Com a edição da Emenda Constitucional nº 45 de 2004, intitulada de Reforma do Poder Judiciário, inúmeras e incontáveis alterações estão sendo sentidas na esfera da Justiça do Trabalho, esta composta de juizes pródigos na aceitação das mudanças legislativas que buscam trazer maior modernização à atuação jurisdicional, notadamente participando ao jurisdicionado crescente acesso ao aparato estatal de resolução dos conflitos, com celeridade, efetividade e, sobretudo, justiça.
E é dentro deste espectro multifário de abrangência das mudanças trazidas pelo constituinte derivado reformador que se encontra o objeto deste estudo, mais especificamente quanto a uma nova visão do cabimento dos honorários advocatícios na âmbito do processo do trabalho, pois, penso, que após a publicação da emenda, o status quo ante foi incisivamente modificado.
Antes de entrar no tema específico quanto ao cabimento da condenação na verba honorária, mister se faz esquadrinhar algumas linhas para diferenciação das duas hipóteses de condenação em honorários advocatícios previstos em lei. Existem os honorários advocatícios contratuais, vincados em norma de direito material, fruto da alteração nascida com o novel Código Civil de 2002 e os honorários advocatícios sucumbenciais, estribados na norma do Código de Processo Civil.
Tem-se, ab initio, que os honorários advocatícios provenientes da sucumbência não se confundem com os honorários contratuais. Estes são uma das modalidades do ressarcimento por perdas e danos decorrentes do inadimplemento das obrigações, vale dizer, os honorários contratuais visam recompor os prejuízos experimentados pelo lesado em razão da contratação de advogado para patrocinar a sua demanda em busca do cumprimento forçado da obrigação.
Não é razoável que a pessoa que teve parte de seu patrimônio vergastado venha socorrer-se do Poder Judiciário e, caso demonstrado seu direito, apenas seja restituído com parte dele, pois do montante total que obteve, tem que destacar parte para pagar os honorários contratuais de seu advogado. De igual forma, deverá ser ressarcido o demandado que injustificadamente teve que contratar causídico para vir à juízo contrapor pedidos que não se fizeram devidos.
Aquele que injustificadamente move a máquina judiciária e não obtém êxito em seu desiderato, deve arcar com todas as despesas que deu causa.
Veja-se as disposição legais do novo Código Civil:
"Art. 389. Não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado.
Art. 395. Responde o devedor pelos prejuízos a que sua mora der causa, mais juros, atualização dos valores monetários segundo índices oficiais, regularmente estabelecidos, e honorários de advogado.
Art. 404. As perdas e danos, nas obrigações de pagamento em dinheiro, serão pagas com atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, abrangendo juros, custas e honorários de advogado, sem prejuízo da pena convencional."
De forma exaustiva e literal, o legislador ordinário colocou em três diversos dispositivos que os honorários de advogado estão incluídos entre as despesas que o devedor deve pagar ao credor, em face do descumprimento da obrigação. Uma leitura despretensiosa dos artigos transcritos poderia levar o intérprete à inferir que nada mudou em nosso ordenamento, pois os honorários advocatícios sempre fizeram parte das condenações judiciais, com espeque na norma processual civil.
No entanto, essa interpretação além de ser equivocada, data venia, afronta o gênio do legislador ordinário que trouxe a inovação em comento. A se pensar que nada mudou, estar-se-ia fazendo letra morta a inclusão literal dos honorários advocatícios nos artigos 389, 395 e 404 do novel Código Civil. E o que é mais grave, estar-se-ia, também, desprezando o princípio basilar de qualquer restituição por inadimplemento da obrigação: o princípio da restitutio in integrum, que o mesmo codex fez questão de ressaltar nos artigos 402 e 403, verbis:
"Art. 402. Salvo as exceções expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidos ao credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar.
Art. 403. Ainda que a inexecução resulte de dolo do devedor, as perdas e danos só incluem os prejuízos efetivos e os lucros cessantes por efeito dela direto e imediato, sem prejuízo do disposto na lei processual." (grifei).
A ressalva alhures sublinhada coloca pá de cal sobre a controvérsia, uma vez que o legislador é claro em dizer que a indenização por perdas e danos, incluídos os honorários contratuais (danos emergentes), não impede a condenação em outras verbas dispostas na lei processual, como é o caso dos honorários sucumbenciais previstos no artigo 20 do Caderno Processual Comum.
