I – O TEMPO NO CUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES E A CULPA
O retardamento na solução de uma obrigação denota a inadimplência.
O devedor, ou credor, constitui-se em mora porque demora em prestar ou em receber. A mora não é um fato jurídico, mas efeito do fato jurídico.
Para Pontes de Miranda(Tratado de direito privado, tomo XXIII, ed. Bookseler, pág. 152), a mora, ou é efeito imediato do fato jurídico, ou do advento do termo, por mínimo que seja, ou da condição ou é efeito da interpelação, ato jurídico stricto sensu.
A mora, compreendendo a do que cometeu o ato ilícito stricto sensu, era a mora em sentido largo, que também compreendia a do esbulhador, a dos créditos de menores, a do devedor que se não encontrava.
Caindo em mora o devedor há de se saber se ainda é útil ao credor a prestação tardia. Se não no é, não se pode pensar em purgação em mora. Mas é preciso apurar-se ainda se é possível.
Já se tinha dos termos do artigo 952 do Código Civil de 1916 que na falta de ajuste e na ausência da disposição especial na lei, de que resulte o termo decorrente da própria natureza da obrigação é esta exigível imediatamente.
Se a obrigação é condicional, somente poderá demandar-se após o implemento da condição, cumprindo ao credor a prova de sua vigência pelo devedor.
Só o fato de haver mora ex re, que não exige a culpa do devedor(H. Siber, Romisches Recht, II, 254 s) bastaria para que não se pudesse falar de culpa como elemento da mora. Pelo simples fato de chegar a data em que se havia de prestar e não se prestou, há mora. No direito clássico, a mora somente podia ser ex persona e não havia duas espécies de mora, a mora ex re e a mora ex persona, mas apenas a mora ex persona ou mediante interpelação.
No direito de Justiniano, a interpellatio era meio de prova da falta e não requisitada mora. A exigência da interpelação, no direito comum, era tirada pelos juristas da L. 32, pr. D, de rebus creditis si certum petetur et de condictione.
Na opinião de Pontes de Miranda(obra citada, pág. 156), a mora ex re não foi criação medieval, mas de Justiniano. Chegou até os sistemas jurídicos de hoje, através do direito comum. Assim expôs que no Código Civil havia duas espécies de mora ex re, nos artigos 397 e 398.
Se o direito romano adotava o princípio da culpa, a unidade de opinião quebrou-se na Idade Média.
Segundo Pontes de Miranda(obra citada, pág. 156), o artigo 963 do Código Civil de 1916, a que no Código Civil de 2002 corresponde o art. 396, foi redigido para que o direito brasileiro tomasse posição; ou a) exigir o elemento da culpa ou b) não o exigir. Adotou-se a segunda atitude, que é a do princípio da imputabilidade, ou da causação, em vez do princípio da culpa. Essa opinião se firmou com P. Oertmann, Ernst Meumann, dentre outros, segundo Pontes de Miranda.
Nas Ordenações Filipinas, Livro IV, Título 53, § 3º, lê-se: “Porém, se a coisa perecesse por caso fortuito, não será obrigado o comodatário a pagar o dano, salvo quando no dito caso fortuito interviesse culpa sua; assim como se pedisse um cavalo emprestado para ir a uma certa romaria, e fosse à guerra, ou saísse aos touros, aonde lhe matassem o cavalo, ou se foi em mora de tornar a coisa emprestada à seu tempo, ou entre as partes foi acordado, que o recebeu a coisa emprestada, ficasse obrigado aos casos fortuitos”.
Atribuiu-se a Carlos de Carvalho(Nota Consolidação, art. 877) ter adotado o princípio da culpa. Mas Carlos de Carvalho admitia a mora sem culpa.
No Código Comercial nenhuma alusão se fez à culpa. A despeito disso J. X. Carvalho de Mendonça(Tratado de direito comercial, VI, livro IV, 362), segundo Pontes de Miranda, mergulhou no direito romano e tirou a regra jurídica que hoje está no artigo 396 do Código Civil, que a “culpa” é elemento da mora do devedor.
Quando a obrigação é a termo, não é lícito ao credor reclamar seu cumprimento antes do respectivo advento, sob pena de ser classificado seu procedimento como ilícito e obrigado a esperar o que faltava para o vencimento.
Tem-se do Código Civil em vigência:
Art. 332. As obrigações condicionais cumprem-se na data do implemento da condição, cabendo ao credor a prova de que deste teve ciência o devedor.
Sabe-se, então, que uma das circunstâncias que acompanham o pagamento, forma de extinção das obrigações, é o tempo. A obrigação deve executar-se de forma oportuna.
