Sumário: 1. Conceito de direito real. 2. Notas distintivas dos direitos reais. 2.1. Eficácia absoluta. 2.2. Inerência. 2.3. Seqüela. 2.4. Preferência. 2.5. Tipicidade. 2.6. Tendência à perpetuidade. 2.7. Determinação e existência atual da coisa. 2.8. Princípio da publicidade. 2.9. Aquisição por usucapião. 3. Classificação dos direitos reais. Fechamento. Referências.
1. Conceito de direito real
Não é simples a tarefa de fornecer um conceito de direitos reais, ou direitos das coisas 1, motivo por que não nos propomos a aprofundar ou esgotar tão vasto assunto, cingindo-nos às ponderações essenciais.
De início, existem autores, filiados às chamadas teorias monistas, que negam a distinção entre direitos reais e direitos pessoais, defendendo sua unificação, sob o fundamento de que entre eles só existiriam diferenças quantitativas ou de grau 2. Sem adentrar os meandros dessa discussão, partiremos da premissa aceita pela maior parte da doutrina, que se assenta na existência de dicotomia essencial entre direitos reais e direitos pessoais.
Aceita a diferenciação, temos que existem, pelo menos, duas formas radicalmente opostas de conceber os direitos reais e de contrapô-los aos direitos pessoais: a teoria clássica ou realista e a teoria moderna ou personalista.
Em síntese, para a teoria clássica ou realista, os direitos reais devem ser vistos como um poder direto e imediato sobre a coisa, enquanto os direitos pessoais traduzem uma relação entre pessoas, tendo por objeto uma prestação 3. Ainda que essa prestação seja mediatamente dirigida a um bem, como ocorre nas obrigações de dar, o objeto em si dos direitos pessoais é sempre o comportamento do devedor, diferentemente do que se tem nos direitos reais, pois estes incidem imediatamente sobre a coisa 4.
Nessa visão, os direitos reais se caracterizam pela existência de apenas dois elementos: o titular e a coisa. Para que aquele possa desfrutar desta não há necessidade de qualquer intervenção ou intermediação por parte de terceiros, ao contrário do que ocorre nos direitos pessoais, em que, ademais, existem três elementos: o sujeito ativo, o sujeito passivo e a prestação 5.
Dentro dessa concepção clássica ou realista, ainda hoje prestigiada por muitos autores 6, qualquer conceito de direitos reais deve focar a relação entre o titular ativo e a própria coisa. É esse o enfoque que transparece na definição trazida pelo clássico Lafayette Rodrigues Pereira, para quem "o direito real é o que afeta a coisa direta e imediatamente, sob todos ou sob certos respeitos, e a segue em poder de quem quer que a detenha [...]", distinguindo-se porque "tem por objeto imediato a coisa corpórea, móvel ou imóvel" e, ainda, porque "põe a coisa que é seu objeto em relação imediata com o sujeito do direito, sem dependência de ato ou prestação de pessoa determinada [...]" 7- 8.
Também Sílvio de Salvo Venosa manifesta sua opção pela corrente clássica ou realista, asseverando que "[...] a idéia básica é que o direito pessoal une dois ou mais sujeitos, enquanto os direitos reais traduzem relação jurídica entre uma coisa, ou conjunto de coisas, e um ou mais sujeitos, pessoas naturais ou jurídicas" 9.
Por outro lado, os defensores da teoria moderna ou personalista sustentam, basicamente, que o direito real não reflete relação entre uma pessoa e uma coisa, mas, sim, relação entre uma pessoa e todas as demais.
O direito real envolve, para essa corrente de pensamento, uma relação jurídica entre seu titular, do lado ativo, e todos os demais membros da sociedade, do lado passivo, adstritos a um dever geral de abstenção, ou seja, à obrigação de não perturbar ou prejudicar o titular do direito real 10.
Caracterizam-se os direitos reais, destarte, pela existência de uma obrigação passiva universal, imposta a todos os membros da sociedade indistintamente, no sentido de que devem respeitar seu exercício por parte de seu titular ativo. Já nos direitos pessoais, a obrigação só existe para o sujeito passivo a ela vinculado, pessoa certa e determinada, sobre a qual recai não simplesmente o dever de respeitar o direito de crédito, mas sim a obrigação a uma prestação 11.