A Lei nº 8.906/94 (Estatuto da OAB) há muito tempo já faz a distinção entre as diversas espécies de honorários advocatícios nascidos de qualquer condenação judicial, diferenciando de forma peremptória os honorários convencionados (contratuais) dos sucumbenciais. Veja-se o que diz o seu artigo 22: "A prestação de serviço profissional assegura aos inscritos na OAB o direito aos honorários convencionados, aos fixados por arbitramento judicial e aos de sucumbência.".
Em alento à diferenciação que fiz linhas acima, colho dos lúcidos comentários aos dispositivos legais feito pelo jurista MÁRIO LUIZ DELGADO RÉGIS:
"Os honorários referidos neste artigo não são os honorários sucumbenciais, já contemplados pela legislação processual. Trata-se de honorários extrajudiciais, a serem incluídos na conta sempre que o credor houver contratado advogado para fazer valer seu direito." (Novo Código Civil Comentado, Coordenador Ricardo Fiuza, 2ª edição, Saraiva, 2004, pág. 349).
Esta é a interpretação sistemática que se extrai dos artigos citados do Código Civil de 2002, visando prestigiar o princípio da restituição integral. Repiso que os honorários contratuais visam recompor as perdas e danos causados ao lesado, de forma que a sua integralidade é destinada ao detentor do direito material (parte litigante) e não ao advogado, como sói acontecer com os honorários sucumbenciais (artigo 23 da Lei nº 8.906/94).
É requisito indispensável de qualquer indenização por danos materiais a demonstração da extensão do prejuízo, materializada, na hipótese, pela apresentação do contrato particular de honorários advocatícios firmado entre cliente e advogado, visando recompor ao titular do direito material a integralidade daquilo que pagou ao seu causídico. Acrescento que o magistrado não está obrigado a condenar o vencido no adimplemento dos honorários contratuais quando estes estiverem fixados em patamar superior aos limites impostos pela Ordem dos Advogados do Brasil, que na Justiça do Trabalho recomenda que o percentual do causídico seja fixado entre 20 e 30% do êxito obtido. Nada impede, antes tudo recomenda, que o juiz rejeite o pedido nestas hipóteses e oficie à Ordem dos Advogados do Brasil para dar-lhe conhecimento da falta cometida pelo profissional.
O ilustre magistrado LUIZ EDUARDO GUNTHER é o principal defensor do cabimento dos honorários advocatícios, contratuais e sucumbenciais, na Justiça do Trabalho. A título exemplificativo trago decisão de sua relatoria, verbis:
"VÍNCULO DE EMPREGO DECLARADO EM JUÍZO – CABIMENTO DA MULTA DO ART. 477-CLT – "A controvérsia em torno do liame empregatício não afasta o direito do obreiro à multa prevista no artigo 477, parágrafo 8º, da CLT em valor equivalente ao salário, ausente qualquer restrição à penalidade atrelada ao reconhecimento judicial do vínculo de emprego. Aplicável, ainda, o art. 389 do novo código civil: " não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado", assegurando, da forma mais ampla possível, a reparação." (TRT 9ª R. – Proc. 13322-2001-015-09-00-8 – (27793-2003) – Rel. Juiz Luiz Eduardo Gunther – DJPR 05.12.2003).
Paralelamente, são admitidos, de forma cumulativa, a condenação em honorários advocatícios sucumbenciais, estes já sedimentados em todas as esferas do Poder Judiciário, os quais encontram residência legal no artigo 20 do Digesto Processual Comum, que assim vaticina:
"A sentença condenará o vencido a pagar ao vencedor as despesas que antecipou e os honorários advocatícios. Essa verba honorária será devida, também, nos casos em que o advogado funcionar em causa própria.
§ 1º. O juiz, ao decidir qualquer incidente ou recurso, condenará nas despesas o vencido.
§ 2º. As despesas abrangem não só as custas dos atos do processo, como também a indenização de viagem, diária de testemunhas e remuneração do assistente técnico.
§ 3º. Os honorários serão fixados entre o mínimo de 10% (dez por cento) e o máximo de 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação, atendidos:
a) o grau de zelo do profissional;
b) o lugar de prestação do serviço;
c) a natureza e importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.
§ 4º. Nas causas de pequeno valor, nas de valor inestimável, naquelas em que não houver condenação ou for vencida a Fazenda Pública, e nas execuções embargadas ou não, os honorários serão fixados consoante apreciação eqüitativa do juiz, atendidas as normas das alíneas "a", "b" e "c" do parágrafo anterior.
