O assunto reveste-se de maior importância a partir do vulto social que vem assumindo nos últimos anos como conseqüência da progressiva deterioração dos serviços de saúde pública no Brasil. Existem hoje 870 empresas prestando serviços nesse setor, com cerca de 41 milhões de associados. Longe de significar confiança no sistema, esse elevado número apenas demonstra o descaso de que é alvo a saúde pública no país. Conforme divulgado por conceituadas revistas de circulação nacional, o faturamento dessas empresas supera o da Ford e Volkswagen juntas, com índices de lucratividade superiores a qualquer outra atividade lícita. Muitas são tidas como "entidades filantrópicas", usufruindo isenções tributárias, e os associados gozam do direito de abatimento do valor das mensalidades nas declarações anuais do Imposto de Renda, o que, se por um lado beneficia individualmente os usuários, por outro representa um forte chamariz a favor delas. Tais isenções e abatimentos tributários recaem, ao final, sobre o conjunto da sociedade, cuja maioria, entretanto, mal tem acesso aos deficientes serviços de saúde pública. Completa-se o quadro com a vedação inserida no § 3º do Art. 196 da Constituição Federal de 1988, da participação direta ou indireta de empresas ou capitais estrangeiros na assistência à saúde, o que significa mercado cativo.
NATUREZA DA RELAÇÃO JURÍDICA ENTRE USUÁRIOS E EMPRESAS DE SEGUROS E PLANOS DE SAÚDE
A diferença prática entre "seguro" e "plano" está, em princípio, na abrangência. Os "seguros", que são fiscalizados pela SUSEP-Superintedência de Seguros Privados, proporcionam aos associados livre escolha de profissionais, estabelecimentos hospitalares e laboratoriais. Nos "planos", não há fiscalização da SUSEP e o associado fica, em tese, restrito aos profissionais e estabelecimentos credenciados pela entidade administradora, em listas periódicas. No entanto, ambos lidam com o mesmo objetivo, e a relação que se forma com o associado é da mesma natureza.
O objetivo específico com que se lida aqui é a obrigação à qual se vincula alguém, de dar cobertura financeira ao tratamento das enfermidades e acidentes físicos e seus respectivos danos sofridos por outrem que, em contrapartida, compromete-se ao pagamento mensal de uma certa quantia. Tanto nos "seguros" quanto nos "planos", trata-se de uma prestação de serviços, securitários ou assemelhados, que configura a RELAÇÃO DE CONSUMO formada de um lado por um fornecedor de serviços que é a empresa seguradora ou administradora, nos exatos termos do Art. 3º, § 2º do Código de Defesa do Consumidor, Lei 8078/90, e, de outro lado, por um consumidor destinatário final de tais serviços, de acordo com o Art. 2º. Assim, essa relação é regida, prevalentemente, pelas normas do Código de Defesa do Consumidor, que são de ordem pública e interesse social (Art. 1º), e inderrogáveis pela vontade das partes.
O PRINCÍPIO DA BOA FÉ OBJETIVA
As duas partes perfeitamente configuradas nessa relação, ou seja, um fornecedor e um consumidor, aproximaram-se entre si num determinado momento. Estabeleceram um contato social de cunho negocial inculcado pela vontade mútua de fechar um negócio em face do anseio de uma delas de ter a garantia da cobertura das despesas decorrentes de eventos danosos à sua saúde ou à dos seus familiares, e do oferecimento proposto pela outra de proporcionar tal garantia. Enquanto contato, deu-se de um modo muito mais íntimo do que um simples encontro em sociedade, eis que resultou num negócio jurídico.
