I – Conceituação e “evolução” do instituto da alienação fiduciária em garantia.
Antes de adentrarmos diretamente ao tema proposto, importante tecer brevíssimos comentários acerca da “evolução” legislativa do instituto da alienação fiduciária em garantia, visto que a compreensão da questão posta passará, necessariamente, pela observância da teoria do diálogo das fontes[1].
A alienação fiduciária em garantia foi primitivamente introduzida no ordenamento jurídico nacional pela Lei nº 4.728/65 onde, por meio do seu artigo 66, dispunha que “nas obrigações garantidas por alienação fiduciária de bem móvel, o credor tem o domínio da coisa alienada, até a liquidação da dívida garantida”.
A lei em questão, que veio a disciplinar o mercado de capitais e estabelecer medidas para o seu desenvolvimento, teve seu reproduzido artigo 66 alterado pelo Decreto-Lei nº 911/1969[2] que, além de dar uma definição mais completa ao instituto em comento, veio a estabelecer as regras e procedimentos para a efetivação e instrumentalização da alienação fiduciária em garantia sobre bens móveis.
Do citado Decreto-Lei pode-se extrair a seguinte definição dada ao instituto:
"Art. 66. A alienação fiduciária em garantia transfere ao credor o domínio resolúvel e a posse indireta da coisa móvel alienada, independentemente da tradição efetiva do bem, tornando-se o alienante ou devedor em possuidor direto e depositário com tôdas as responsabilidades e encargos que lhe incumbem de acordo com a lei civil e penal”.
Tal Decreto-Lei, juntamente com o Código Civil (artigos 1361 a 1368-B), a propósito, constituem-se base legal para a larga aplicação do instituto da alienação fiduciária em garantia de veículos, que, para fins contratuais, são considerados bens infungíveis, em vista da única numeração dos chassis que carregam.
Diante da necessidade de extensão da aplicabilidade do instituto da alienação fiduciária em garantia para a aquisição de bens imóveis, sobretudo de modo a influenciar políticas governamentais de incentivo à moradia, foi promulgada a Lei nº 9.514/97, que veio a dispor sobre o Sistema de Financiamento Imobiliário e conceituou o instituto da seguinte forma:
“Art. 22. A alienação fiduciária regulada por esta Lei é o negócio jurídico pelo qual o devedor, ou fiduciante, com o escopo de garantia, contrata a transferência ao credor, ou fiduciário, da propriedade resolúvel de coisa imóvel”.
Destaca-se aqui, desde já, que à despeito da alienação fiduciária em garantia ser inicialmente admitida apenas como garantia de operações de financiamento imobiliário, esta passou também a ser utilizada para garantia de obrigações em geral, de acordo com a Lei nº 10.931/04:
“Art. 51. Sem prejuízo das disposições do Código Civil, as obrigações em geral também poderão ser garantidas, inclusive por terceiros, por cessão fiduciária de direitos creditórios decorrentes de contratos de alienação de imóveis, por caução de direitos creditórios ou aquisitivos decorrentes de contratos de venda ou promessa de venda de imóveis e por alienação fiduciária de coisa imóvel”.
Já nos termos do atual Código Civil, como definição, extrai-se que considera-se fiduciária a propriedade resolúvel de coisa móvel infungível que o devedor, com escopo de garantia, transfere ao credor (artigo 1.361).
Nesse rumo, fazendo-se a interação necessária entre as normas citadas, podemos definir a alienação fiduciária em garantia como o instituto jurídico, onde, através de um contrato, o devedor-fiduciante, com a finalidade de garantir o adimplemento de uma determinada obrigação, transfere a propriedade de uma coisa ou a titularidade de um direito ao credor-fiduciário, sendo que este, uma vez adimplida a obrigação, fica obrigado à retransmitir a propriedade ou a titularidade do direito ao devedor-fiduciante.