Assim explica o mestre Caio Mário da Silva Pereira:
"[...] No direito real existe um sujeito ativo, titular do direito, e há uma relação jurídica, que não se estabelece com a coisa, pois que esta é o objeto do direito, mas tem a faculdade de opô-la erga omnes, estabelecendo-se desta sorte uma relação jurídica em que é sujeito ativo o titular do direito real, e sujeito passivo a generalidade anônima dos indivíduos [...]" 12.
Nesse exato sentido, depois de anunciar sua filiação à teoria personalista, afirmam os autores portugueses Álvaro Moreira e Carlos Fraga:
"[...] precisando o conceito de direito real, definimo-lo-emos como o poder de exigir de todos os outros indivíduos uma atitude de respeito pelo exercício de determinados poderes sobre uma coisa, ou, por outras palavras, o poder de exigir de todos os outros uma atitude de respeito pela utilização da coisa em certos termos por parte do titular activo" 13.
Seguindo os ensinamentos dos prestigiados juristas supra citados, inclinamo-nos pela teoria personalista, por entender que é ela a única capaz de explicar fenômenos peculiares dos direitos reais, tais como a oponibilidade erga omnes e a seqüela, a que faremos referência no tópico seguinte.
A uma, parece-nos impossível aceitar a existência de uma relação jurídica que vincule uma pessoa a uma coisa, uma vez que todo direito envolve necessariamente relação entre pessoas 14. A duas, consideramos que somente reconhecendo a existência de uma tal sujeição passiva universal, pode-se compreender o alcance dos direitos reais 15.
Não é possível concluir essa breve exposição, todavia, sem registrar uma inclinação de parte da doutrina atual à reconstrução do conceito de direito real, mediante uma reformulação da teoria personalista. Expoente dessa tendência, o eminente autor lusitano José de Oliveira Ascensão critica o que denomina teoria da relação absoluta:
"Aplicando ao nosso caso, é indispensável a prévia determinação dos sujeitos entre os quais a relação se processa. Não há relações entre sujeitos indeterminados.
O desenho que os defensores da relação absoluta pretendiam impor não obedecia porém a estes requisitos básicos. Com um sujeito determinado entraria em relação uma pluralidade desconexa de sujeitos, que não poderá ser designada senão pela expressão incolor – todos os outros. Esta massa não oferece porém aquele grau de determinação que lhe permita ser o suporte idôneo de relações de qualquer natureza, e portanto, também de relações jurídicas. [...]
No fundo, o que há de útil nas observações destes autores é muito simples, e exprime-se em poucas palavras. Eles querem dizer, não tanto que o titular activo está em relação com pessoas indeterminadas, mas sim que o titular está numa situação de que podem brotar relações com uma pluralidade indeterminada de pessoas.
Mas poder-se estar em relação não é o mesmo que estar em relação. O vício de designar toda a situação susceptível de originar relações jurídicas por relação jurídica é evidente" 16.
Como se vê do trecho transcrito, o autor sustenta que uma relação jurídica só pode se estabelecer entre dois pólos predeterminados, ou, em outras palavras, que a prévia fixação dos sujeitos é indispensável para que haja uma relação jurídica. Na falta desse requisito essencial, não se pode afirmar que os direitos reais geram uma relação jurídica entre um sujeito ativo e todos os terceiros indiscriminadamente. Geram, sim, uma situação jurídica para seu titular, da qual podem nascer relações jurídicas com uma pluralidade indeterminada de pessoas.
Dentro desse entendimento, os terceiros não se encontram, frente ao direito real, em uma relação jurídica em que lhes compete uma obrigação passiva universal. Têm, na verdade, por força da situação jurídica que nasce do direito real para seu titular, o dever genérico de respeitá-lo. Caso esse dever não seja observado, aí sim, nasce uma relação jurídica, com a responsabilidade daquele que era terceiro e passa a ser parte da relação 17.
2. Notas distintivas dos direitos reais
Lembrando mais uma vez que o propósito do presente trabalho não é exaurir o amplo assunto da teoria geral dos direitos reais, abordaremos apenas as principais características da categoria, a saber: eficácia absoluta, inerência, seqüela, preferência, tipicidade, tendência à perpetuidade, determinação e existência atual da coisa, publicidade e aquisição por usucapião.
2.1. Eficácia absoluta
A primeira nota distintiva dos direitos reais – da qual deriva a maior parte das outras – é a sua eficácia absoluta 18. Isso significa dizer que os direitos reais são oponíveis erga omnes, atribuindo a seu titular o poder de exercê-los em face de quem quer que seja e, em contrapartida, impondo a todas as pessoas, indistintamente consideradas, o dever de respeitar o seu exercício 19.
