O Juiz Federal Roger Raupp Rios brindou a comunidade acadêmica com um estudo acerca do direito à antidiscriminação, as modalidades de diferenciações e as ações afirmativas. O tema é bastante atual e importante, merecendo a atenção de operadores de direito e cientistas sociais. Gomes (2008, p.7) considera a obra de Rios (2008) um trabalho lúcido e de profundidade cujo tema discriminação abordado é incontornável na análise da sociedade moderna, especialmente quanto a marginalização social enquanto seu subproduto mais visível. A presente resenha procura sintetizar as principais ideias e conclusões de Rios.
NOTAS INICIAIS – principais conceitos
Em “Direito a antidiscriminação – discriminação direta e indireta e ações afirmativas”, o autor visualiza na dogmática[1] jurídica instrumento apropriado ao combate à injustiça, a partir da concretização da dignidade intrínseca ao ser humano.
Na perspectiva de Rios (2008, p.13), a investigação sobre a igualdade no direito pátrio parte, na sua dimensão formal[2] ou material[3], do conteúdo jurídico do princípio da isonomia. Nessa esteira, o direito da antidiscriminação vem acrescentar novas perspectivas, bem como reorganiza a ponderação de outros princípios e aplicação de diversos dispositivos jurídicos com vistas à melhor compreensão do princípio da igualdade, possibilitando uma análise consistente do fenômeno social da discriminação e as fórmulas de resposta jurídica aplicáveis aos casos concretos.
Para ele, o direito da antidiscriminiação no Brasil, numa perspectiva comparada com o ordenamento jurídico americano[4], consubstancia-se numa abordagem do princípio da igualdade, não sendo incompatível com abordagem tradicional, mas permitindo um exame mais acurado do seu objeto no direito constitucional e suas repercussões nos mais diversos ramos do direito.
O autor diferencia preconceito de discriminação. O primeiro designa percepções mentais negativas sobre indivíduos ou coletividades entendidas como inferiores e as interconectadas representações sociais. O segundo remete a atitudes arbitrárias comissivas ou omissivas nas relações sociais, vinculadas ao preconceito. A distinção pode ser vista por diversas abordagens, como a: i) psicológica, seja por meio da teoria do bode expiatório ou teorias projecionistas; ii) sociológica, caracterizada por uma relação intergrupal de dominação do estereotipado (ou estigmatizado[5]) como diferente; e iii) cultural, segundo qual a identidade é edificada a partir da significação de diferenças e, portanto, a diferença não precede a discriminação, mas é a significação negativa que institui esse tipo de diferença (Rios, 2008, p.16-18).
CAPÍTULO I – O direito da antidiscriminação
A discriminação, no âmbito do direito de antidiscriminação, deve ser compreendida como uma desigualdade nociva. O autor utiliza-se da definição adotada em tratados internacionais (ONU, 1965)[6]:
Qualquer distinção, exclusão, restrição ou preferência baseada em raça, cor, descendência ou origem nacional ou étnica que tenha o propósito ou o efeito de anular ou prejudicar o reconhecimento, gozo ou exercício em pé de igualdade de direitos humanos e liberdade fundamentais nos campos políticos, econômicos, social, cultural ou em qualquer outro campo da vida pública.
Rios ressalta que a desigualdade material é própria ao mundo fático e o tratamento distinto é muitas vezes exigido para a correção da própria desigualdade. Por isso, nem todo tratamento desigual implica em discriminação. Para Rio, em muitos casos eventuais prioridades estabelecidas se devem a políticas públicas em favor de extratos sociais tidos por hipossuficientes em dadas circunstâncias, o que seria em conformidade aos comandos constitucionais que propugnam igualdade material, bem como eventuais prioridades ou exclusões podem ser fundadas em critérios objetivos e meritocráticos, tais como o de qualificação exigida para determinado emprego ou função, como bem esclarece a Convenção sobre Discriminação em Emprego e Profissão[7].