Esse contato prévio e inicial foi permeado pela boa fé, que o Código de Defesa do Consumidor erige à condição de conduta obrigatória pelo Art. 4º, Inc. III (parte final) compondo um dos seus princípios fundamentais, quicá o mais importante. Boa fé entendida não como mera intenção, mas como imperativo objetivo de conduta, exigência de respeito, lealdade, cuidado com a integridade física, moral e patrimonial, e que deve prevalecer desde a formação inicial da relação de consumo, especialmente para que seja uma relação harmônica (Art. 4º-caput, e Inc. III) e transparente (Art. 4º, caput), preservando-se a dignidade, a saúde, a segurança, a proteção dos interesses econômicos do consumidor em face da presunção legal da sua vulnerabilidade no mercado de consumo (Art. 4º, Inc. I). Portanto, não se perquire mais a intenção subjetiva, não se pretende mais analisar a "mens" de cada participante do contrato, até porque, em matéria de defesa do consumidor, lida-se com a perspectiva de "relações de massa", impessoalizadas, reguladas via de regra através de contratos de adesão impostos por uma das partes, como no caso dos planos e seguros de saúde cujo número de usuários ascende a 41 milhões no país, de acordo com declarações das próprias administradoras e seguradoras à imprensa. É esse imperativo de conduta baseada na boa fé objetiva, o padrão legal que fundamenta as relações de consumo para superar a eventual malícia subjetivada de se ter de provar, em todos os casos, a intenção do consumidor ou do fornecedor, o erro ou não-erro de um ou de outro.
Em verdade, o princípio da boa fé, enquanto idéia, já consta no Código Civil de 1917, pois a lei nunca autorizou qualquer pessoa a tratar com má fé o seu parceiro contratual, nem a tirar vantagem indevida dele, ou a oprimir ou suprimir os seus direitos. Embora nunca houvesse autorização da lei para isso, as normas do direito comum tratam a boa ou má fé subjetivamente, deixando como que uma lacuna para a atuação das partes, o que, na prática, tendeu à má fé subjetiva.
O CONTRATO
A idéia de contrato que nos vem do Código Civil e do Código Comercial, é um modelo de "dar" imediato. O contrato é visto como um momento, um ato. No entanto, nas relações de consumo, os contratos não se resumem a regular apenas esse momento. Há os contratos de serviços que versam sobre "fazeres", que vendem segurança (Ex.: seguros de vida, de automóveis, de saúde), ou os que vendem status ou crédito (Ex.: cartões de crédito, cheques garantidos), ou os que vendem conforto (Ex.: serviços de água, luz, esgotos, telefonia, assinaturas de jornais e revistas), ou que vendem informações pela TV (Ex.: TV "a cabo"), ou pelo computador (Ex.: a "Internet"), ou que vendem rapidez, e assim por diante. Contratos, portanto, que lidam com bens que até há algum tempo atrás, não tinham o relevo de que hoje se revestem, e que se espraiam para o futuro, pois implicam num "fazer" que pode levar dez, quinze, trinta, ou mais anos, quiçá uma vida inteira. A partir do momento em que o consumidor ingressa nesse sistema prestativo, ele passa a depender dessa segurança, desse status, desse crédito, desse conforto. Os contratos de planos e seguros de saúde, e os planos previdenciários privados, são exemplos concretos. Quando o consumidor busca um determinado plano ou seguro de saúde, assina o contrato, cumpre todas as carências, se ele trocar de plano ou seguro, terá de cumprir pelo menos algumas delas. Então, passa a ser do seu interesse permanecer naquele já contratado, da mesma forma que, exemplificadamente, terá interesse em que seu filho continue na escola em que já está acostumado. Fica, assim, preso, cativo, não pelo contrato em si, mas por uma dependência quase fática e voluntária, no sentido de que escolheu aquele fornecedor, investiu nele, deseja poder manter-se unido a ele, assim como ele lhe ofereceu, reiteradamente, o serviço para "capturá-lo". Decorre que, nestes tipos de relações, cláusulas ou condições como a exemplo, de resolução, denúncia, liberação do vínculo, renovação, curto prazo, e que em outras situações não seriam abusivas, têm agora de ser analisadas e reavaliadas também à luz dessa dependência, dessa "catividade" do consumidor em relação ao fornecedor. A liberdade contratual do fornecedor, se em outras situações seria indiscutível, passa a ser restrita nestas outras situações específicas, em função da idéia de vulnerabilidade, de dependência fática do consumidor em relação àquele fornecedor.
