O Decreto nº 9.507, de 21 de setembro de 2018 dispõe sobre a execução indireta, mediante contratação, de serviços da administração pública federal direta, autárquica e fundacional e das empresas públicas e das sociedades de economia mista controladas pela União. Revogou o anterior Decreto da Terceirização, Decreto nº 2.271/97. Suas disposições visam regulamentar o disposto no § 7º do art. 7ª do Decreto-Lei nº 200/67.
O Decreto-Lei nº 200/67 possui o mesmo patamar hierárquico de uma lei ordinária, todavia tecido pelo Poder Executivo. Hodiernamente não mais existe essa figura normativa. Entretanto, as existentes recepcionadas pela Constituição poderão ser regulamentadas por Decretos. É o que ocorre, pois, vários decretos regulamentam os princípios e preceitos do Decreto-Lei em referência.
O Decreto de execução indireta de serviços deve ser analisado, no âmbito federal, em consonância com a Instrução Normativa nº 05, de 26 de maio de 2017, que afunila a matéria nos processos de contratação pública. Todavia, no presente título não faremos esse diálogo normativo, pois trataremos do Decreto positivado.
O art. 2º do Decreto nº 9.507/18 dispõe que ato do Ministro de Estado do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão estabelecerá os serviços que serão preferencialmente objeto de execução indireta mediante contratação. Iniciamos com crítica: não há necessidade de determinações exaustivas, ainda que consideradas preferenciais, de serviços que poderão ser objeto de execução indireta, tendo em vista a dinâmica das necessidades.
A desnecessidade se perfaz, ainda, ante o notório conhecimento de todos que lidam com a logística de que os serviços mais comuns são vigilância, brigada e limpeza.
Por isso que a determinação dos serviços que poderão ser objeto de execução indireta deve ser feita por exclusão. Utilizaríamos o próprio art.3º para nortear essa concepção. O art. 3º dispõe que não serão objeto de execução indireta na administração pública federal direta, autárquica e fundacional, os serviços:
ü Que envolvam a tomada de decisão ou posicionamento institucional nas áreas de planejamento, coordenação, supervisão e controle.
São princípios fundamentais de Governança, inclusive estabelecidos expressamente no art. 6º do Decreto-Lei nº 200/67, que visam a organização e a reforma administrativa no âmbito da APF. A “tomada de decisões” envolve as competências determinadas em lei ou mesmo em regimentos que tratam dos fins institucionais do órgão ou entidade. Referem-se, portanto, ao planejamento, coordenação, supervisão e controle. São atividades inerentes aos cargos públicos. Não podem ser objeto de terceirização.
ü Que sejam considerados estratégicos para o órgão ou a entidade, cuja terceirização possa colocar em risco o controle de processos e de conhecimentos e tecnologias.
O assunto é demasiadamente delicado. Indiscutivelmente os serviços considerados estratégicos não poderão ser objeto de terceirização. Não pode haver esse, porém: “cuja terceirização possa colocar em risco do controle de processos...”, como se algum serviço estratégico não colocasse em risco o controle de processos institucionais e finalísticos. Em se tratando de serviço estratégico, existe uma presunção da necessidade de segurança da informação. Portanto, para nós nenhum serviço estratégico do Estado pode ser terceirizado. Não precisa, portanto, por em risco o controle de processos e de conhecimentos e tecnologias.
ü Que estejam relacionados ao poder de polícia, de regulação, de outorga de serviços públicos e de aplicação de sanção.