Com efeito, os direitos reais são do gênero absoluto 20 – não porque não sofram quaisquer restrições, mas porque infligem a toda a sociedade um dever de abstenção, qual seja, o dever de não perturbar o seu exercício por parte do sujeito ativo, consoante explica a teoria personalista, anteriormente comentada 21.
Em se tratando de um direito real, prevalece a indeterminação do sujeito passivo, o qual só se revela concretamente no momento da ocorrência de um ilícito, de uma violação 22. Percebe-se claramente esse caráter absoluto dos direitos reais quando se os coloca em confronto com o caráter relativo dos direitos pessoais. Esses, desde o momento de sua constituição, se dirigem a um sujeito passivo que, se não é desde logo determinado, é sempre ao menos determinável. Nesse sentido, leciona Orlando Gomes:
"Considerando o aspecto que a teoria personalista salienta, verifica-se, como assinala Radbruch, que o direito real só encontra um sujeito passivo concreto no momento de sua violação, pois, enquanto não é violado, se dirige contra todos, em geral, e contra ninguém, em particular; o direito pessoal dirige-se desde o seu nascimento, contra uma pessoa determinada, e somente contra ela" 23.
De fato, insta salientar, afirma-se que os direitos reais são absolutos não no sentido de não encontrarem quaisquer limites, mas, sim, em contraposição aos direitos relativos 24.
Enquanto nos direitos relativos o sujeito passivo assume uma importância relevante, nos direitos absolutos, ao contrário, passa a segundo plano 25. Os direitos relativos se assentam sobre uma relação jurídica entre sujeitos determinados, sendo eficazes apenas inter partes, ao passo que os direitos reais se dirigem a todos os sujeitos, na medida em que podem se fazer valer contra qualquer um, sendo dotados de eficácia erga omnes.
2.2. Inerência
Outra importante característica dos direitos reais reside na inerência. Por força dela, nas claras palavras do mestre José de Oliveira Ascensão, "[...] a coisa continua a ser objeto do direito real, mesmo que ‘passe por mil mãos’" 26.
Na verdade, a inerência é um corolário da eficácia absoluta dos direitos reais, representando a idéia de aderência do direito real à coisa que constitui seu objeto e justificando, em última análise, a oponibilidade erga omnes.
Trata-se de elemento de grande relevo quando se tem em conta os direitos reais sobre coisa alheia - gênero a que se filia, por exemplo, o direito de superfície -, eis que esses acompanham o direito de propriedade, nada obstante a mudança de seu titular.
Nesse sentido, o mesmo autor citado, ao abordar a inerência dos direitos reais, assevera que "[...] o fenômeno é também muito significativo no que diz respeito aos direitos reais menores, que subsistem íntegros, não obstante toda a disposição efetuada pelo titular do direito real maior" 27.
2.3. Seqüela
Conseqüência da eficácia absoluta e da inerência é a prerrogativa da seqüela ou de seguimento 28, característica dos direitos reais, não se verificando em relação aos direitos pessoais. Justamente por se dirigir contra toda a coletividade e por aderir à coisa, seguindo-a onde quer que se encontre, o direito real se impõe em face de quem quer que seja 29.
A importância disso reside em que, mesmo que a coisa adentre a esfera jurídica de outrem, o titular do direito real ainda poderá exercer os poderes correspondentes à sua condição, sem que para isso tenha de impugnar qualquer ato jurídico de disposição praticado em relação à coisa 30. Em se tratando de direito pessoal, ao contrário, caso a coisa adentre a esfera jurídica de terceiro, o credor não poderá se voltar contra este, mas apenas contra o devedor, exigindo-lhe indenização 31.
A demonstrar melhor a idéia, basta ter em mente um usufruto e um comodato. Enquanto ao usufrutuário é dado exercer seu direito em face de terceiro, que tenha adquirido a coisa alienada pelo proprietário, ao comodatário só assiste o direito de ser indenizado pelo antigo proprietário, nada podendo exigir em relação ao terceiro adquirente. Ao contrário do usufruto, o comodato não aderiu à coisa, não a acompanhou na transmissão de sua propriedade e não prevalece diante do novo titular desse direito 32.