§ 5º. Nas ações de indenização por ato ilícito contra pessoa, o valor da condenação será a soma das prestações vencidas com o capital necessário a produzir a renda correspondente às prestações vincendas (artigo 602), podendo estas ser pagas, também mensalmente, na forma do § 2º do referido artigo 602, inclusive em consignação na folha de pagamento do devedor.".
Para elucidação dos parâmetros de fixação da verba honorária, colho do escólio nascido da pena genial do Desembargador e Professor Doutor da Universidade de São Paulo, JOSÉ ROBERTO DOS SANTOS BEDAQUE, ipsis litteris:
"Interpretação literal e isolada do positivo leva à conclusão equivocada de que as despesas e os honorários estão sempre relacionados à sucumbência. Essa regra, todavia, é mera aplicação do princípio da causalidade, segundo o qual responde por tais verbas aquele que indevidamente deu causa ao processo.
Na grande maioria dos casos, existe relação direta entre esse ônus e a sucumbência. Quem normalmente torna necessário o processo é o vencido, seja ele autor ou réu. Caso a tutela jurisdicional seja concedida a quem formulou o pedido, significa que o réu resistiu indevidamente à atuação espontânea da regra de direito material. Improcedente a demanda ou extinto o processo sem julgamento de mérito, pode-se afirmar, em princípio, que o autor movimentou injustificadamente a máquina judiciária." (Código de Processo Civil Interpretado, Coordenador Antonio Carlos Marcato, Atlas, 2004, pág. 103).
O artigo 21 do Código de Processo Civil dita regra quanto aos critérios para fixação e distribuição dos honorários advocatícios. Veja-se o que diz o citado dispositivo:
"Se cada litigante for em parte vencedor e vencido, serão recíproca e proporcionalmente distribuídos e compensados entre eles os honorários e as despesas.
Parágrafo único. Se um litigante decair de parte mínima do pedido, o outro responderá, por inteiro, pelas despesas e honorários.".
De notória aplicabilidade no processo comum, o regramento citado, com mais razão deverá ser invocado nas lides trabalhistas. Se no processo civil, onde grande parte dos processos contém um único ou poucos pedidos, a norma é constantemente utilizada, com mais razão deverá ser no processo trabalhista, uma vez que, na esmagadora maioria dos casos, os processos na Justiça do Trabalho contém muitos pedidos, os quais, em vários casos, são acolhidos em parte, significando dizer que tanto o autor quanto o réu serão reciprocamente sucumbentes, cada qual em parte da demanda na qual sagrou-se perdedor.
Nestas hipóteses, deverá o juiz fixar os honorários advocatícios de forma proporcional, repartindo-os de forma igualitária ao êxito individual na demanda, proporcional ao ônus da sucumbência. Por exemplo, se o autor fez 10 pedidos e teve acolhidos 6, significa dizer que saiu vencido em 40%, ao mesmo passo que o demandado perdeu 60% do montante em discussão. Com esses parâmetros objetivos, deverão ser fixados os honorários.
Interessante pontuar que a norma legal também prevê a possibilidade de compensação dos honorários proporcionalmente fixados à cada parte, isto é, no exemplo citado no parágrafo supra, a verba honorária será fixada em favor do autor, considerando o percentual de acolhimento dos pedidos de 20%, obtido pela diferença dos 60% de êxito com os 40% de ônus. Ideal que o magistrado fixe o valor em quantidade monetária, para facilitar a liquidação da decisão e atualização do débito.
O parágrafo único, também, é de larga aplicabilidade no processo do trabalho, vez que em grande parte dos casos um dos litigantes fica vencido em parte mínima da demanda, de forma que deverá o sucumbente na maior parte, ser condenado na integralidade da verba honorária à parte vencedora.
Penso que, valendo-se da norma ora estudada e das disposições do artigo 368 do Código Civil inerente à compensação, poder-se-á ser invocada por analogia a possibilidade de compensação quanto aos honorários contratuais, nas hipóteses de acolhimento parcial dos pedidos.
Fixada esta primeira premissa quanto ao cabimento em qualquer condenação judicial da indenização por perdas e danos quanto aos honorários contratuais (norma de direito material) e, cumulativamente, do montante dos honorários sucumbenciais (norma processual), passo a estudar sua incidência no processo do trabalho, notadamente após a publicação da Emenda Constitucional nº 45 de 2004.