Os poderes de polícia, de regulação, de outorga de serviços públicos e de aplicação de sanções, derivam do atributo da imperatividade, inerente ao Poder do Estado Soberano. Por isso, não podem ser objeto de delegação. O poder de polícia do Estado se relaciona à regulamentação dos direitos individuais em prol da sociedade, incluindo a atividade executiva extroversa de adequação das condutas dos particulares à lei. Para tanto, o Estado se vale de autos autoexecutórios, aplicação de multas, etc. Todavia, não pode ultrapassar do aspecto administrativo, tendo em vista que grande parte dos atos impositivos derivam da manifestação do poder judiciário. O mesmo em relação ao poder de regulação – como das Agências Reguladoras, e a outorga que é inerente ao Estado. O Estado cede ou permite o exercício de determinados serviços públicos, mas não a sua titularidade. A aplicação de sanção, ante a estrita legalidade, deve ser determinada previamente à autoridade competente. Fere a autoridade natural a delegação da competência punitiva determina em lei. Entretanto, é possível por meio de escalonamentos punitivos, o regimento interno de um órgão, por exemplo, no âmbito licitatório, determinar autoridades distintas conforme a natureza da sanção ou do ato lesivo.
ü Que sejam inerentes às categorias funcionais abrangidas pelo plano de cargos do órgão ou da entidade, exceto disposição legal em contrário ou quando se tratar de cargo extinto, total ou parcialmente, no âmbito do quadro geral de pessoal.
Os cargos públicos – objetivamente considerados como plexo de atribuições – são criados por lei, e esta, ao cria-los, determina as competências que lhes são inerentes. Devem possuir um núcleo essencial e finalístico relacionado ao órgão ou entidade a que está vinculado. No caso dos servidores públicos federais, será de competência privativa do Presidente da República a iniciativa de lei que disponha sobre a criação de cargos, funções ou empregos públicos na administração direta e autárquica e indireta (alínea “a” do inciso II do § 1º do art. 61 da Constituição Federal). Fere o princípio do concurso público a contratação via execução indireta de empresas que irão prestar serviços inerentes às atribuições dos cargos públicos. É uma forma de burla a este princípio, logo, conduta ilícita. Referimo-nos que é a lei quem cria os cargos e suas respectivas atribuições. Deverá determinar a essência ou núcleo da atribuição de interesse público. Com isso, com essa limitação à atividade essencial do cargo, o Decreto permite, por questão lógica, que os serviços auxiliares, instrumentais ou acessórios poderão ser objeto de execução indireta. Veda-se, entretanto, a transferência de responsabilidade para a realização de atos administrativos ou a tomada de decisão para o contratado. Apesar do parágrafo segundo grafar que a atividade fiscalizatória tenha cunho auxiliar ou acessória, para nós não procede a afirmativa - pois a fiscalização é instrumento do controle interno de gestão, logo, é uma atribuição indelegável, até porque se utiliza do poder extroverso do Estado - não pode ser considerado mero serviço acessório. De qualquer forma, o decreto veda a execução indireta da atividade fiscalizatória sob o argumento de instrumentalizar o poder de polícia, que é inerente ao Estado.
ü Empresas públicas e sociedades de economia mista controladas pela União
As estatais são pessoas jurídicas de direito privado pertencentes ao conceito de Administração Pública Indireta. Por tocarem de alguma forma o patrimônio público, não podem ficar alheios à fiscalização e às normas que visam a economicidade, a transparência e a segurança dos processos que instrumentalizam as despesas públicas. O art. 4º utilizou do termo “cargo” para se referir ao vinculo dos empregados com as estatais. Em verdade, trata-se de “emprego”. Nos termos do referido artigo, nas empresas públicas e nas sociedades de economia mista controladas pela União, não serão objeto de execução indireta os serviços que demandem a utilização, pela contratada, de profissionais com atribuições inerentes às dos cargos integrantes de seus Planos de Cargos e Salários, exceto se contrariar os princípios administrativos da eficiência, da economicidade e da razoabilidade, tais como na ocorrência de, ao menos, uma das seguintes hipóteses: I - caráter temporário do serviço; II - incremento temporário do volume de serviços; III - atualização de tecnologia ou especialização de serviço, quando for mais atual e segura, que reduzem o custo ou for menos prejudicial ao meio ambiente; ou IV - impossibilidade de competir no mercado concorrencial em que se insere.