Além de sua própria estrutura contribuir nesse sentido, os direitos reais são dotados de tutela extremamente forte por conta, justamente, da conjugação de seu caráter absoluto, de sua inerência e da prerrogativa de seqüela.
2.4. Preferência
Outra característica dos direitos reais, mais especificamente dos de garantia 33, é o direito de preferência. Traduz-se na idéia de que os direitos reais de garantia constituídos sobre uma coisa prevalecem sobre quaisquer direitos pessoais e sobre outros direitos reais formados posteriormente em relação ao mesmo bem.
Em outras palavras, no confronto entre um direito real de garantia e um direito pessoal ou um outro direito real posterior, aplica-se uma conjugação do direito de preferência com a regra da prioridade temporal: prevalece o direito real de garantia constituído há mais tempo 34. Assim é que um crédito garantido por hipoteca inscrita anteriormente ao registro de um contrato de promessa de compra e venda do mesmo imóvel terá prevalência.
Também aqui reside uma manifestação da eficácia absoluta dos direitos reais, os quais, frise-se, são oponíveis erga omnes, inclusive contra eventuais titulares de direitos pessoais ou de outros direitos reais posteriores sobre o mesmo bem.
Cumpre registrar que, embora essa seja a regra geral, nada impede que a lei prescreva de forma diferente, conferindo preferência a um direito pessoal em detrimento de um direito real, como, aliás, faz o artigo 186 do Código Tributário Nacional em relação aos créditos trabalhista e tributário 35.
2.5. Tipicidade
De igual importância para a teoria geral dos direitos reais é o princípio da tipicidade. Tipos, como se sabe, são conceitos, moldes rígidos previstos pelo legislador e identificados por regimes jurídicos que lhes são próprios. Na definição de Menezes Cordeiro:
"O tipo traduz uma descrição ordenada a que podem ser reconduzidas as realidades pretendidas, por oposição ao conceito abstrato, que, mercê de um critério geral, permite, nele, a subsunção das mesmas realidades e por oposição ainda às próprias realidades em si" 36.
Uma tipologia legal de determinados institutos pode ser aberta, ou numerus apertus; ou fechada, ou numerus clausus. Nesse último caso, o número de situações que se podem encaixar nos moldes previamente definidos pelo legislador é finito. Em setores em que se recorre à tipicidade fechada, tudo quanto não caiba nos moldes legais não é jurídico, para efeito desses setores, não representando falta de regulamentação ou lacuna legal 37.
Em nosso sistema, de acordo com o chamado princípio da tipicidade, os direitos reais estão previstos de forma exaustiva pela lei, só se configurando como tais as relações que se amoldarem aos tipos previamente definidos pelo legislador 38 - seja no bojo do próprio Código Civil, seja na legislação esparsa 39.
Enquanto nos direitos pessoais deixa-se à liberdade dos particulares a criação ou modificação de seu conteúdo, sendo-lhes permitida, por exemplo, a celebração de contratos atípicos, fora dos modelos arrolados em lei (como expressamente autoriza o artigo 425 do Código Civil de 2002), nos direitos reais não existe essa margem de liberdade, não sendo dado as partes criar direitos reais inominados.
Longe de ser uma simples opção do sistema 40, entendemos que a adoção do sistema fechado embasa-se em fundamentos bastante razoáveis.
Considerando as suas notas distintivas até aqui expostas, em especial a eficácia absoluta, a inerência e o direito de seqüela, é fácil perceber que a criação de direitos reais envolve significativos impactos dentro da sociedade. Por esse motivo, não se admite que particulares, mediante simples acordos, possam criar e impor tamanhas restrições a toda a coletividade 41.
De outra banda, a constituição de direitos reais sobre a coisa alheia invade matéria ligada a interesses de ordem pública, por implicar limitações ao direito de propriedade, alterar sua organização e seu regime jurídico, motivo por que não se admite que tal tarefa seja deixada ao arbítrio da vontade dos indivíduos 42- 43.
Cumpre registrar que o princípio da tipicidade pode ser visto dentro de uma interpretação mais ou menos rígida, dentro de limites mais ou menos apertados. Assim é que, segundo alguns autores, para a configuração de um direito real, não é necessário que o legislador o tenha declarado como tal. Afirmam esses escritores que, mesmo no sistema fechado, é possível reconhecer como direito real um instituto previsto em lei, que preencha suas características essenciais, embora o legislador não o tenha arrolado expressamente entre os direitos das coisas.