Cogita-se na mora do devedor, mais comum, e ainda na mora do credor, que pode determinar o ajuizamento de uma ação de consignação em pagamento, caso ele, o credor, de forma prevista na lei, não queira receber o pagamento.
A mora solvendi é a ausência de pagamento oportuno da parte do devedor. Para sua caracterização concorrem três fatores: exigibilidade imediata da obrigação, inexecução culposa e constituição em mora.
A exigibilidade imediata pressupõe ainda a liquidez e a certeza. Para que se diga em mora, é mister, pois, e antes de tudo, que exista uma dívida, e que esta seja certa: a saber, decorre da obrigação, seja convencional ou não, de uma obrigação determinada.
A certeza não acompanha apenas a obrigação pecuniária ou a de dar, mas está presente ainda na de fazer ou não fazer. Certa é a prestação caracterizada por seus elementos específicos. Liquida quando, além de certeza do débito, está apurado o seu montante ou individualizada a prestação.
O Código Civil de 1916 ao tratar da liquidação das obrigações estatuiu a fluência dos juros moratórios nas obrigações ilíquidas desde a inicial(artigo 1.536, § 2º). Nas obrigações decorrentes de crime, que contém juros compostos, desde o tempo deste(artigo 1.544).
A culpa do devedor é outro elemento essencial para a mora debitoris, segundo Caio Mário da Silva Pereira(Instituições de Direito Civil, volume II).
Não há mora do devedor se não houver fato ou omissão a ele imputável.
II – CONTAGEM E CÁLCULO DOS JUROS DE MORA
Observe-se o artigo 405 do Código Civil atual:
Art. 405. Contam-se os juros de mora desde a citação inicial.
Por sua vez, determina o artigo 406 do Código Civil: .
Quando os juros moratórios não forem convencionados, ou o forem sem taxa estipulada, ou quando provierem de determinação da lei, serão fixados segundo a taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional.
A matéria apresenta várias divergências como se lê do que escreveram Gilberto Canhadas Filho e André Tan Oh(Juros monetários nas demandas judiciais):
“Assim, com fundamento no caput do artigo 406 do CC, combinado com o parágrafo primeiro do artigo 161 do CTN, tornou-se corriqueira a aplicação de juros moratórios à razão de um por cento ao mês.
No entanto, importante ressaltar que o atual Código Civil não fixa os juros de mora em um por cento. Veja-se:
“Quando os juros moratórios não forem convencionados, ou forem sem taxa estipulada, ou quando provierem de determinação da lei, serão fixados segundo a taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional” (grifo nosso).
Portanto, ao contrário do Código Civil de 1916, que fixava os juros de mora em seis por cento ao ano, o atual Código Civil apenas determina que, caso as partes não tenham pactuado uma taxa de juros aplicável, deverá ser fixada a taxa que estiver em vigor para o pagamento de impostos da Fazenda Nacional.
Com a atenta leitura desses dispositivos, surge o questionamento quanto à taxa aplicável para os casos em que não tenha havido estipulação antecedente expressa.
Inúmeros julgados endossam a aplicação de juros moratórios de 1% (um por cento) ao mês, sendo estes fixados pelo artigo 161, §1º, do Código Tributário Nacional, conforme verifica-se:
“[...] CONSOLIDAÇÃO DO MONTANTE DEVIDO Juros de mora Incidência a razão de 1% ao mês, a contar da citação Exegese do disposto no artigo 406, do Código Civil, e artigo 161, § 1º, do Código Tributário Nacional Atualização monetária Aplicação da Tabela Prática do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS Impugnação do quantum devido a título de verba honorária Incidência à razão de 10% sobre o valor da condenação Aplicação do disposto no artigo 20, §§ 3º e 4º, do Código de Processo Civil”1.
No entanto, o Código Tributário Nacional, expressamente, determina a aplicação da taxa de 1% (um por cento), apenas nos casos em que a lei não dispuser de modo diverso: “Art. 161. O crédito não integralmente pago no vencimento é acrescido de juros de mora, seja qual for o motivo determinante da falta, sem prejuízo da imposição das penalidades cabíveis e da aplicação de quaisquer medidas de garantia previstas nesta Lei ou em lei tributária. § 1º Se a lei não dispuser de modo diverso, os juros de mora são calculados à taxa de um por cento ao mês.” (grifo nosso)
Contudo, outra corrente jurisprudencial vem se estabelecendo, autorizando a aplicação da Taxa Selic, com fundamento nos artigos 13 da lei 9.065/95 e 39, §4º, da lei 9.250/95.