ü Vedação de caráter geral
Referida vedação não diz respeito propriamente ao conteúdo da atividade, mas se envereda pelas questões éticas, de integridade e morais que devem pairar sobre todas as condutas administrativas. Nos termos do art. 5º, é vedada a contratação, por órgão ou entidade de pessoa jurídica na qual haja administrador ou sócio com poder de direção que tenham relação de parentesco com: I - detentor de cargo em comissão ou função de confiança que atue na área responsável pela demanda ou pela contratação; ou II - autoridade hierarquicamente superior no âmbito de cada órgão ou entidade. O Decreto não fez referência ao grau de parentesco, mas nos utilizaríamos da regra constante de vedação do nepotismo que limita ao terceiro grau de parentesco da súmula vinculante nº 13 do Supremo Tribunal Federal. O Decreto nº 7.203, de 04 de junho de 2010, dispõe sobre a vedação do nepotismo no âmbito da Administração Pública Federal. Nos termos do art.3º, no âmbito de cada órgão e de cada entidade, são vedadas as nomeações, contratações ou designações de familiar de Ministro de Estado, familiar da máxima autoridade administrativa correspondente ou, ainda, familiar de ocupante de cargo em comissão ou função de confiança de direção, chefia ou assessoramento, para: cargo em comissão ou função de confiança; atendimento a necessidade temporária de excepcional interesse público, salvo quando a contratação tiver sido precedida de regular processo seletivo; e estágio, salvo se a contratação for precedida de processo seletivo que assegure o princípio da isonomia entre os concorrentes. É vedada também a contratação direta, sem licitação, por órgão ou entidade da administração pública federal de pessoa jurídica na qual haja administrador ou sócio com poder de direção, familiar de detentor de cargo em comissão ou função de confiança que atue na área responsável pela demanda ou contratação ou de autoridade a ele hierarquicamente superior no âmbito de cada órgão e de cada entidade. O art. 6º, que tem relação direta com os certames, determina que serão objeto de apuração específica os casos em que haja indícios de influência dos agentes públicos na nomeação, designação ou contratação de familiares em hipóteses não previstas neste Decreto; na contratação de familiares por empresa prestadora de serviço terceirizado ou entidade que desenvolva projeto no âmbito de órgão ou entidade da administração pública federal. Neste último caso, nos posicionamos no sentido de que não há vedação quanto tais familiares já eram funcionários da empresa antes da contratação com a Administração, salvo se o agente público tiver se utilizado de sua influência para direcionar a contratação em razão desse fato. Ato contínuo, o art. 7ª repisa que nos editais de licitação para a contratação de empresa prestadora de serviço terceirizado, assim como os convênios e instrumentos equivalentes para contratação de entidade que desenvolva projeto no âmbito de órgão ou entidade da administração pública federal, deverão estabelecer vedação de que familiar de agente público preste serviços no órgão ou entidade em que este exerça cargo em comissão ou função de confiança. Mais uma vez ressaltamos que se os parentes já eram contratados da empresa vencedora do certame, não se justifica a vedação, tendo em vista que a tutela do emprego se sobrepõe à mera presunção de imoralidade descrita na lei.
Quanto às vedações, o art. 9º da Instrução Normativa nº 5/2017 do Ministério do Planejamento, na mesma linha, determina que não serão objeto de execução indireta na Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional: I - atividades que envolvam a tomada de decisão ou posicionamento institucional nas áreas de planejamento, coordenação, supervisão e controle; II - as atividades consideradas estratégicas para o órgão ou entidade, cuja terceirização possa colocar em risco o controle de processos e de conhecimentos e tecnologias; III - as funções relacionadas ao poder de polícia, de regulação, de outorga de serviços públicos e de aplicação de sanção; e IV - as atividades inerentes às categorias funcionais abrangidas pelo plano de cargos do órgão ou entidade, salvo expressa disposição legal em contrário ou quando se tratar de cargo extinto, total ou parcialmente, no âmbito do quadro geral de pessoal.