Especificamente sobre imóveis, independente da tradição efetiva do bem, uma vez registrado o contrato de alienação fiduciária à matrícula do imóvel dado em garantia, o credor-fiduciário passa a ter a propriedade resolúvel e a posse indireta do bem, mantendo-se, porém, o devedor-fiduciante com a posse direta do bem com todos os ônus e responsabilidades que seguem o depositário, de acordo com a lei civil e penal.
Conceituada a alienação fiduciária em garantia, com a integração das leis em comento, de rigor esclarecer que o Código Civil possui caráter subsidiário em relação à tipologia do instituto, aplicando-se seus comandos normativos apenas naquilo que não incompatibilizar com a legislação especial, a rigor do seu artigo 1.368-A:
“Art. 1.368-A. As demais espécies de propriedade fiduciária ou de titularidade fiduciária submetem-se à disciplina específica das respectivas leis especiais, somente se aplicando as disposições deste Código naquilo que não for incompatível com a legislação especial”.
Demonstrada a “evolução” legislativa do instituto, bem como uma definição calcada na integração das normas, passamos a abordar o escopo do presente artigo, sem ter a pretensão de esgotar o tema, contudo.
II – Da alienação fiduciária de bens imóveis em garantia. Linhas gerais
Em linhas gerais, conforme explanado no tópico anterior, extrai-se da Lei nº 9.514/97 que na alienação fiduciária o devedor-fiduciante, com o escopo de garantia, transfere ao credor-fiduciário, mediante contrato, a propriedade resolúvel de coisa imóvel[3].
Antes privativa das instituições financeiras e demais entidades que operam o Sistema de Financiamento Imobiliário, com o advento da Lei nº 11.481/2007 foi introduzido o § 1º ao artigo 22 da Lei nº 9.514/97, de forma a autorizar a utilização dessa modalidade de garantia por qualquer pessoa física e jurídica, dispondo, ademais, que não apenas a propriedade plena poderá ser alienada, mas outros institutos e direitos que não são objeto deste artigo[4].
Será a propriedade fiduciária de bem imóvel constituída quando do registro do contrato que a institui, público ou particular, junto à matrícula do imóvel dado em garantia, no Cartório de Registro de Imóveis[5].
Adimplindo-se a totalidade da dívida pelo devedor-fiduciante, restará a propriedade fiduciária do imóvel resolvida, sendo que ao credor-fiduciário competirá fornecer o respectivo termo de quitação ao devedor-fiduciante, para que este providencie sua averbação junto à matricula do imóvel.
Vencida e não paga a dívida, constituído em mora o devedor-fiduciante, não purgada a mora e sendo recolhido o respectivo Imposto de Transmissão de Bens Imóveis, consolidar-se-á a propriedade em favor do credor-fiduciário[6], por meio da averbação da consolidação junto à matrícula do bem imóvel.
Purgada a mora, convalescerá o contrato que instituiu a alienação, com todos os seus efeitos jurídicos, nos termos do §5º, do artigo 26 da Lei nº 9.514/97.
Na hipótese da mora não ser purgada e a propriedade restar consolidada à favor do credor-fiduciário, promoverá este o público leilão para alienação do bem. Se, neste primeiro leilão, o maior lance ofertado for inferior ao valor atribuído ao imóvel, será realizado novo leilão nos quinze dias seguintes. Nesse segundo leilão será aceito o maior lance oferecido, desde que igual ou superior ao valor da dívida, das despesas, dos prêmios de seguro, dos encargos legais, inclusive tributos, e das contribuições condominiais (Art. 27, §s 1º e 2º, da Lei nº 9.514/97).
Contudo, se neste segundo leilão o maior lance ofertado não for igual ou superior ao valor da dívida, dispõe o parágrafo 5º do mesmo artigo 27 que considerar-se-á extinta a dívida:
“§ 5º Se, no segundo leilão, o maior lance oferecido não for igual ou superior ao valor referido no § 2º, considerar-se-á extinta a dívida e exonerado o credor da obrigação de que trata o § 4º”.