Para Rios, a discriminação pode ser direta ou indireta. A discriminação direta[8] pode ser percebida em práticas intencionais e conscientes e é indireta[9] quando aparece em medidas que, a priori, se apresentam como neutras, mas sua efetivação reforça ou reproduz práticas discriminatórias.
A adoção de discriminações positivas[10] (discriminações inversas ou reversas) caracteriza atualmente como ações afirmativas em políticas públicas. Trata-se da chamada justiça distributiva (Fleischacker, 2006, p. 27-29), consistente na obrigação imposta ao Estado de garantir que os cidadãos tenham acesso a um patamar mínimo de recursos materiais, de modo que a maior parte da discussão sobre o tema recai na definição desta quantidade de bens e na forma pela qual o Estado deve assegurar sua distribuição.
O autor (Rios, 2008, p.23) desenvolve o direito à antidiscriminação sob três enfoques: i) substantivo e procedimental; ii) perspectiva da antidiferenciação e da anti-subordinação; iii) critérios proibidos de discriminação.
Da abordagem estritamente procedimentalista, consolidada no direito norte-americano, decorre a ponderação do princípio constitucional da igualdade ao princípio majoritário, intrínseco na adoção constitucional de um regime democrático. Nesse sentido, é limitado o ativismo judicial e respeitadas as opções políticas institucionalizadas no processo legiferante do Poder Legislativo. No entanto, cabe ao Judiciário um exame rigoroso de atos legislativos discriminatórios, quando produzidos em desfavor de grupos ou coletividades politicamente fracas e/ou sem representação adequada, tendo por fundamento o dever de resguardar o princípio democrático[11]. Nessa abordagem, é necessária a demonstração das motivações e intenções viciadas no processo legiferante ou na aplicação da norma; por isso, a crítica a ela se concentra nas hipóteses de discriminação não intencional ou institucional.
Tal perspectiva, embora de aplicação incipiente no Brasil, foi abrigada pelo Supremo Tribunal Federal (STF) na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 1.407, em que consta que o estado não pode legislar instituindo abuso[12]; pois, a “atividade legislativa está necessariamente sujeita à rígida observância de diretriz fundamental, que, encontrando suporte teórico no princípio da proporcionalidade[13], veda os excessos normativos e as prescrições irrazoáveis” (Rios, 2008, p.26).
A abordagem estritamente substancialista centra-se em identificar e combater desvantagens sociais de certos grupos[14], tendo por fundamento o princípio da igualdade em sua dimensão material[15], e é adotada por adeptos de duas teorias: i) do estigma[16]; e ii) da desvantagem dos grupos discriminados.
Enquanto para a teoria do estigma este é um mal em si mesmo, para os teóricos da desvantagem dos grupos discriminados do princípio da igualdade decorre o princípio da anti-subjugação, pois não se poderia aceitar tratamento social ou institucional que implicasse em subordinação de determinados grupos de pessoas a outros grupos e implicando na existência de cidadãos de segunda classe. Tal vedação é para essa corrente de pensamento, por exemplo nos EUA, decorrente da XIV Emenda (Rios, 2008, p.28-29).
O autor destaca que a aplicação da perspectiva antidiferenciação implica em considerar discriminatórias ações afirmativas em favor de certos grupos em detrimento de outros não beneficiados. Todavia, para ele, tal enfoque institui uma espécie de direito à indiferença e pode ser eficaz no combate à discriminação direta em que determinados grupos têm direitos restringidos, reforçando atributos positivos da dinâmica jurídica, como a imparcialidade, objetividade e universalidade (Rios, 2008, p.32-36).
A anti-subordinação, enquanto perspectiva jurídica, centra sua análise na identificação e reprovação de tratamentos que instituam, aprofundem ou perpetuem situações de subordinação, reconhece o valor de tratamento diferenciado quando instituído para superar situações de discriminação e para o reestabelecimento da igualdade material, considerando discriminatório a neutralidade que reforce a subordinação social. Ou seja, ela reconhece como juridicamente válidas ações afirmativas, desde que estas se revelem necessárias e eficazes para correção de situações de subordinação social sem gerar outras distorções da mesma natureza. Funda-se no princípio da igualdade enquanto equidade e esta como promotora de justiça.