No que diz respeito ao processo de contratação, suas fases e etapas, o Decreto da Terceirização determina que, para a execução indireta de serviços, no âmbito dos órgãos e das entidades de que trata o art. 1º, as contratações deverão ser precedidas de planejamento e o objeto será definido de forma precisa no instrumento convocatório, no projeto básico ou no termo de referência e no contrato como exclusivamente de prestação de serviços. O inciso I do art. 1º da Instrução Normativa nº 5/2017 determina que as contratações de serviços, para a realização de tarefas executivas, sob o regime de execução indireta observarão as fases de: Planejamento da Contratação, Seleção do Fornecedor e Gestão do Contrato. A fase de planejamento é a principal, a base de sustentabilidade para o escorreito processo, é que lhe dá segurança e integridade. Por conseguinte, o art. 20 do mesmo ato normativo, em relação às etapas de composição da fase de planejamento dispõe que o Planejamento da Contratação, para cada serviço a ser contratado, consistirá nas seguintes etapas: a) os Estudos Preliminares; b) o Gerenciamento de Riscos; e, por fim; c) o Termo de Referência ou Projeto Básico.
Visando a economicidade e o pagamento justo pelo serviço prestado, os estudos preliminares e o gerenciamento de riscos nortearão o nexo entre o resultado pretendido com a prestação do serviço e o seu respectivo pagamento. Dessa feita, após análise acurada, os instrumentos convocatórios e os contratos poderão (para nós, deverão) prever padrões de aceitabilidade e nível de desempenho para aferição da qualidade esperada na prestação dos serviços, com previsão de adequação de pagamento em decorrência do resultado.
Na formalização do instrumento convocatório, no título referente ao reajuste de preço, o decreto veda a inclusão de disposições que permitem a indexação ou reajuste de preços por índices gerais, na hipótese de alocação de mão de obra.
Importante entendermos o que seriam os Índices Gerais de Preços - IGPs. Índices são indicadores, no caso, são indicadores gerados por estudos realizados pela Fundação Getúlio Vargas – FGV. A finalidade é servir de parâmetro para o reajuste de preços e obrigações contratuais. Os índices se perfazem por três frentes: IGP-DI: Índice Geral de Preços —calcula a variação de preços que influenciam diretamente as atividades econômicas realizadas internamente no país e considera o período do dia 21 do mês anterior ao dia vinte do mês em referência; IGP-M: Índice Geral de Preços do Mercado, assim como o IGP-DI, mede a variação de preços, mas considera o período entre o dia 1º e 30 do mês em referência; IGP-10: Índice Geral de Preços 10 é utilizado para estudos econômicos e outras atividades correlatas por não ser válido como índice mensal, uma vez que mede a variação de preços entre os dias 11 de um mês e o dia 10 do mês subsequente. Como é feito o cálculo? Por meio da média entre o IPA (- Produtor Amplo - Preços por Atacado), IPC (Preços ao Consumidor) e INCC (Custos da Construção).
Em se tratando de execução indireta de serviços, é indispensável a caracterização do objeto como prestação de serviços, sendo vedada a determinação do objetivo como fornecimento de mão de obra.
Correta tal vedação, tem vista de que se trata de fornecimento de “prestação se serviços” tendo em vista a amplitude do conceito.
O termo “mão de obra” individualiza o empregado, o que poderá ensejar confusão quanto à prestação de serviços subordinada. O objeto da licitação, portanto, deve ser prestação de serviços. O objeto do contrato é em regra “obrigação de fazer”, que deverá ser tratada pormenorizadamente no ato convocatório e no contrato, pois se relaciona às obrigações contratuais. Veda-se a caracterização, assim, como mão de obra exclusivamente. Corroborando com a nossa afirmativa, o art. 3º da Instrução Normativa nº 5/2017 determina que, o objeto da licitação será definido como prestação de serviços, sendo vedada a caracterização exclusiva do objeto como fornecimento de mão de obra.
Decorrente da explanação do parágrafo anterior, veda-se a pessoalidade e a subordinação direta dos empregados da contratada aos gestores da contratante. A finalidade é impedir a subordinação direta, logo, a caracterização de vínculo empregatício. Entretanto, existe exceção. Em princípio é vedada a ingerência direta do administrador na atividade desempenhada pelo empregado da contratada. A legislação é assente quanto à observância do princípio da não ingerência. Assim, os fiscais, gestores, enfim, administradores, não podem exercer o poder de mando sobre os empregados da contratada, devendo reportar-se somente aos prepostos ou responsáveis por ela indicados, exceto quando o objeto da contratação previr a notificação direta para a execução das tarefas previamente descritas no contrato de prestação de serviços para a função específica, tais como nos serviços de recepção, apoio administrativo ou ao usuário.