Nesse exato ponto reside a questão posta, qual seja: tal dispositivo se aplica, de forma indistinta, às operações de crédito em geral tal qual se aplica às operações do Sistema Financeiro de Habitação?
III – (In)Aplicabilidade do §5º, do artigo 27 da Lei nº 9.514/97 às operações de crédito em geral garantidas por alienação fiduciária de imóveis
Largamente utilizada pelas instituições financeiras como garantia às mais diversas espécies de mútuo, a alienação fiduciária de imóveis traduz-se em maior segurança ao mutuante se comparada a outras espécies de garantia, tal qual a hipoteca.
Isso porque, precipuamente, em caso de inadimplência das parcelas previstas em contrato pelo devedor, “bastará” ao credor, como visto, dar início ao processo de excussão da garantia – imóvel – pela via extrajudicial, que, sabemos, ao menos nesse caso se mostra muito mais célere que a judicial.
Ademais, como na alienação fiduciária a propriedade, mesmo que resolúvel, é transferida ao credor-fiduciário, o bem imóvel deixa de compor o patrimônio do devedor-fiduciante, de modo que o bem será excutido sem a concorrência de eventuais outros credores.
Por fim, e não menos importante, menciona-se o fato de que o crédito com garantia fiduciária não se submeterá aos efeitos da recuperação judicial, prevalecendo os direitos de propriedade sobre a coisa, in casu, imóvel. É o que dispõe, de forma literal, o §3º, do art. 49, da Lei nº 11.101/2005:
“Art. 49. Estão sujeitos à recuperação judicial todos os créditos existentes na data do pedido, ainda que não vencidos.
§ 3º Tratando-se de credor titular da posição de proprietário fiduciário de bens móveis ou imóveis, de arrendador mercantil, de proprietário ou promitente vendedor de imóvel cujos respectivos contratos contenham cláusula de irrevogabilidade ou irretratabilidade, inclusive em incorporações imobiliárias, ou de proprietário em contrato de venda com reserva de domínio, seu crédito não se submeterá aos efeitos da recuperação judicial e prevalecerão os direitos de propriedade sobre a coisa e as condições contratuais, observada a legislação respectiva, não se permitindo, contudo, durante o prazo de suspensão a que se refere o § 4º do art. 6o desta Lei, a venda ou a retirada do estabelecimento do devedor dos bens de capital essenciais a sua atividade empresarial”.
Aliás, créditos com garantia fiduciária não sofrem os efeitos da recuperação judicial independentemente de o bem dado em garantia ter origem no patrimônio da empresa recuperanda ou no de outra pessoa, conforme já se posicionou o STJ (REsp 1.549.529).
Vê-se, portanto, que tal medida traz considerável segurança para o credor no que diz respeito à sua expectativa de recebimento do que lhe é devido.
Mas, à despeito da segurança que a utilização do instituto entrega ao credor, é preciso sopesar se sobrevindo inadimplemento e chegando a termo o procedimento extrajudicial de excussão do imóvel sem a arrematação do imóvel por valor igual ou superior ao da dívida[7], restará esta extinta à teor do §5º, do art. 27, da Lei nº 9.514/97 que reputamos salutar destacar:
“Art. 27. Uma vez consolidada a propriedade em seu nome, o fiduciário, no prazo de trinta dias, contados da data do registro de que trata o § 7º do artigo anterior, promoverá público leilão para a alienação do imóvel.
§ 5º Se, no segundo leilão, o maior lance oferecido não for igual ou superior ao valor referido no § 2º, considerar-se-á extinta a dívida e exonerado o credor da obrigação de que trata o § 4º”.