Isso porque as leis mencionadas são posteriores ao Código Tributário Nacional e fixam a taxa SELIC para cálculo de juros de títulos federais, como é o caso do artigo 13 da lei 9.065/95:
Art. 13. A partir de 1º de abril de 1995, os juros de que tratam a alínea c do parágrafo único do art. 14 da Lei nº 8.847, de 28 de janeiro de 1994, com a redação dada pelo art. 6º da Lei nº 8.850, de 28 de janeiro de 1994, e pelo art. 90 da Lei nº 8.981, de 1995, o art. 84, inciso I, e o art. 91, parágrafo único, alínea a.2, da Lei nº 8.981, de 1995, serão equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - SELIC para títulos federais, acumulada mensalmente. (grifos nossos)
Merece destaque, ainda, a lei 9.250/95, que trouxe alterações sobre a arrecadação do Imposto de Renda e reforça a aplicação da Taxa Selic para títulos federais, nos seguintes termos:
“§ 4º A partir de 1º de janeiro de 1996, a compensação ou restituição será acrescida de juros equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - SELIC para títulos federais, acumulada mensalmente, calculados a partir da data do pagamento indevido ou a maior até o mês anterior ao da compensação ou restituição e de 1% relativamente ao mês em que estiver sendo efetuada.” (grifo nosso)
Aliás, esse é o entendimento da Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça:
"CIVIL. JUROS MORATÓRIOS. TAXA LEGAL. CÓDIGO CIVIL, ART. 406. APLICAÇÃO DA TAXA SELIC. 1. Segundo dispõe o art. 406 do Código Civil, "Quando os juros moratórios não forem convencionados, ou o forem sem taxa estipulada, ou quando provierem de determinação da lei, serão fixados segundo a taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional". 2. Assim, atualmente, a taxa dos juros moratórios a que se refere o referido dispositivo é a taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, por ser ela a que incide como juros moratórios dos tributos federais (arts. 13 da Lei 9.065/95, 84 da Lei 8.981/95, 39, § 4º, da Lei 9.250/95, 61, § 3º, da Lei 9.430/96 e 30 da Lei 10.522/02). 3. Embargos de divergência a que se dá provimento."2 (grifos nossos)
Tal entendimento da Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça estabeleceu o posicionamento do STJ sobre o tema.
Por outro lado, ainda nos deparamos com julgados aplicando os juros de 1% ao mês, conforme recente decisão da 21ª Câmara de Direito Privado de São Paulo:
“CONTRATO BANCÁRIO - CAPITALIZAÇÃO DE JUROS - Legalidade - Prestações fixas - Conhecimento prévio do ágio bancário que descaracteriza ilícita capitalização para fins de usura – JUROS DE MORA - incidência no percentual de 1% ao mês, a teor do que prescreve o artigo 406 do Código Civil, combinado com o art. 161, § 1o do Código Tributário Nacional - Recurso provido em parte - Sentença reformada em parte. RESPONSABILIDADE CIVIL - Indenização por danos morais - Inclusão do nome do autor em banco de dados - Prejuízo de ordem moral não comprovado - Autor já possuía restrições quando do apontamento aqui discutido - Recurso provido em parte - Sentença reformada em parte”.3 (Grifos nossos)
Como se vê, o Código Civil é claro ao dispor que os juros moratórios deverão ser fixados com base na taxa em vigor para cálculo da mora de tributos devidos à Fazenda Nacional, qual seja, a taxa SELIC, conforme disposto por leis especiais posteriores ao Código Tributário Nacional.”
Em precedentes relatados pela ministra Denise Arruda (REsp 830.189) e pelo ministro Francisco Falcão (REsp 814.157), a 1ª Turma do STJ entendeu que a taxa em vigor para o cálculo dos juros moratórios previstos no artigo 406 do CC é de 1% ao mês, nos termos do que dispõe o artigo 161, parágrafo 1º, do Código Tributário Nacional, sem prejuízo da incidência da correção monetária. Já em precedentes relatados pelos ministros Teori Zavascki (REsp 710.385) e Luiz Fux (REsp 883.114), a mesma 1ª Turma decidiu que a taxa em vigor para o cálculo dos juros moratórios previstos no artigo 406 do Código Civil é a Selic.
A opção pela taxa Selic tem prevalecido nas decisões proferidas pelo STJ, como no julgamento do REsp 865.363, quando a 4ª Turma reformou o índice de atualização de indenização por danos morais devida à sogra e aos filhos de homem morto em atropelamento, que inicialmente seria de 1% ao mês, para adotar a correção pela Selic. Também no REsp 938.564, a turma aplicou a Selic à indenização por danos materiais e morais devida a um homem que perdeu a esposa em acidente fatal ocorrido em hotel onde passavam lua de mel.