A legislação dispõe, como exceção, ante a excepcionalidade e a necessidade da relação direta, que poderá ser admitida a contratação de serviço de apoio administrativo, com a descrição no contrato de prestação de serviços para cada função específica das tarefas principais e essenciais a serem executadas, admitindo-se pela Administração, em relação à pessoa encarregada da função, a notificação direta para a execução das tarefas.
O que se entende por “notificação direta”? É o trato direito do administrador com funcionários da empresa que exercem atribuições que dependem de uma relação direta, sendo indispensável solicitações e requerimentos por parte do administrador para que os serviços sejam prestados.
O art. 55 da Lei Geral realça as principais cláusulas contratuais, o presente decreto o afunila para fim de tratar de forma mais específica dos contratos de serviços de execução indireta. Nesse contexto, os contratos para a prestação de serviços terceirizados – de execução indireta – deverão conter cláusulas obrigatórias, tais quais:
a) as que exijam da contratada declaração de responsabilidade exclusiva sobre a quitação dos encargos trabalhistas e sociais decorrentes do contrato.
O decreto tenta esquivar a responsabilidade subsidiária do Estado dispondo sobre “responsabilidade exclusiva” da empresa contratada, situação que para nós é, inclusive, inconstitucional. O contratante não pode se esquivar da responsabilidade subsidiária, tendo em vista que boa parte do fundamento da terceirização pelo Estado é se livrar dos encargos trabalhistas.
b) exijam a indicação de preposto da contratada para representá-la na execução do contrato.
De preferência que tenham local representativo no lugar da prestação dos serviços, para que as demandas sejam prontamente atendidas quando solicitadas pela administração. O preposto, nas contratações que demandam mão de obra exclusiva, ao nosso entender, não podem pulverizar as suas atividades em outros locais em que a empresa atue, devendo ficar à disposição da contratada nesses casos.
c) estabeleçam que o pagamento mensal pela contratante ocorrerá após a comprovação do pagamento das obrigações trabalhistas, previdenciárias e para com o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS pela contratada relativas aos empregados que tenham participado da execução dos serviços contratados.
Trata-se de um pressuposto para o pagamento, todavia é assente que os serviços prestados devem ser pagos, sob pena de locupletamento da Administração. Vejamos que a redação indica a tendência à adoção do “fato gerador” como forma de pagamento e responsabilização pelas verbas trabalhistas e sociais.
d) estabeleçam a possibilidade de rescisão do contrato por ato unilateral e escrito do contratante e a aplicação das penalidades cabíveis, na hipótese de não pagamento dos salários e das verbas trabalhistas, e pelo não recolhimento das contribuições sociais, previdenciárias e para com o FGTS.
É assente que o não pagamento dos salários e demais verbas configura infração grave.
e) prevejam, com vistas à garantia do cumprimento das obrigações trabalhistas nas contratações de serviços continuados com dedicação exclusiva de mão de obra: a) que os valores destinados ao pagamento de férias, décimo terceiro salário, ausências legais e verbas rescisórias dos empregados da contratada que participarem da execução dos serviços contratados serão efetuados pela contratante à contratada somente na ocorrência do fato gerador; ou b) que os valores destinados ao pagamento das férias, décimo terceiro salário e verbas rescisórias dos empregados da contratada que participarem da execução dos serviços contratados serão depositados pela contratante em conta vinculada específica, aberta em nome da contratada, e com movimentação autorizada pela contratante.