Da leitura literal da norma, extrai-se, com certa facilidade, que se no 2º leilão o maior lance oferecido não for suficiente a satisfazer o valor da dívida, esta considerar-se-á extinta. Ou seja, independentemente do valor atualizado da dívida ante o valor recebido através da excussão do bem, esta será extinta, em todos os seus termos, não remanescendo mais quaisquer ônus e obrigações ao devedor-fiduciante, a não ser a entrega da posse direta do imóvel.
Significa dizer, de forma hipotética e numa análise puramente literal da norma, que se uma dívida inadimplida decorrente de um contrato bancário atingisse R$ 1.000.000,00 e o imóvel alienado em garantia fiduciária dessa obrigação fosse arrematado ou mesmo adjudicado por R$ 800.000,00 a dívida seria considerada extinta, liberando-se o devedor.
Contudo, esta conclusão, além de não ser a mais adequada às operações de crédito garantidas por alienação fiduciária de imóveis, à luz da teoria do diálogo das fontes, passou a ser, recentemente, contrária à lei, visto a publicação da Lei nº 13.476/2017, ocorrida no Diário Oficial da União em 29.08.2017, conforme explicaremos.
Em 2014, por meio da sanção presidencial da Lei nº 13.043/2014, o legislador pátrio deu nova redação ao art. 1.367 do Código Civil que passou o dispor o seguinte:
Art. 1.367. A propriedade fiduciária em garantia de bens móveis ou imóveis sujeita-se às disposições do Capítulo I do Título X do Livro III da Parte Especial deste Código e, no que for específico, à legislação especial pertinente, não se equiparando, para quaisquer efeitos, à propriedade plena de que trata o art. 1.231. (Redação dada pela Lei nº 13.043, de 2014)
O Capítulo I, do Título X do Livro III da Parte Especial do Código Civil, que até então dispunha “apenas” acerca do penhor, da hipoteca e da anticrese, passou então a ter seus comandos normativos aplicados à propriedade fiduciária em garantia de bens móveis ou imóveis.
Com efeito, a questão posta estaria então resolvida pela letra do art. 1.430 do Código Civil:
Art. 1.430. Quando, excutido o penhor, ou executada a hipoteca, o produto não bastar para pagamento da dívida e despesas judiciais, continuará o devedor obrigado pessoalmente pelo restante.
Desse modo, se o produto da arrematação ou da adjudicação do imóvel não bastasse para pagamento da dívida, poderia então o credor-fiduciário perseguir o saldo residual por meio das ações judiciais pertinentes.
Contudo, esta tentativa não foi suficiente para arrefecer os debates, vez que, conforme já abordado neste artigo, o Código Civil possui caráter subsidiário em relação ao instituto em comento – à teor do art. 1368-A do estatuto civilista -, de modo que o comando do transcrito art. 1.430 não poderia se sobrepor à dicção do §5º, do art. 27, da Lei nº 9.514/97, por ser esta, lei especial.
Pontua-se, aliás, que antes mesmo da alteração legislativa analisada, poder-se-ia analisar a problemática sob a ótica do instituto do mútuo, regulado pelo Código Civil, já que a alienação fiduciária de imóvel em garantia é, em regra, constituída através de um contrato acessório ao contrato de mútuo.
Deste modo, se não fosse pela questão da subsidiariedade abordada, o art. 586 do Código Civil resolveria a celeuma:
Art. 586. O mútuo é o empréstimo de coisas fungíveis. O mutuário é obrigado a restituir ao mutuante o que dele recebeu em coisa do mesmo gênero, qualidade e quantidade.
Vê-se, assim, que a despeito do esforço legislativo a questão não foi totalmente solucionada, podendo-se observar decisões conflitantes emanadas pelos nossos tribunais, ora aplicando o §5º, do art. 27, da Lei nº 9.514/97 aos contratos de mútuo, ora avalizando a persecução do valor residual pelo credor-fiduciário.
