecto, a evolução fica muito evidente, quando se observa o que propõe os princípios norteadores do direito penal, por exemplo, como o princípio da individualização da pena, que busca seu fundamento no Art. 5, LXVI, CF/88, ou seja, um princípio que tem a base constitucional.
3 DIREITO PENAL DO INIMIGO
O direito penal do inimigo, doutrina proposta por Jakobs, vem trazer um distinção no que concerne aos tipos de indivíduos, firmando assim, uma diferenciação entre cidadãos e não cidadãos e pessoas e não pessoas, na perspectiva do direito Penal, dentro dessa distinção, para o Direito Penal, os direitos conferidos aos cidadãos, não seriam considerados para o não cidadão. O homem que praticou algum delito e por isso passa a ser um alvo do poder de punir do estado, assim formando duas perspectivas dentro do direito, um destinado ao cidadão e outro destinado ao não cidadão. Dentro da teoria de Jakobs, o não cidadão, seria um erro social, alguém q seria privado de ter seus direitos e garantias fundamentais, uma vez, que esse não cidadão, oferece risco aos demais, tendo assim, que ser afastado do convívio social. O delinquente, então, seria aquele que vai contra os preceitos e normas socialmente aceitas.
As características do Direito Penal do Inimigo oferecem críticas aos preceitos liberais e garantistas e de um estado democrático de direito. Dessa forma, propõe uma antecipação da punibilidade, uma vez, que visa vigiar e punir antecipadamente o não cidadão a fim de combater os perigos que esse irá oferecer; uma maior severidade nas penas. E por fim, redução de direitos e garantias para o indivíduo que se configurar como um não cidadão. Ainda podem ser destacadas outras propostas como a identificação de não pessoa aos delinquentes, ou seja, não exista mais condição de ser reconhecido como cidadão, aumentam os meios estatais para punição, isso gera maior liberdade de punir por parte do estado, afinal, ele é o detentor do poder de punir, e ainda gera uma preconcepção do que poderia ser um delinquente ou não.
A proposição de Jakobs, onde diria que a missão do direito penal é resguardar a norma, fazer com que o sistema e o direito posto tenham um fim em si e ainda atrelem como fim, a pena, dessa forma, ao contrariar uma norma penal, contraria todo o sistema penal vigente.
4 DIREITO PENAL DO INIMIGO EM UM CONTEXTO MODERNO
Nesse contexto, a mídia deu grande abertura a ideia de lei e ordem, uma forma de organização social com base somente na lei, e como uma das funções no direito penal é controle social, foi somente uma forma de passar maior credibilidade a norma penal, ou seja, em todos os casos o desejo atual é que o direito penal atue em todos seus aspectos, de criação e aplicação da lei. Isso gera o que se chama de função simbólica do direito Penal, cria-se a ideia na cabeça dos governantes e do legislador que as normas estão sendo criadas, que algo está sendo feito, ao posso que na mente da população cria a ideia de que está tudo sob controle, que a criminalidade foi controlada. Assim afirma Masson:
A função simbólica é inerente a todas as leis, não dizendo respeito somente às de cunho penal. Não produz efeitos externos, mas somente na mente dos governantes e dos cidadãos. Em relação aos primeiros, acarreta a sensação de terem feito algo para a proteção da paz pública. No tocante aos últimos, proporciona a impressão de que o problema da criminalidade se encontra sob o controle das autoridades, buscando transmitir à opinião pública a impressão tranquilizadora de um legislador atento e decidido. (2011, p. 64)
Diante do contexto, estaríamos voltando ao direito penal do inimigo? As questões políticas e ideológicas estão sendo debatidas hoje no Brasil, a sociedade, de certa forma, está cansada da insegurança em geral e da calamidade da segurança pública, o desejo é que cada vez mais se puna atos expressivos ou não, a rotulação a todo o momento está presente, assim como propõe a teoria do labeling approach, aqueles que integram determinados grupos sociais, rotulados pela maneira como se comportam na sociedade, assim fica muito evidente que apesar de teorias de outro contexto, se fazem muito presentes no atual cenário em que vivemos.