O pagamento pelo fato gerador é tratado pela Instrução Normativa nº 5/2017 como um instrumento de tratamento de riscos, que visa a economicidade. Porém, determina como pressuposto de sua utilização a publicação em caderno de logística elaborado pelo Ministério do Planejamento. Ainda, conforme a Instrução, o pagamento pelo fato gerador é a situação de fato ou conjunto de fatos prevista na lei ou contrato, necessária e suficiente à sua materialização, que gera obrigação de pagamento do contratante à contratada. Não se pode olvidar que, para as contratações de serviços com regime de dedicação exclusiva que adotarem como tratamento do risco o uso do Pagamento pelo Fato Gerador, a proposta apresentada pelo fornecedor deverá contemplar o valor total dos custos da contratação, inclusive aqueles estimados para as ocorrências de fatos geradores. No caso, os valores referentes a férias, 1/3 (um terço) de férias previsto na Constituição, 13º (décimo terceiro) salários, ausências legais, verbas rescisórias, devidos aos trabalhadores, bem como outros de evento futuro e incerto, não serão parte integrante dos pagamentos mensais à contratada, devendo ser pagos pela Administração à contratada somente na ocorrência do seu fato gerador.
f) exijam a prestação de garantia, inclusive para pagamento de obrigações de natureza trabalhista, previdenciária e para com o FGTS, em valor correspondente a cinco por cento do valor do contrato, limitada ao equivalente a dois meses do custo da folha de pagamento dos empregados da contratada que venham a participar da execução dos serviços contratados, com prazo de validade de até noventa dias, contado da data de encerramento do contrato; e
g) prevejam a verificação pela contratante, do cumprimento das obrigações trabalhistas, previdenciárias e para com o FGTS, em relação aos empregados da contratada que participarem da execução dos serviços contratados, em especial, quanto: a) ao pagamento de salários, adicionais, horas extras, repouso semanal remunerado e décimo terceiro salário; b) à concessão de férias remuneradas e ao pagamento do respectivo adicional; c) à concessão do auxílio-transporte, auxílio-alimentação e auxílio-saúde, quando for devido; d) aos depósitos do FGTS; e e) ao pagamento de obrigações trabalhistas e previdenciárias dos empregados dispensados até a data da extinção do contrato.
De praxe, como consequência da ausência do pagamento dos salários e demais verbas, a administração se utiliza do instituto da retenção. Trata-se de mais um instrumento ou mecanismo de controle interno juntamente com a denominada “Conta Vinculada” bloqueada para movimentação. Dessa forma, conforme o decreto em comento, na hipótese de não ser apresentada a documentação comprobatória do cumprimento das obrigações trabalhistas, previdenciárias e para com o FGTS, a contratante comunicará o fato à contratada e reterá o pagamento da fatura mensal, em valor proporcional ao inadimplemento, até que a situação esteja regularizada. Ainda, em não havendo quitação das obrigações por parte da contratada, no prazo de até quinze dias, a contratante poderá efetuar o pagamento das obrigações diretamente aos empregados da contratada que tenham participado da execução dos serviços contratados. Por fim, é importante que haja um controle por parte da entidade representante da categoria profissional. Dessa feita, o sindicato representante da categoria do trabalhador deve ser notificado pela contratante para acompanhar o pagamento das verbas.
Ato contínuo, ainda em relação ao teor dos contratos, o art. 9º do Decreto dispõe que os contratos de prestação de serviços continuados que envolvam disponibilização de pessoal da contratada de forma prolongada ou contínua para consecução do objeto contratual exigirão a apresentação pela contratada do quantitativo de empregados vinculados à execução do objeto do contrato de prestação de serviços, a lista de identificação destes empregados e respectivos salários; o cumprimento das obrigações estabelecidas em acordo, convenção, dissídio coletivo de trabalho ou equivalentes das categorias abrangidas pelo contrato; e a relação de benefícios a serem concedidos pela contratada a seus empregados, que conterá, no mínimo, o auxílio-transporte e o auxílio-alimentação, quando esses forem concedidos pela contratante.