Nessa perspectiva o indivíduo é percebido concretamente em seu contexto social e, quando útil para a correção da desigualdade no presente, admite institutos de neutralização de “efeitos presentes da discriminação passada” ou da distinção entre discriminação de fato ou de direito e a necessidade de salvaguardar o operador de uma aplicação meramente objetiva e, portanto, neutra e formal do direito. Enquanto seus limites, verifica-se o confronto entre as medidas de superação da discriminação e outros bens jurídicos fundamentais, direito ao desenvolvimento sustentável, liberdade contratual e propriedade. Como resposta limítrofe, seus teóricos propõem: i) exclusão de propósitos ilegítimos; e ii) ponderação quanto aos benefícios estendidos a todos e as situações de desvantagens de alguns. Assim, verifica-se o objetivo por meio de análise teleológica e do objetivo central de quem – indivíduo ou grupo – utiliza-se do instituto e a consequência de sua aplicação, bem como pondera ônus recíprocos da sociedade em geral e do grugo subjugado, verificando sempre se há alternativa de melhor relação entre custo e benefício para fazer faticamente estabelecer a equidade (Rios, 2008, p.36-41).
As perspectivas do direito da antidiscriminação, fundados na antidiferenciação e na anti-subordinação, formulam distintas exigências do princípio da igualdade enquanto “direito a igual tratamento” e “direito a ser tratado como igual”. A aplicação do princípio da igualdade não se restringe a uma escolha de perspectiva a partir de um teste racional entre meios e fins, mas alcança para resguardar o reconhecimento e a dignidade do indivíduo humano a partir do tratamento como igual (Rios, 2008, p.41-47).
Para Rios, os ordenamentos jurídicos podem estabelecer diversas estratégias de direito da antidiscriminação que vão desde o estabelecimento de critérios proibidos objetivos e exaustivos até aqueles que adotam previsões genéricas e abstratas de proibição à discriminação e, ainda, aqueles que estabelecem um rol exemplificativo de critérios proibidos de diferenciação. Na primeira hipótese, a atribuição do rol exaustivo é exclusiva do Legislador, já nas demais compartilha com o Judiciário a responsabilidade por verificar se o critério adotado é ou não proibido em face de sua repercussão no âmbito da discriminação. Tanto no direito brasileiro quanto no americano, respeitadas as respectivas peculiaridades, o direito da antidiscriminação aplica-se a critérios decorrentes de situações pessoais – tais como raça, sexo, idade e deficiência física – e de escolhas e condutas, como religião, convicções filosóficas e expressão artística.
No direito americano, Rios afirma que a Suprema Corte tem utilizado um interessante critério para o reconhecimento de uma suspect classification, quando se questiona se o grupo ao qual se direciona direta ou indiretamente o critério antidiscriminação: i) é histórica e intencionalmente sujeito a tratamento desigual pela maioria; ii) é vítima de estigmatização; iii) sofre preconceito ou hostilidade difusos; iv) é objeto de tratamento desigual em face de estereótipo sobre sua capacidade; v) é parcela minoritária e pouco expressiva do que decorre representação e participação política prejudicada; vi) tem suas características intrínsecas imutáveis ou de difícil modificação, das quais decorrem sua identidade, se fundam a diferenciação; vii) a causa da discriminação é uma característica irrelevante quando visto as possibilidades de sua participação positiva na sociedade. Assim, os quatro primeiros e sexto requisitos são essencialmente típicos de uma abordagem substancialista, o quinto é decorrente de análise procendimentalista e o sétimo aborda essencialmente a razoabilidade em face da insignificância da diferença frente a desproporcionalidade da reação a partir do critério de diferenciação. Importa verificar se os critérios - em face da possibilidade de discriminação interseccional (decorrente de mais de um elemento; raça e sexo, por exemplo) ou devido a complexidade de participação em diversas categorias, cuja interseccionalidade varia conforme o tempo ou espaço, tais como as decorrentes da idade, local de residência ou trabalho, opção filosófica e até religiosa, etc. (Rios, 2008, p. 51-64).