O tema em testilha sempre gerou inúmeras controvérsias na seara trabalhista. Muitos defendiam o seu cabimento, com aplicabilidade subsidiária do Código de Processo Civil (artigo 20). No entanto, a corrente majoritária, que após foi pacificada no âmbito do Tribunal Superior do Trabalho (Súmulas 219 e 329 do TST e OJ 305 da SDI-1), era taxativa em dizer que somente caberia condenação da parte sucumbente em verba honorária quando o empregado estivesse sob os auspícios da justiça gratuita e que também viesse à juízo com assistência de seu sindicato da categoria. O ponto nodal que amparava este posicionamento era a permanência da permissão do jus postulandi na Justiça Especializada. Este entendimento permaneceu quase unânime por vários anos. Este autor também aplicava os verbetes citados.
Entrementes, estou convencido que com a promulgação da Emenda Constitucional nº 45 de 2004 o tema deve ser repensado pela doutrina e jurisprudência laboral. Digo isso, pois com a competência da Justiça do Trabalho sensívelmente ampliada para o julgamento das lides relacionadas à relação de trabalho (inciso I do artigo 114 da CF/88), não mais restrita à relação de emprego, os motivos embasadores do antigo posicionamento deixam de existir, senão vejamos:
O artigo 791 da CLT, que prevê a possibilidade do jus postulandi, vaticina que: "Os empregados e os empregadores poderão reclamar pessoalmente perante a Justiça do Trabalho e acompanhar as suas reclamações até o final.".
Veja-se que o dispositivo, em harmonia com o antigo texto constitucional, prevê a possibilidade dos empregados e empregadores litigarem sem a necessidade de representação por advogado. É notório que esta faculdade está restrita ao campo da relação de emprego, não sendo franqueada às lides vincadas em relação de trabalho lato sensu.
Contudo, também é fato que nos dias hodiernos, cada vez mais, as reclamações vem sendo patrocinadas por advogado – indispensável à administração da justiça (artigo 133 da CF/88) -, fruto principalmente do aumento da complexidade das ações cabíveis na seara laboral e da chamada "processualização" do procedimento laboral, entre outras tantas questões. Admitir formalmente o maior acesso do jurisdicionado à Justiça Especializada com amparo no jus postulandi e ao mesmo tempo não lhe dar condições técnicas de litigar em condições de igualdade com a parte ex adversa, patrocinada por advogado, é materialmente muito mais grave que exigir-lhe o patrocínio de advogado para ingressar com a ação, que em condições de pobreza jurídica, poderá ser-lhe ofertado pelo sindicato da categoria, escritórios modelos das universidades e até pela Defensoria Pública, esta instituição notoriamente fortalecida e sedimentada pela mesma emenda constitucional em estudo.
É fechar os olhos para a realidade admitir o cabimento na Justiça do Trabalho das ações cautelares, nominadas e inominadas, da tutela antecipada, da execução provisória, da tutela inibitória, da ação civil pública, do mandado de segurança, habeas corpus e habeas data (inciso IV do artigo 114 da CF/88), entre tantos outros institutos jurídicos, sem pensar no patrocínio técnico à parte litigante. Que o processo do trabalho deve estar aberto a incidência de todas estas normas, não há dúvida. O que não se pode admitir é oferecer a faculdade de utilização dos remédios jurídicos adrede elencados à parte que não tem o mínimo conhecimento técnico, quiçá num país de analfabetos e miseráveis.
O mestre peninsular GIUSEPPE CHIOVENDA já dizia que:
"A necessidade de servir-se do processo para obter razão não pode reverter em dano a quem tem razão, pois, a administração da justiça faltaria ao seu objetivo e a própria seriedade dessa função do Estado estaria comprometida se o mecanismo organizado para o fim de atuar a lei tivesse de operar com prejuízo de quem tem razão." (Instituições de Direito Processual Civil, Editora Saraiva, vol. 1, p. 159)
Reafirmo que com a edição da Emenda Constitucional nº 45/2004 tal situação se agravou mais ainda: primeiro pelo fato do jus postulandi só ser legalmente facultado aos empregados e empregadores, deixando fora deste permissivo os trabalhadores não-subordinados, imensa maioria composta por informais, que nada obstante sejam mais precarizados que os empregados formais, não tem acesso à faculdade de litigar sem patrocínio de advogado. Friso que pesquisas abalizadas mostram que apenas 30% da população economicamente ativa no Brasil tem emprego formalizado e protegido pela CLT. Não basta apenas franquear as portas do judiciário para à população, deve o Estado fornecer meios materiais para que o jurisdicionado tenha acesso à ordem jurídica justa, neste particular parafraseando o emérito processualista da Universidade de São Paulo KAZUO WATANABE.