Incluindo-se nessa corrente, por assim dizer, menos rígida, José de Oliveira Ascensão sustenta que a tipicidade diz respeito tão-somente ao monopólio reservado à lei para a criação de direitos reais, nada impedindo que, uma vez criado pela lei, um direito seja qualificado como real, nada obstante não tenha recebido essa epígrafe, mas em razão do regime a que é submetido 44.
2.6. Tendência à perpetuidade
Nada obstante grande parte da doutrina repudie a indicação dessa característica, pode-se afirmar, em linhas gerais, que os direitos reais tendem à perpetuidade, enquanto os direitos pessoais são essencialmente transitórios 45.
De modo geral - e do ponto de vista ao menos aparente -, pode-se afirmar que os direitos reais são mais estáveis e duradouros, por se destinarem, principalmente, à manutenção e à defesa de uma situação, ao passo que os direitos obrigacionais são ontológica e essencialmente transitórios, pois existem justamente para se extinguir pelo adimplemento, além de normalmente terem prazo determinado 46. Nas palavras do argentino Edmundo Gatti:
"Los derechos reales (sean perpetuos o temporarios, sean principales o accesorios en función de garantía), implican siempre una situación de permanencia o continuidad con respecto al beneficio que procuran a su titular. Los derechos personales presentan, en este aspecto, un carácter instantáneo, ya que el momento de la obtención del beneficio por el acreedor coincide con el de la extinción de su derecho" 47.
Cumpre registrar, todavia, que se trata de uma simples tendência, sendo certo que os direitos reais podem também ser transitórios, como o usufruto e os direitos reais de garantia, por exemplo, e os direitos pessoais, duradouros, como o são muitos contratos de trato sucessivo e as obrigações de não fazer 48.
2.7. Determinação e existência atual da coisa
Os direitos reais têm objeto certo e determinado, não sendo admissível aqui a mesma indeterminação que se pode encontrar nos direitos pessoais, cujo objeto pode ser determinado apenas pelo gênero, quantidade e qualidade. Essa exigência é, ademais, condição para o exercício do direito de seqüela. Aplica-se, nesse ponto, o princípio da especialidade, que afirma justamente a necessidade de os direitos reais terem como objeto coisas perfeitamente individualizadas. Insta salientar, porém, que essa exigência não afasta a possibilidade de os direitos reais terem como objeto universalidades, como uma biblioteca ou um rebanho, por exemplo 49.
Não basta a determinação da coisa, sendo necessária também sua existência atual. Aqui reside mais uma diferença no regime das coisas, no âmbito dos Direitos das Coisas e no dos Direito das Obrigações. Enquanto os direitos de crédito podem envolver coisas futuras, os direitos reais têm como pressuposto a existência atual de seu objeto 50.
2.8. Princípio da publicidade
Rege os direitos reais o princípio da publicidade, ao passo que nos direitos pessoais prevalece a ciência apenas entre as partes. Para que se possa conferir segurança ao atributo da eficácia absoluta dos direitos reais, é necessária sua notoriedade, permitindo, ao menos, presumir que toda a sociedade tenha conhecimento de sua existência 51.
Em nosso sistema, relativamente aos bens imóveis, em razão de usualmente terem valor maior, requerendo também maior necessidade de segurança, exige-se o registro no Cartório de Registro de Imóveis (artigo 1.227 do novo Código Civil) e, no tocante aos bens móveis, a publicidade é alcançada com a própria posse, daí porque os direitos reais a eles relativos só são adquiridos com a tradição (artigo 1.226 do Código) 52.
2.9. Aquisição por usucapião
Finalmente, insta salientar que os direitos reais são os únicos sujeitos à aquisição por usucapião 53. De fato, o transcurso do tempo pode exercer impactos bastante diferentes em se tratando de direitos reais e direitos de crédito, como reconhece o já citado Edmundo Gatti:
"La prescripción, es decir, la adquisición y pérdida de los derechos por el transcurso del tiempo, es también tema que sirve para diferenciar los derechos reales de los personales, ya que ella juega como modo de adquisición con respecto a los derechos reales (excluido los de garantía) – prescripción adquisitiva o usucapión -, y como modo de extinción con relación a los derechos personales – prescripción liberatoria o extintiva – (que solo extingue la obligación civil y su correspondiente acción, subsistiendo una obligación natural)" 54.