Ocorre que a Lei nº 13.476, de 28 de agosto de 2017 veio colocar uma pá de cal na celeuma, estatuindo que:
Art. 9º Se, após a excussão das garantias constituídas no instrumento de abertura de limite de crédito, o produto resultante não bastar para quitação da dívida decorrente das operações financeiras derivadas, acrescida das despesas de cobrança, judicial e extrajudicial, o tomador e os prestadores de garantia pessoal continuarão obrigados pelo saldo devedor remanescente, não se aplicando, quando se tratar de alienação fiduciária de imóvel, o disposto nos §§ 5º e 6º do art. 27 da Lei no 9.514, de 20 de novembro de 1997.
Trata-se de lei especial, aplicável exclusivamente a operações de crédito do sistema financeiro, não se aplicando, contudo, aos financiamentos com alienação fiduciária para aquisição de moradia.
Verifica-se, a rigor, verdadeiro “aperfeiçoamento” do procedimento de realização da garantia, sobretudo quanto à consolidação e ao leilão de imóveis alienados fiduciariamente, ao tornar inaplicável a regra do “perdão da dívida” prevista nos parágrafos 5º e 6º, do artigo 27 da Lei 9.514/1997.
Conclui-se, assim, que em operações decorrentes de mútuo, garantidas pela alienação fiduciária de imóvel, caso a referida garantia venha a ser excutida e o produto obtido, no segundo leilão, não se mostre suficiente para quitar a respectiva dívida, acrescidas das despesas e demais encargos devidos, a dívida não será considerada extinta e o devedor continuará responsável pelo residual, podendo o credor valer-se dos meios judiciais adequados para a busca da satisfação integral de seu crédito.
Notas
[1] Formulação teórica que no Brasil teve como expoente a Professora Titular da Universidade Federal do Rio Grande do Sul, Doutora Cláudia Lima Marques. A ideia de que as leis devem ser aplicadas de forma isolada umas das outras é afastada pela teoria do diálogo das fontes, segundo a qual o ordenamento jurídico deve ser interpretado de forma unitária. Essa teoria foi idealizada na Alemanha pelo jurista Erik Jayme, professor da Universidade de Helderberg.
[2] Decreto-lei nº 911, de 1º de outubro de 1969 - Altera a redação do art. 66, da Lei nº 4.728, de 14 de julho de 1965, estabelece normas de processo sôbre alienação fiduciária e dá outras providências.
[3] Lei nº 9.514/97. “Art. 22 - A alienação fiduciária regulada por esta Lei é o negócio jurídico pelo qual o devedor, ou fiduciante, com o escopo de garantia, contrata a transferência ao credor, ou fiduciário, da propriedade resolúvel de coisa imóvel”.
[4] Lei nº 11.481/2007 - Art. 11. O art. 22 da Lei no 9.514, de 20 de novembro de 1997, passa a vigorar com a seguinte redação:
“Art. 22.............................................................
§ 1º A alienação fiduciária poderá ser contratada por pessoa física ou jurídica, não sendo privativa das entidades que operam no SFI, podendo ter como objeto, além da propriedade plena:
I - bens enfitêuticos, hipótese em que será exigível o pagamento do laudêmio, se houver a consolidação do domínio útil no fiduciário;
II - o direito de uso especial para fins de moradia;
III - o direito real de uso, desde que suscetível de alienação;
IV - a propriedade superficiária.
§ 2º Os direitos de garantia instituídos nas hipóteses dos incisos III e IV do § 1o deste artigo ficam limitados à duração da concessão ou direito de superfície, caso tenham sido transferidos por período determinado.”
[5] Artigo 167, item 35, da Lei nº 6.015/73
[6] Lei nº 9.514/97. “Art. 26 - Vencida e não paga, no todo ou em parte, a dívida e constituído em mora o fiduciante, consolidar-se-á, nos termos deste artigo, a propriedade do imóvel em nome do fiduciário”.
[7] À luz do disposto nos §s 1º e 2º deve-se acrescer ao valor da dívida as despesas, os prêmios de seguro, encargos legais, tributos e contribuições condominiais, se houverem obviamente.