Um segundo fato que merece destaque é que inúmeras contradições processuais poderão surgir fruto da nova competência, tal como na hipótese do trabalhador litigar sem patrocínio de advogado, vindicando como pedido principal o reconhecimento da relação de emprego e seus consectários e, sucessivamente, o reconhecimento da prestação autônoma dos serviços, com recebimento do preço avençado. Pergunta-se: com o acolhimento do pedido subsidiário, seria permitido o jus postulandi? Se a resposta for a resposta afirmativa, em conseqüência, seria devido honorários advocatícios ao litigante não-advogado?; ou por outro lado, se não for permitido o jus postulandi nesta hipótese, e a parte for patrocinada por advogado, não se condenará em honorários, aplicando-se os verbetes do TST? os quais, frisa-se, foram sempre sustentados com amparo no permissivo do jus postulandi...
Nota-se que inúmeras controvérsias poderão surgir com a ampliação da competência da Justiça do Trabalho em razão da redação da Emenda Constitucional nº 45 de 2004. Por isso, entendo que o panorama foi modificado, passando a ser plenamente cabível a condenação em verba honorária na seara laboral, tanto os honorários contratuais, quanto os sucumbenciais, mesmo nas lides envolvendo relação de emprego, desde que o litigante esteja sendo patrocinado por advogado legalmente constituído.
O que estou a defender não é o fim do jus postulandi, este já declarado constitucional pelo e. STF, mas sim a sua aplicação excepcional, somente nas lides genuinamente entre empregados e empregadores e, mesmo nestas hipóteses, se os litigantes quiserem valer-se do patrocínio profissional do advogado, poderão fazê-lo com a condenação da verba honorária da parte sucumbente. Se, por outro lado, o empregado ou empregador, litigar sem patrocínio técnico, não haverá condenação honorária, salvo se aqueles forem advogados e estiverem litigando em causa própria (artigo 20, caput, do CPC).
Um fato social também merece ser lembrado. A globalização que avulta seus tentáculos sobre todos os ramos da economia nacional, vem incentivando, de forma indireta, a inadimplência dos haveres dos trabalhadores (verba de cunho alimentar – artigo 100 da CF/88), pois é muito mais fácil deixar de pagar a verba e somente após vários anos de tramitação processual pagar o mesmo valor, apenas atualizado, enquanto àquele montante que deixou de ser entregue ao trabalhador foi multiplicado no mercado financeiro. Isso quando não existe acordo, após longos anos, dando quitação de apenas parte dos direitos lesados. Por fim, o inadimplente ainda tem a benevolência do Poder Judiciário Laboral que sequer o condena em honorários advocatícios, sob o manto do duvidoso argumento da possibilidade de litigância sem advogado, rogata maxima venia.
O litigante que procura o Poder Judiciário como último refúgio para defesa de seus direitos, vê, após longos anos, o seu direito ser sequer retribuído matematicamente, pois do montante que teria direito a receber terá que retirar parte para pagamento de seu advogado. Neste particular encaixa como uma luva à mão as palavras do célebre Professor espanhol JESÚS GONZÁLES PÉREZ, verbis:
"A Justa paz da comunidade só é possível na medida em que o Estado é capaz de criar instrumentos adequados e eficazes para satisfazer as pretensões que a ele se formulam. Pois se os anseios de justiça que todo homem carrega no mais íntimo de seu ser não encontram satisfação nos meios pacíficos instaurados pelo Estado, por mais forte e brutal que seja a máquina repressiva, eles transbordarão para uma busca desesperada de justiça." (El derecho a la tutela jurisdicional, 2ª edição, Civitas, Madri, 1989, pág. 21).
Em arremate, trago outro detalhe técnico, que vem reforçar o posicionamento que aqui estou a defender, qual seja a possibilidade de condenação de honorários na Justiça do Trabalho, em face da sucumbência da parte vencida, em todas as hipóteses em que houver atuação profissional de advogado.