III – OS JUROS DE MORA E O ARTIGO 407 DO CÓDIGO CIVIL
Os juros moratórios são indenização ao credor; não restituição das vantagens que em ou poderia ter o devedor como ter ficado com a prestação.
Para Pontes de Miranda(obra citada, pág. 218), “ninguém, atentamente, poderia pretender que os juros moratórios só se contam se houve culpa do devedor. Trata-se, precisamente, de indenização ao credor que a lei considerou prejudicado. O expediente técnico da contagem de juros moratórios, com taxa legal, teve a finalidade de evitar as dificuldades de avaliação dos danos. Com ele, dispensou-se qualquer alegação e prova deles, e fez-se surgir à pretensão a juros moratórios ainda que, faticamente, não tenha havido danos, ou não possam ser provados, ou se haja provado não terem existido.
Por sua vez, dita o artigo 407 do Código Civil:
Art. 407. Ainda que se não alegue prejuízo, é obrigado o devedor aos juros da mora que se contarão assim às dívidas em dinheiro, como às prestações de outra natureza, uma vez que lhes esteja fixado o valor pecuniário por sentença judicial, arbitramento, ou acordo entre as partes.
Em 2011, a Quarta Turma do STJ decidiu, por maioria, no julgamento julgamento do REsp 903.258/RS, que, “em se tratando de indenização por dano moral, os juros moratórios devem fluir, assim como a correção monetária, a partir da data do julgamento em que foi arbitrado em definitivo o valor da indenização”. Nos termos do voto da Ministra Relatora Maria Isabel Gallotti:
"[...] como a indenização por dano moral (prejuízo, por definição, extrapatrimonial) só passa a ter expressão em dinheiro a partir da decisão judicial que a arbitrou, não há como incidir, antes desta data, juros de mora sobre quantia que ainda não fora estabelecida em juízo. Dessa forma, no caso de pagamento de indenização em dinheiro por dano moral puro, entendo que não há como considerar em mora o devedor, se ele não tinha como satisfazer obrigação pecuniária não fixada por sentença judicial, arbitramento, ou acordo entre as partes. Incide, na espécie, o art. 1.064 do Código Civil de 1916, segundo o qual os juros de mora serão contados ‘assim às dívidas de dinheiro, como às prestações de outra natureza, desde que lhes seja fixado o valor pecuniário por sentença judicial, arbitramento, ou acordo entre as partes’. No mesmo sentido, o art. 407 do atual Código Civil. Ainda em 2011, a Segunda Seção do STJ apreciou, no julgamento do REsp 1.132.866/SP, a questão do termo inicial dos juros de mora nas obrigações de compensação por dano moral. A Relatora Ministra Maria Isabel Gallotti, invocando o acórdão da Quarta Turma, manteve o posicionamento quanto à incidência dos juros somente a partir do momento da condenação. Prevaleceu, contudo, a tese oposta, na linha do voto do Ministro Sidnei Beneti, Relator para Acórdão neste Recurso Especial. Conforme observou o eminente Ministro: "[...] os juros moratórios diferem, etiologicamente, da correção monetária, pois esta serve como mera atualização do valor fixado, de modo que seu curso deve dar-se a partir da data cujas bases monetárias, atuais ou passadas, tenham sido consideradas para arbitrar a indenização, ao passo que os juros de mora, no caso de indenização, de qualquer natureza, devem correr a partir da data do evento causador do dano. Não obstante a indenização por dano moral só passe a ter expressão condenatória em dinheiro a partir da decisão judicial que a arbitra, a mora que fundamenta a incidência dos juros existe desde o ato ilícito que desencadeou a condenação à reparação dos danos morais.35 Não obstante o posicionamento adotado, por apertada maioria, na Segunda Seção do STJ, a questão ainda gera acirrado debate, o que parece se comprovar com a afetação do REsp 1.479.864/SP à sistemática dos recursos repetitivos, por decisão de 2015 do Ministro Paulo de Tarso Sanseverino. A decisão tem por escopo que o julgamento do Recurso Especial possa [...] uniformizar do entendimento sobre as seguintes questões jurídicas: (i) distinção entre responsabilidade contratual e extracontratual em danos causados por acidentes ferroviários; (ii) termo inicial dos juros de mora incidentes na indenização por danos morais nas hipóteses de responsabilidade contratual e extracontratual.36 Como se percebe, boa parte dessas questões se relacionam à concepção segundo a qual seria injusto responsabilizar o devedor que não pode cumprir sua obrigação, por desconhecê-la. Ignorando-se a função dos juros no ordenamento jurídico brasileiro – v. item 1, supra, – busca-se apoio dogmático com a interpretação enviesada do art. 407 do Código Civil. Cumpre analisar, portanto, a norma objeto da controvérsia. O art. 407 reproduz, quase integralmente, o art. 1.064 do Código Civil de 1916. A alteração reduz-se à substituição da expressão “desde que” pela locução “uma vez que”. Não é difícil perceber que a alteração em nada auxiliou na solução da questão, já vetusta, de se “[...] saber se a expressão legal ‘desde que’ é causal ou, ao invés, temporal”.