Quando a discriminação afeta, em face do critério de diferenciação, direitos fundamentais, verifica-se a sobreposição de proteções constitucionais a determinadas escolhas, sejam fundadas em “pura liberdade”, “interferência discriminatória da liberdade” ou “pura igualdade”. Fere-se, em regra, o direito à liberdade individual que, se ampliado ou restringido em dada hipótese, pode gerar efeitos discriminatórios, seja de forma direta ou indireta. No direito brasileiro, deve-se investigar as liberdades protegidas objetivamente pelo rol de direitos fundamentais constitucionalmente respaldados e isso leva a concluir que, em regra, status (características individuais involuntárias, natas ou não) e escolhas individuais são conteúdos proibidos em critérios lícitos de diferenciação.
Convém observar que, quando da aplicação do direito da antidiscriminação, pode-se gerar outras distorções discriminatórias, apesar de não intencional. Deve-se atentar que: i) a diferença, longe de ser intrínseca, é relacional e, portanto, socialmente construída; ii) faz-se necessário explicitar os paradigmas que sustentam os pressupostos de qualquer classificação como diferente, tornando o debate sobre o tema transparente; iii) o paradigma identificado representará apenas uma das visões de mundo possíveis, fazendo-se necessário considerar as demais; iv) o operador do direito deve considerar que, em regra no convívio social, os indivíduos tomam sua percepção de status quo como natural, espontâneo e legítimo e isso explica muitas das confusões entre inação e neutralidade, medidas corretivas e favorecimento ou privilégio (Rios, 2008, p. 64-79).
O direito da antidiscriminação consubstancia-se como um direito a direitos; ou seja, um direito de proteção genérica do Estado por meio de disposições jurídicas que comandem ou vedem determinadas condutas, bem como o estabelecimento material de garantias, todas fundadas em critérios lícitos de diferenciação entre indivíduos e que objetivem a efetivação da equidade, orientadas pelo princípio constitucional da igualdade.
CAPÍTULO II – Discriminação direta
Discriminação jurídica geral é o ato ou disposição normativa que implique em distinção exclusão, restrição ou preferência, fundados em critérios ilícitos de diferenciação de indivíduos. É a intencionalidade que distingue a discriminação direta da indireta. Se presente e havendo o propósito de prejudicar, a discriminação é direta, mas, se ausente e decorrente de práticas, requerimentos ou medidas neutras frente aos critérios constitucionais que vedam a discriminação, é indireta (Rios, 2008, p.89-90).
Um dos critérios utilizados por parte da doutrina do direito da antidiscriminação diz respeito à aferição do propósito discriminatório a partir da averiguação se a medida neutra adotada, após a identificação do grupo a ela sujeito em face do critério de diferenciação, seria adotada se o impacto recaísse sobre a maioria ou ao grupo dominante na sociedade. (Rios, 2008, p.90-91).
No direito norte-americano, a discriminação direta[17] é percebida em três hipóteses: i) discriminação explícita (facial discrimination), identificada sempre que a legislação ou atividade administrativa explicitamente excluírem regime favorável a um grupo de pessoas tendo por fundamento um critério ilícito de diferenciação; ii) discriminação decorrente da aplicação de normas ou políticas (discriminatory application), verificada quando, independentemente da intenção do legislador ou instituidor da medida, a diferenciação por critério ilícito ocorre, intencionalmente, na execução comissiva ou omissiva dos comandos normativos ou políticas e implica uma violação da igualdade jurídica em sua dimensão formal; e iii) discriminação no processo legiferante ou de elaboração de políticas públicas ou institucionais (discrimination by design), ainda que do seu texto expresso não se infira literal ou diretamente a diferenciação, sendo verificada quando a norma ou medida implica em exigências que, mesmo aparentemente neutras, tenham sido concebidas intencionalmente para promover prejuízo a certo indivíduo ou grupo (Rios, 2008, p.91-98).