A ABUSIVIDADE. UMA REAVALIAÇÃO DO PRINCÍPIO DA AUTONOMIA DA VONTADE
Na sociedade atual, massificada, despersonalizada, onde "tudo é fugaz", tudo tem de ser rápido, até a contratação tem de ser rápida... Os consumidores, ávidos por segurança, status, conforto, informações, ou rapidez, quando diante do contrato que lhes é apresentado, irão aceitá-lo, sequer atentarão para o conteúdo, não o discutirão, ou, se discutirem, poderão até piorar a situação pois quase nunca têm conhecimento técnico ou jurídico para analisar ou entender cláusulas que estabelecem detalhes acerca da obrigação do fornecedor. Em suma, o contrato, via de regra, apesar de firmado, não foi entendido em seu conteúdo intrínseco, e portanto também não foi "lido" nem "conhecido".
Assim, a tradicional interpretação dos princípios da liberdade de contratar e da autonomia da vontade contratual, quando aplicada às relações de consumo, onde os consumidores, via de regra, desconhecem o conteúdo íntimo e subjacente dos contratos e a sua abusividade interna, ou têm disso uma noção apenas superficial, já é uma idéia intrinsecamente injusta, inequitativa, iníqua, inclusive porque possibilita, ao fornecedor, transferir riscos que são profissionalmente seus, para a esfera do consumidor.
O equilíbrio da relação contratual formada nessas condições, está afetado, pois não há equivalência entre direitos e obrigações. A abusividade, então, passa a ser intrínseca ao negócio jurídico. Desaparece a boa fé objetiva determinada pelo CDC. Frustra-se a busca dos objetivos contidos nos princípios da defesa do consumidor e da solidariedade, estabelecidos no Art. 5º - XXXII e no Art. 3º - I da Constituição Federal de 1988.
Tais contratos apresentam-se intrinsecamente desequilibrados. Temos de retirar deles, a abusividade causadora desse desequilíbrio intrínseco, e sobretudo das práticas decorrentes, eis que são contratos com "alias" próprias, não mais tão comutativas, mas com um sinalagma diferente, e que não comportam mais o sentido tradicional do princípio do "pacta sunt servanda" segundo o qual se as partes concordaram, hão de cumprir. Nos contratos de consumo importa menos a manifestação da vontade das partes contratuais. Interessa sobretudo, identificar e limitar o poder contratual de ditar e de predispor as condições, de estabelecer um regramento que não diz respeito apenas às pessoas individualizadas mas a toda a coletividade, porque os produtos e serviços são ofertados não a alguém individualmente, mas ao público, à coletividade em geral.
Opera-se uma mudança de perspectiva. Saímos de um raciocínio dedutivo e passamos a um raciocínio indutivo, dentro de um contexto de negociação contratual de massa que impõe uma análise substancial, uma análise econômica do contrato e do Direito.