A Administração não poderá adentrar na seara da relação empregatícia do contratado – é o princípio da não ingerência nas matérias inerentes a autonomia privada. Tanto que é veda à Administração fixar os benefícios ou seus valores a serem concedidos aos empregados da empresa. Portanto, a Administração somente poderá adotar no ato convocatório somente os benefícios e valores previstos em Acordo, Convenção ou Dissídio Coletivo de Trabalho. Assim, administração pública não se vincula às disposições estabelecidas em acordos, dissídios ou convenções coletivas de trabalho que tratem de pagamento de participação dos trabalhadores nos lucros ou nos resultados da empresa contratada; de matéria não trabalhista, ou que estabeleçam direitos não previstos em lei, tais como valores ou índices obrigatórios de encargos sociais ou previdenciários; e de preços para os insumos relacionados ao exercício da atividade.
Em relação à gestão e fiscalização da execução dos contratos temos uma crítica à Instrução Normativa nº 5/2017. Esta dispõe como fase do processo de contratação pública de serviços terceirizados a gestão do contrato como fase, o que para nós não pode assem ser considerado. A gestão do contrato é uma atividade desenvolvida no curso da sua execução e não é uma fase propriamente dita. Em verdade, dever-se-ia considerar uma das fases “ a execução do contrato”, definitivamente uma etapa posterior à contratação que deverá ser gerenciada e fiscalizada pela Administração nos moldes do que foi contratado. O inciso III do art. 19 da IN 05/2017 determina que as contratações de serviços serão realizadas observando as seguintes fases: I - Planejamento da Contratação; II - Seleção do Fornecedor; e III - Gestão do Contrato. Para nós as fases seriam: a) planejamento; b) competitividade; c) contratação com a análise dos requisitos habilitatórios e; d) execução do contrato.
O art. 10 do decreto – que se refere à gestão e fiscalização da execução contratual – dispõe que essas compreenderão um conjunto de ações que objetivam aferir o cumprimento dos resultados estabelecidos pela contratada nos termos do Edital a da proposta da contratada; verificar a regularidade das obrigações previdenciárias, fiscais e trabalhistas; e prestar apoio à instrução processual e ao encaminhamento da documentação pertinente para a formalização dos procedimentos relativos a repactuação, reajuste, alteração, reequilíbrio, prorrogação, pagamento, aplicação de sanções, extinção dos contratos, entre outras, com vistas a assegurar o cumprimento das cláusulas do contrato a solução de problemas relacionados ao objeto. A Instrução Normativa exige que nos termos de referência ou projeto básico que contenha o modelo de execução do objeto e o consequente modelo de gestão do contrato (art.30).
O art. 30 da IN 5/2017 conceitua a gestão e fiscalização contratual como o conjunto de ações que tem por objetivo aferir o cumprimento dos resultados previstos pela Administração para os serviços contratados, verificar a regularidade das obrigações previdenciárias, fiscais e trabalhistas, bem como prestar apoio à instrução processual e o encaminhamento da documentação pertinente ao setor de contratos para a formalização dos procedimentos relativos a repactuação, alteração, reequilíbrio, prorrogação, pagamento, eventual aplicação de sanções, extinção dos contratos, dentre outras, com vista a assegurar o cumprimento das cláusulas avençadas e a solução de problemas relativos ao objeto.
Indaga-se: como será feita a gestão e a fiscalização? O gestor será auxiliado pelos fiscais, pois aquele exerce atividade de coordenação. A gestão é a coordenação das atividades relacionadas à fiscalização técnica, administrativa, setorial e pelo público usuário, bem como dos atos preparatórios à instrução processual e ao encaminhamento da documentação pertinente ao setor de contratos para formalização dos procedimentos quanto aos aspectos que envolvam a prorrogação, alteração, reequilíbrio, pagamento, eventual aplicação de sanções, extinção dos contratos, dentre outros. Para o auxílio da gestão, existem os fiscais técnicos, administrativos, setorial e o controle social pelo público usuário.