Os dispositivos da Lei nº 5.584/70, referentes à assistência jurídica a ser prestada pelo sindicato aos representados e que amparava a condenação em honorários advocatícios, foram revogados pela Lei nº 10.288/01 que modificou a redação do artigo 789 da CLT, acrescentando-lhe o § 10, que disciplinou matéria idêntica a da Lei nº 5.584/70, revogando seus dispositivos por ser mais moderna e tratar da mesma matéria específica (§ 1º do artigo 2º da LICC).
Posteriormente, esta norma celetista foi novamente modificada pela Lei nº 10.537/2002, que suprimiu o § 10, não mais subsistindo hodiernamente na norma consolidada qualquer regramento específico à condenação em honorários advocatícios. Não se há falar em nova vida aos dispositivos da Lei nº 5.584/70, vez que não é permitido de forma tácita o fenômeno da repristinação em nosso ordenamento.
Por razões legais (artigo 769 da CLT), deve o intérprete se socorrer do processo comum, Lei nº 1.060/50, que trata pormenorizadamente da matéria, e não faz qualquer exigência de assistência por sindicato para o recebimento da verba honorária. Logo, em todas as hipóteses em que houver patrocínio profissional na Justiça do Trabalho deve ser aplicada a Lei nº 1.060/50. De igual forma, a legislação material civil será invocada (artigo 8º da CLT) para subsidiar a condenação no ressarcimento dos honorários contratuais, cumulativamente, desde que haja pedido quanto a estes.
Timidamente, a jurisprudência vêem encampando este raciocínio:
"HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – No processo do trabalho são devidos apenas com base, atualmente, na Lei nº 1.060-50, na medida em que a Lei nº 10.537-02 revogou o artigo 14 da Lei nº 5.584-70. Assim, quando o trabalhador ou quem o representa, mesmo de forma sintética, declara sua dificuldade econômica para demandar, e tal assertiva não é desconstituída, conforme autoriza a Lei nº 7.510-86, que alterou a de nº 1.060-50, são devidos honorários advocatícios, na base de 15% sobre o montante da condenação." (TRT 9ª R. – Proc. 00404-2003-069-09-00-6 – (04754-2004) – Rel. Juiz Luiz Eduardo Gunther – J. 12.03.2004).
Nada obstante todos os argumentos eriçados neste trabalho, parece-me que o c. Tribunal Superior do Trabalho não irá mudar significativamente seu antigo posicionamento, pois, logo após a vigência da nova emenda, editou a Resolução nº 126, de 16 de fevereiro de 2005, tentando uniformizar o procedimento em face da ampliação da competência, que em seu artigo 5º adverte: "Exceto nas lides decorrentes da relação de emprego, os honorários advocatícios são devidos pela mera sucumbência.".
A possibilidade de admissão na Justiça Especializada da condenação em honorários advocatícios sucumbenciais nas lides alheias à relação de emprego já é uma demonstração de oxigenação do posicionamento do c. TST, entretanto ainda tímida em relação à construção doutrinária que estou a defender.
Logrando êxitos a novel posição do Tribunal Superior Laboral, que demonstrou sinais de modernização, ouso divergir da orientação dada pela Resolução adrede destacada, para caminhar alguns passos à frente. Neste diapasão, faço minhas as palavras do processualista italiano FRANCESCO CARNELUTTI, verbo ad verbum:
"As incertezas e contrastes da jurisprudência são como poros através dos quais o Direito respira a Justiça. E, quando, pelo fetichismo da uniformidade, os juízes descansam nas soluções feitas, e o conjunto de máximas adquire na prática o valor de um código desmedido, cerra-se a via normal de renovação do Direito." (Apud João de Lima Teixeira Filho, in "Instituições de Direito do Trabalho", vol. 1, 22ª edição, LTr, 2005, pág. 161).
Diante de todo o arrazoado construído alhures, porém necessário à elucidação da controvérsia, firmo posicionamento no sentido do cabimento na Justiça do Trabalho de condenação em honorários advocatícios, tanto os contratuais (ressarcimento ao lesado), quanto os sucumbenciais (destinados ao advogado), seja a relação questionada de cunho empregatício, nos moldes da CLT, ou da relação de trabalho lato sensu, protegida pela legislação ordinária, posição que melhor se coaduna com o princípio da igualdade, regendo de forma uniforme o assunto para todos os jurisdicionados da seara laboral.