5 GARANTISMO X DIREITO PENAL DO INIMIGO
O garantismo e o direito Penal do inimigo, apesar de propostas distintas, têm intima relação no mundo atual. Ao momento que se tem a ideia de uma força normativa que nos rege, o atual cenário político e social, vive momentos de grande crise, há então, como exposto no item acima, o desejo de cada vez mais ter a atuação do direito penal tutelando os casos que ocorrem, ao passo que, o atual direito garantista preza pela valoração normativa - isso não significa ineficiência da lei penal – e maior humanização das penas e da forma como se trata os casos desde o processo. O clamor da sociedade por penas mais duras, por maior efetivação da função policial, gera de certa forma um caos social, o sentimento de insegurança tanto por parte dos governantes como pela população, é muito crescente, e a sociedade não está preparada para saber lidar com os criminosos. O debate político a respeito da criminalidade é muito apoiado pela população que quer que as autoridades façam algo para controlar. Nada mais justo do que querer de fato que o país tome rumos diferentes quanto a criminalidade, a segurança pública e as desigualdades sociais que bombardeiam a todo o momento a população, sobretudo, a população carente, que fica a margem da sociedade e esquecida tanto pelos políticos, quanto pela sociedade. Assim denuncia as diferença e a forma como a sociedade lida com a criminalidade na música de engenheiros do Hawaii: “Nas grandes cidades de um país tão irreal/ os muros e as grades/ nos protegem do nosso próprio mal” (Varias Variáveis, 1991). Assim denúncia a forma como a sociedade enxerga a figura do criminoso e as medidas que devem ser tomadas a respeito deles, penas severas, cruéis e a rotulação de um não cidadão.
Os fatos ainda são agravados quando levamos em conta que o nosso próprio sistema prisional que promete como escopo a ressocialização não funciona, ou melhor, tem eficácia mínima quando diz que o objetivo é a ressocialização e reeducação do apenado, vezes por conta de desorganização dos presídios e vezes – e em sua maioria- pelo grande problema governamental que se vive atualmente no Brasil. Assim os problemas que já eram delicados, passam a ficar cada vez mais claros, e salta aos olhos a discrepância dos problemas que vive o país. Dentro desse contexto, aparece a ideia do garantismo, a forma como se trata o criminoso desde o legislador, o aplicador até a sociedade, a Constituição Federal, como carta magna, elenca diversos princípios que devem ser aplicados como norteadores do direito penal, assim, como um manual para o aplicador da pena respeitar o mínimo ético que se exige da cominação das penas, uma vez que, a aplicação da pena e privação da liberdade, já é uma grande ofensa a toda a sociedade. O garantismo, nada mais propõe do que o respeito e dignidade ao apenado, que não deve ser tratado como um animal, apesar da revolta (e justa) dos cidadãos, assim voltaríamos à era da vingança privada e talvez pior, a volta de uma espécie de lei de talião.
6 CONsIDERAÇÕES FINAIS
É de extrema importância, como já mencionado nesse trabalho, o entendimento de superação dos paradigmas da dogmática positivista, que a norma não é o fim em si mesmo. Se até o próprio Hans Kelsen relativizou a sua teoria ao compartilhar com a metafísica o seu “direito puro”, não vai ser essa geração que cometerá esse erro de retornar a vingança privada e ao direito vingativo, e não penal.
Por tanto, entende-se que vigiar e punir ainda são uma das formas mais eficazes para se manter a ordem pública e resguardas os bens jurídicos. Porém, essa solução anda pari passu à garantia de humanidade ao vigiado e punido, a fim de se chegar ao resultado da ressocialização, que é a missão maior do direito penal para a sociedade.
7 REFERÊNCIAS
FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão: teoria do garantismo penal, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002.
JAKOBS, Gunther. MELIÁ, Manuel. Direito Penal do Inimigo Noções e Criticas Porto Alegre: Livraria do Advogado., Ed., 2005. 81p.
BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurídico, Brasília: Editora UnB, 1982 p. 49.
BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurídico. Brasília: Editora UnB, 1982.
GRECO, Rogério. Curso de direito penal. Parte geral, Rio de Janeiro: Impetus, 2002.
MASSON, Cléber Rogério. Direito Penal esquematizado – Parte Geral. v.1. 5.ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2011.
LIMA, Martônio Mont’Alverne Barreto. SOARES, Ana Katarina Fontes. NUNES, Andrine Oliveira. Norma Formalista de Hans Kelsen: abordagem critica. S/n, 200?