Rios sublinha que o processo histórico brasileiro é desenvolvido sob o prisma da predileção de grupos em favor de outros, principalmente em relação à questão étnica. O desenvolvimento brasileiro, atrelado fortemente ao mercantilismo inglês, distancia-se das relações coloniais somente a partir do século XIX, tendo a abolição ocorrido quase no século XX, sendo um dos últimos países a praticar tal ato, porém, nos anos seguintes houve pouca ou nenhuma alteração na dinâmica social em relação aos negros que eram vistos, até então, como meios de produção e não como pessoas.
O autor (ibdem, p. 86-99) destaca a denominada “ideologia do branco” prevalecente desde o período colonial, onde a sociedade em geral percebe o branco como dotado de melhores atributos que as demais etnias, de modo que essa percepção reduz em relação ao mulato e apresenta uma vertiginosa queda quando em relação ao negro, destacando que o grau de instrução afeta esse juízo de valor efetuado pela sociedade de maneira inversamente proporcional: quanto menor a instrução, maior a discriminação.
No Brasil, são exemplo de discriminação contemporânea explícita a exclusão, até decisão judicial, de pensão para companheiros homossexuais; a promoção de mulheres, até a decisão do Recurso Extraordinário nº 120.305-RJ, aos cargos de oficial na área da saúde; a exclusão, até decisão do Superior Tribunal de Justiça (STJ) no Recuso Especial nº 154.857-DF, por orientação sexual de testemunha em processo penal e norma de Minas Gerais que previa como requisito de julgamento em licitação pública o recolhimento de tributos a seu favor em detrimentos dos demais entes federativos (Rios, 2008, pp.100-102).
Rios assinala que a Suprema Corte americana, quando da análise das três modalidades de discriminação direta, requer a demonstração da intenção discriminatória, apesar de ser difícil a prova cabal da intenção na discriminação quando da aplicação de norma ou política e na discriminação na concepção do ato ou norma. No direito pátrio, particularmente, se observa que muitas vezes para superar a declaração de inconstitucionalidade do critério estabelecido para a diferenciação, há uma prática recorrente de reedição do mesmo ato ou dispositivos normativos sob nova roupagem, o que somente seria lícito se tal reedição ocorresse num outro contexto histórico que o justificasse ao ponto da licitude do critério (o que normalmente não é o caso) (Rios, 2008, pp.102-105).
Um critério interessante adotado pela Suprema Corte americana na identificação da intencionalidade da discriminação é que, quando (que é na maioria dos casos para os fundamentos do estabelecimento de políticas) há várias motivações para a utilização de um dado critério diferenciador seja na concepção ou na aplicação, verifica-se se a partir da exclusão da intenção discriminatória se a motivação lícita da decisão ou concepção de ato ou norma se sustentaria e, portanto, o resultado seria o mesmo. Esse critério é denominado na doutrina por “teste da mesma decisão”. Uma outra forma de abordar a questão e evitar a generalidade da conclusão em favor da autoridade ou poder discriminador é a perquirição do motivo predominante ou, ainda, a existência de algum motivo discriminador social ou juridicamente inadmissível dentre os que informaram a medida. Pode-se, também, utilizar o argumento de que a razão invocada para a medida não se aplicou em outras situações similares, promovendo a inversão do ônus probatório e a carga de argumentação entre as partes. Destas três ultimas formas de sondar a intenção discriminatória, o que mais se amolda ao direito da antidiscriminação é o segundo; ou seja, da arguição da existência de motivo inadmissível (Rios, 2008, p.106-112).
Rios adverte que há situações nas quais a discriminação direta é praticada no cotidiano, o que dificulta sua identificação. Para ele, com a intensa presença na sociedade de preconceitos e estereótipos, há uma tendência a perpetuação das práticas discriminatórias quando sua origem transcende a intencionalidade. Até por isso, faz-se necessário também o estudo da discriminação indireta.