Os requisitos necessários ao deferimento dos pedidos neste particular são: quanto aos honorários contratuais, a mera demonstração do prejuízo, por intermédio de cópia do contrato particular de honorários advocatícios celebrado, este com a fixação dentro dos limites impostos pela OAB; quanto aos honorários sucumbenciais, a mera sucumbência da parte vencida, aplicando-se o princípio da causalidade em sua fixação, não sendo necessário sequer pedido específico neste sentido, vez que a condenação com fundamento na norma processual se dá de ofício pelo magistrado prolator da decisão. Os honorários processuais e as despesas do processo são considerados pedidos implícitos na petição inicial.
Alguns poderiam objetar que com a aceitação da condenação em honorários advocatícios na seara laboral, esta perderia uma de suas principais qualidades, a gratuidade. Os honorários na Justiça do Trabalho passaria a ser mais um ônus às partes, na maioria pobres juridicamente, que socorrem-se do Poder Judiciário para receber verbas de natureza alimentar. Não desconheço que esta faceta seja uma das conseqüências da tese que estou a defender, contudo não se pode apenas com essa visão míope tentar enxergar à inovação.
A condenação em honorários advocatícios sempre será um ônus da parte vencida na demanda. Esta é quem deve ser sobrecarregada com o custo de um processo que seria desnecessário caso cumpri-se a obrigação espontaneamente. Ora, aqueles que buscam o Poder Judiciário para pleitear direitos realmente devidos não sofrerão qualquer acréscimo no custo do processo, pelo contrário, terão ressarcimento, tanto pessoal quanto de seu advogado, dos gastos necessários à movimentação da máquina judiciária, com a percepção dos valores dos honorários.
Na liça diária é comum depararmos com empregadores que não quitam os valores rescisórios dos empregados no ato da rescisão, aguardando o ajuizamento da ação trabalhista, para vir à juízo propor acordo judicial pelo valor discriminado no TRCT. Constantemente essa situação ocorre. E assim o é pelo fato de que o empregador não terá qualquer ônus processual em somente quitar a dívida em audiência, é isento da condenação honorários, ainda assim será beneficiado com a eficácia liberatória geral dos acordos trabalhistas.
De igual forma, os falsos empregados que ajuízam ações sem qualquer fundamento fático na expectativa da ocorrência da revelia ou da insuficiência de provas do suposto empregador para sagrar-se vencedor em uma demanda sem qualquer fundamento. Na pior das hipóteses, terão suas reclamatórias julgadas improcedentes, mas não terão qualquer custo ou perda patrimonial para a aventura jurídica que perpetraram.
Em ambas as situações, a parte litigante que movimentou o aparelho estatal de resolução de conflitos sem fundamento, deverá arcar com os ônus da verba honorária, sem prejuízo da condenação em litigância de má-fé.
Ressalto, mais uma vez, que os honorários contratuais (perdas e danos) é integralmente encampado pelo detentor do direito material, para fazer frente aos prejuízos que experimentou com a contratação do advogado. De outro norte, os honorários sucumbenciais serão destinados ao advogado que patrocinou a causa.
É certo que os honorários sucumbenciais serão fixados em desfavor da parte sucumbente, seja ela autora ou ré, mediante simples ocorrência da sucumbência. Entrementes, a mesma sistemática não poderá ser aplicada aos honorários contratuais, pois estes demandam demonstração da extensão do prejuízo, o que não se admite em sede contestatória, conforme nos ensina a melhor técnica processual.
Na verdade, tecnicamente, deverá o réu apresentar reconvenção ao autor da ação principal, vindicando pela reposição dos prejuízos causados pela contratação de advogado para elaboração da defesa, desde que, é lógico, o requerido demonstre que foi injustamente demandado perante o Poder Judiciário (sucumbência do autor – rejeição dos pedidos ou extinção do processo) e, concomitantemente, traga com a reconvenção cópia do contrato de honorários convencionados com seu procurador e a prova do pagamento dos honorários estabelecidos.
Para arrematar, consigno que a concessão dos benefícios já justiça gratuita, vincada na Lei nº 1.060/50, exonera o beneficiário do pagamento dos honorários sucumbenciais, caso seja vencido na demanda, enquanto durar a situação de miserabilidade jurídica (inciso V do artigo 3º). Entrementes, não o exonerará da quitação dos honorários contratuais, estes provenientes do Código Civil, alheios ao alcance da isenção da Lei nº 1.060/50.
Em linhas gerais, é o que penso sobre o assunto.