A matéria já era objeto de calorosa discussão quando da redação do artigo 1.064 do Código Civil.
Pontes de Miranda (2012b, p. 85) asseverava a existência de três regras jurídicas decorrentes do aludido artigo, ressaltando, quanto à terceira, não haver relação com a fluência dos juros de mora: “Há três regras jurídicas no art. 1.064: a primeira estabelece o princípio da desnecessidade de dano para eficácia da mora (= mora surte efeitos ainda que nenhum prejuízo tenha havido); a segunda estabelece que, nas dívidas de dinheiro, a mora tem os efeitos de produção de juros desde que ela ocorre, inclusive na espécie do art. 962; a terceira faz depender da sentença, judicial ou arbitral, ou do acôrdo dos interessados a contagem dos juros, nas dívidas em que a prestação não seja de dinheiro, não, porém, a fluência, que é desde a mora”. Propunha o autor distinção quanto à contagem e à fluência dos juros moratórios, à luz da jurisprudência da época: “Alguns acórdãos confundem, lamentavelmente, fluência e contagem: 1.ª Câmara Cível da Côrte de Apelação do Distrito Federal, 7 de janeiro de 1918 (R. de D., 48, 567; R. J., 11, 159), e 2.ª Câmara, 13 de outubro de 1922, (R. de D., 68, 390; contra, a 15 de julho de 1921, R. de D., 62, 323). [...] A 3.ª Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, a 5 de junho de 1952 (R. dos T., 203, 194), julgou certo, dizendo que os juros da mora se somam desde a citação inicial, mas sobre o principal, posteriormente determinado na sentença de liquidação. Viu bem a diferença entre fluência e contagem de juros. Apenas deveria ter dito, mais explicitamente: ‘desde a citação inicial se de algum momento anterior não fluíam’. Os juros legais contam-se sobre o capital (e sobre os juros devidos, a despeito do Decreto n. 22.626, de 7 de abril de 1933, art. 4º) a partir da citação inicial, se não houve mora anterior. Os juros moratórios correm da mora”.
Clovis Bevilaqua(Comentários) esclarecia: A locução ‘desde que’ (lhe esteja fixado o valor pecuniário) não indica o tempo da constituição em mora, e sim a determinação do que é necessário para que se possam contar juros das prestações, que não tem por objeto somas de dinheiro (BRASIL, 1958, p. 178).
Em parecer de 1901, Amaro Cavalcanti observou criticamente: “O projecto não diz si as suas disposições sobre juros legaes só se applicam aos pagamentos em dinheiro, ou si, também, a qualquer outra prestação, uma vez computada ou convertida em valor monetario” (BRASIL, 1918, p. 433). O eminente jurista, Ministro do Supremo Tribunal Federal entre 1906 e 1914, destacou que o projeto apenas mencionava serem devidos os juros de mora em seu artigo 1.209, que tratava das obrigações de dinheiro.43 Levantando a questão, posicionou-se favoravelmente à incidência dos juros independentemente da natureza da prestação: “Acho que elles são devidos em todos os casos de móra, sempre que não haja estipulação contraria a respeito”. Em seguida, conclui seu raciocínio:
“Si a prestação fôr dinheiro, serão contados sobre a importância conhecida da mesma; si fôr causa diversa ou um serviço prestado, sobre o valor pecuniario, que se lhe der por arbitramento ou de outro modo (sentença judicial, accordo das partes, etc.).”
A partir de tais discussões é que se incorporou ao art. 1.064 do Código Civil de 1916 – correspondente, em substância, ao art. 407 do Código vigente – sua parte final. Seu objeto, portanto, jamais foi a fixação de termo inicial dos juros de mora. A preocupação que deu origem à emenda consistia em esclarecer que a incidência dos juros não estaria restrita às obrigações de dinheiro, estendendo-se também às de outra natureza, o que somente seria possível, à evidência, por meio da fixação de seu valor pecuniário.