Apenas para corroborar com a gnose, importante frisarmos, nos termos da instrução normativa, as atividades desempenhadas pelos ficais:
ü Fiscalização Técnica: é o acompanhamento com o objetivo de avaliar a execução do objeto nos moldes contratados e, se for o caso, aferir se a quantidade, qualidade, tempo e modo da prestação dos serviços estão compatíveis com os indicadores de níveis mínimos de desempenho estipulados no ato convocatório, para efeito de pagamento conforme o resultado, podendo ser auxiliado pela fiscalização de que trata o inciso V deste artigo;
ü Fiscalização Administrativa: é o acompanhamento dos aspectos administrativos da execução dos serviços nos contratos com regime de dedicação exclusiva de mão de obra quanto às obrigações previdenciárias, fiscais e trabalhistas, bem como quanto às providências tempestivas nos casos de inadimplemento;
ü Fiscalização Setorial: é o acompanhamento da execução do contrato nos aspectos técnicos ou administrativos, quando a prestação dos serviços ocorrer concomitantemente em setores distintos ou em unidades desconcentradas de um mesmo órgão ou entidade; e
ü Fiscalização pelo Público Usuário: é o acompanhamento da execução contratual por pesquisa de satisfação junto ao usuário, com o objetivo de aferir os resultados da prestação dos serviços, os recursos materiais e os procedimentos utilizados pela contratada, quando for o caso, ou outro fator determinante para a avaliação dos aspectos qualitativos do objeto.
As atividades de fiscalização e gestão são instrumentos de controle interno desempenhando pelo próprio órgão ou entidade. Assim, devem ser realizadas de forma preventiva, rotineira e sistemática, podendo ser exercidas por servidores, equipe de fiscalização ou único servidor, desde que, no exercício dessas atribuições, ficando assegurada a distinção dessas atividades e, em razão do volume de trabalho, não comprometa o desempenho de todas as ações relacionadas à Gestão do Contrato.
Os contratos administrativos, em regra, devem viger por até um exercício financeiro, salvo nos casos de serviços de prestação continuada, obras de grande porte, dentre outras hipóteses que viabilizam, inclusive, a contratação por tempo indeterminado.
No curso do contrato incidem os institutos da repactuação e do reajuste. São instrumentos de equilíbrio econômico-financeiro em sentido amplo. Quando ocorre uma desconformidade ou desequilíbrio nas contas por razões múltiplas os signatários deverão se valer de instrumentos de equilíbrio para manter as condições inicialmente contratadas. Ambos devem estar expressamente estabelecidos no Edital. Para nós se houver situações excepcionais será um direito, ainda que não expresso, com base na isonomia a na proibição do locupletamento por parte de ambos.
A repactuação somente ocorre nos casos de serviços contínuos, principalmente, de mão de obra exclusiva. O reajuste é o reacerto, a readaptação, a adequação econômica ou o ajustamento. Perfaz-se por meio em razão da queda valorativa da moeda e ocorrerá quando se aplicar os índices previamente estabelecidos e pela reanálise dos custos da planilha de preços.
Diz-se que é a revisão que não necessita de previsão editalícia para fundamentar o reequilíbrio da equação econômico financeira, podendo ser concedida a qualquer momento, pois se relaciona à alea administrativa, ou seja, fatos imprevisíveis ou previsíveis de consequências incalculáveis, por fato do príncipe, etc.
Assim, nos contratos de execução indireta, será admitida a repactuação de preços dos serviços continuados sob regime de mão de obra exclusiva, com vistas à adequação ao preço de mercado, desde que seja observado o interregno mínimo de um ano das datas dos orçamentos para os quais a proposta se referir; e seja demonstrada de forma analítica a variação dos componentes dos custos do contrato, devidamente justificada.
No caso de reajuste, conforme o Decreto, como espécie de reajuste nos contratos de serviço continuado sem dedicação exclusiva de mão de obra, consiste na aplicação de índice de correção monetária estabelecido no contrato, que retratará a variação efetiva do custo de produção, admitida a adoção de índices específicos ou setoriais. É admitida a estipulação de reajuste em sentido estrito nos contratos de prazo de duração igual ou superior a um ano, desde que não haja regime de dedicação exclusiva de mão de obra.
Em momento oportuno faremos as devidas considerações sobre a Instrução Normativa nº 5, de 26 de maio de 2017 que afunila e estipulas as diretrizes para o processo de contratação pública de serviços terceirizados.