Não se pode mais dar prevalência ao aspecto subjetivo. Nós temos de analisar a relação contratual de massa sob a perspectiva objetiva da realidade concreta para podermos então verificar quais as condições contratuais que possam ser aceitas e quais as que devam ser rejeitadas. Num contrato de seguro ou plano de saúde, por exemplo, o que o fornecedor propõe é a garantia de cobertura para os eventos adversos à saúde. É essa a oferta a que ele se vincula por força da lei, ao apresentá-la ao consumidor, e é isso que o consumidor entende, pois tal garantia de cobertura é o que ele, consumidor, tem em mira ao contratar. O que fugir disso passa a ser contrafação do objetivo e resvala para a abusividade, por contrariar aquela vinculação estabelecida em lei, por violar o paradigma de respeito, de cuidado, de equilíbrio, que integra a boa fé objetiva a qual, obrigatoriamente, deve presidir as relações de consumo. A violação desse paradigma é que vai causar um desequilíbrio, decorrendo em prejuízo concreto aos consumidores. Assim, os contratos nas relações de consumo, principalmente os de adesão, largamente utilizados de forma standardizada, não podem ser considerados como um assunto do interesse restrito e exclusivo das partes, eis que são do interesse de todos, pois que todos estão potencialmente expostos a se sujeitar a eles. Assumem, então, uma feição coletiva que interessa à sociedade controlar. O que fica bem claro em face da relevância pública dos serviços de saúde e do objetivo constitucional de construção de uma sociedade livre, justa, e solidária. Há, então, uma indisponibilidade do objeto do contrato que envolve assistência à saúde, ou seja, as partes não podem transacionar livremente com a mesma desenvotura com que fariam se o objeto fosse um produto comercial qualquer.
É claro que as partes hão de cumprir o contrato, sem dúvida, mas hão de se subordinar, primeiro, à vontade da lei, que é a expressão da vontade social, e cumprir, antes, o que nela vier determinado. E em matéria de relações de consumo, a lei impõe princípios fundamentais a serem obrigatoriamente observados, de modo que, se o teor do contrato carregar algo em dissonância da vontade legal, prevalece o que a lei determina, e não a vontade contratual. O que, aliás, não é nenhuma novidade no direito brasileiro, haja vista o regime da locação imobiliária, a legislação trabalhista e o Estatuto da Criança e do Adolescente, sendo de estranhar que ainda cause tanta perplexidade e tanta repulsa.
Assim como o contrato é bilateral, a autonomia da vontade não pode ser unilateral. A proteção da liberdade de contratar há de ser dirigida para o consumidor. É o que se vem chamando de "autonomia racional da vontade", pois não há que se proteger a liberdade contratual daquele que já tem a liberdade de impor condições e detalhes, de estabelecer cláusulas, de redigir previamente o conteúdo do contrato, que é o fornecedor. Há que se proteger, sim, a liberdade contratual do consumidor, para que não seja embotada, ou apenas ilusória. Isto porque a sociedade em que se está a viver, onde tudo é rápido, até a contratação é rápida e massificada, onde as necessidades são prementes por saúde, segurança, crédito, serviços como os de eletricidade, água, esgotos, telefonia, transportes, informação, etc, é uma sociedade que está sempre a criar novas necessidades de consumo básico. Nesta sociedade, a autonomia deste indivíduo, o consumidor, se enfraquece, ele se torna em vulnerável e tem de ser protegido, no sentido de se lhe afastarem as pressões para que ele possa exercer a sua adesão ao contrato da forma a mais livre e consciente possível, de modo a lhe assegurar o resultado que ele busca através dessa adesão. No caso dos planos e seguros de saúde, agravam-se as pressões pois os contratos são de conteúdo comparativamente idêntico uns aos outros, as cláusulas gerais são fundamentalmente as mesmas, e algumas variações que existam não afetam a substância, o que estreita a margem de opção do consumidor. No entanto, o objetivo é um só, o de proporcionar cobertura para o tratamento de doenças e das conseqüências de acidentes sofridos pelo associado, o que caracteriza a atividade própria das empresas e compõe a sua denominação social. O alcance do objetivo central do contrato e a concretização da atividade a que se propõe o fornecedor, hão de ser assegurados através da correta aplicação da lei, considerando-se a vontade contratual como subsidiária, a ser efetivada quando não colidir com a vontade legal expressa no sistema jurídico no qual está inserida a contratação.
Nessa perspectiva nova, de contratação de massa, a abusividade assume duas características que são as de atingir sempre o mesmo fim, que é melhorar a posição do fornecedor que estabelece as cláusulas e, como segunda característica, sempre o mesmo efeito, que é o desequilíbrio entre direitos e deveres dentro da engenharia contratual, isto é, dentro do próprio contrato que intenta regular a relação de consumo subjacente. Do ponto de vista subjetivo assemelha-se à idéia de abuso de direito, de utilização maliciosa do princípio da autonomia da vontade, ou da liberdade de contratar, ou da facultas de agir.Do ponto de vista objetivo, a abusividade representa o desequilíbrio final, a transferência de riscos que não devem ser transferidos, do fornecedor para o consumidor, porque são riscos profissionais do fornecedor. Se houve dolo ou não na transferência desses riscos, isso não é o mais importante pois não se está mais a visualizar o aspecto subjetivo (muito embora o dolo seja freqüente...). O importante é aquele objetivo que está no final e que está desequilibrado pela indevida transferência de riscos que não poderiam ser transferidos porque isso atinge e desvirtua o real objeto do contrato, que prevê, sem dúvida, que o fornecedor tenha lucro, mas que também o consumidor possa conseguir os seus objetivos.
A abusividade pode ser identificada através de um paradigma que é mediado pela boa fé. Abusivo é tudo o que viola esse paradigma de respeito, lealdade, cuidado, equilíbrio, representativo da boa fé que há de prevalecer como norma nas relações de consumo e cuja falta vai causar prejuízo grave, concreto e objetivo ao consumidor.É óbvio que isso não pode ser deixado à discricionariedade da vontade das partes, especialmente quando uma delas, o fornecedor, ocupa posição mais forte ao ponto de poder impor as condições contratuais.
Por isso o CDC estabelece um patamar de lealdade e de controle em que a boa fé passa a ser, objetivamente, um pensar não só em si mesmo, ou em como se poderá transferir riscos profissionais próprios para o outro parceiro através de um contrato, mas sim pensar que o parceiro (o consumidor), também tem expectativas legítimas. Ou seja, que a relação que se forma entre o fornecedor e o consumidor não serve somente às vantagens do primeiro, mas também a que o outro atinja o fim previsto no contrato que resultou de um prévio encontro entre os dois.
O fim previsto é uma troca leal entre o bem (produto ou serviço) e o seu correspondente valor em dinheiro ou equivalente, e cujo bem representa a segurança de uma cobertura quanto ao tratamento de eventual perturbação da saúde. A finalidade do contrato é que cada um consiga a prestação buscada. O lucro, sem dúvida, é uma expectativa assegurada pelo sistema econômico vigente no país, mas há que se respeitar as expectativas do consumidor.
E notadamente porque, nesta nova "sociedade de massas", muitos contratos assumem o caráter de "contratos cativos de longa duração", dos quais nos fala CLÁUDIA LIMA MARQUES (In "Contratos no Código de Defesa do Consumidor", 2ª Ed., Rev. dos Tribunais, págs. 57/61), em que uma parte, no caso o consumidor, fica a depender durante anos de uma determinada entidade fornecedora para obter e manter, por exemplo, um cartão de crédito, ou um plano previdenciário, ou um seguro ou plano de saúde. Na esteira da doutrina norte-americana, RONALDO PORTO MACEDO Jr. prefere denominá-los de "Contratos Relacionais" (In "Contrato Previdenciário como Contrato Relacional", monografia apresentada no XI Curso de Direito do Consumidor, UERJ, Rio, set/1996), seguindo as pegadas de IAN MACNEIL (In "The Many Futures of Contracts", California Law Review, vol. 47, 1974). Na Itália, o Prof. ENZO ROPPO, da Universidade de Gênova, os denomina de "nuovi contratti" e, na Alemanha, a doutrina alude aos "contratos pós-modernos". Para estes contratos, cuida-se de aplicar uma interpretação típica e objetiva, ao contrário da interpretação dada aos contratos comuns onde sobressai a intenção das partes, e portanto, num critério subjetivo, conforme alerta PAULO LUIZ NETO LOBO (In "Interpretação dos Contratos de Consumo", palestra proferida no XI Curso de Direito do Consumidor, UERJ, Rio, set/1996).