O ESTADO CONSTITUCIONAL
A sociedade atual, fruto das grandes transformações políticas, econômicas e sociais dos séculos anteriores, surge basicamente do triunfo histórico do Sistema Capitalista e da Revolução Industrial, que modificaram as relações de produção industrial, a circulação de mercadorias e o trabalho humano.
Com a globalização mundial, provocada principalmente pelo desenvolvimento tecnológico da informática, das telecomunicações e dos transportes, houve um incremento das trocas internacionais. Os países foram gradativamente tendo menos fronteiras uns com os outros, se integrando mais, numa grande interindependência o que tem ampliado incomensuravelmente o âmbito das relações políticas, sociais e econômicas inaugurando um grande mercado mundial, uma aldeia global.
Modernamente, o Estado aprimorou-se no sentido de ser um Estado intervencionista e dirigente, em busca da melhoria das condições sociais da comunidade. Não é o Estado Liberal, que está apenas preocupado com a conduta individual, nem é o Estado Socialista, que suprime a iniciativa particular, mas é o Estado que busca o bem-estar social, a eficácia dos direitos humanos fundamentais e da dignidade da pessoa humana, centro do nosso ordenamento jurídico.
Nossa Constituição inovou quando determinou como seu fundamento a cidadania e a dignidade da pessoa humana. Inovou quando declarou entre seus objetivos a solidariedade, a justiça e a erradicação das desigualdades sociais e quando previu várias ações constitucionais que possibilitam efetivação de seus preceitos programáticos e a tutela dos direitos sociais. Ela uma Constituição compromissória com os direitos fundamentais e com os direitos sociais, elegendo a dignidade humana como grande principio norteador e prevendo os meios concretos de efetivação.
Nesse panorama, a Constituição Federal deu grande relevo ao Poder Judiciário, responsável direto em apreciar as violações a Constituição. É um dos três Poderes da Republica e tem a responsabilidade direta pela guarda da Constituição. Mais que isso, quando o artigo 5º, XXXV da Constituição Federal prescreve que “nenhuma lei pode excluir da apreciação do Poder Judiciário a lesão ou ameaça de direito”, o texto constitucional comprometeu os juízes em efetivarem a Constituição. Como consequência, comprometeu os juízes na implementação das políticas públicas, principalmente quando as políticas públicas não forem realizadas por quem deveria realizá-la ou quando há má prestação dos serviços públicos.
As políticas públicas são os atos, leis, diretrizes, programas que o Estado deve implementar para poder concretizar os direitos sociais que são garantidos na Constituição. Os direitos sociais precisam das políticas públicas para se efetivarem. São exemplos de Políticas Públicas a construção de hospitais, escolas, a compra de medicamentos, a contratação de médicos, a compra de merenda e livros escolares, a construção de um museu, a política estatal de incentivo ao mercado de trabalho. São ações concretas que visam efetivamente dar maior qualidade de vida principalmente aos hipossuficientes.
A fiscalização e a implementação pelos juízes das ações do Governo atualmente é um assunto que desperta grande polêmica no país em geral e no meio jurídico em particular. Fala-se muito num indesejável e temido governo dos juízes, um ativismo judicial tão comentado devido a uma série de recentes e importantes decisões judiciais onde os juízes adotaram decisões ousadas.
Porém, fica claro que, apesar de existirem, Poderes da República responsáveis diretamente pelas políticas públicas, como o Poder Executivo e o Legislativo, conforme previsão constitucional, o Poder Judiciário também está comprometido com a efetivação das ações do governo. Há legitimidade dos juízes para intervir nas políticas públicas pois a separação dos Poderes da República, com a correspondente separação de funções, previsto em nossa Constituição não tira a legitimidade do Poder Judiciário para atuar na implantação das políticas públicas.
Uma Constituição de um país pode ser definida como o sistema de normas, regras e princípios jurídicos escritos ou consuetudinárias que regulam a forma de Estado, a forma de Governo, o modo de aquisição e exercício do poder, o estabelecimento dos seus órgãos, os limites de sua ação, os direitos e garantias fundamentais e a ordem econômica e social. O objetivo maior do Direito Constitucional é o que se chama de “filtragem constitucional”. Isso quer dizer que todas as espécies normativas do ordenamento jurídico devem existir, ser consideradas como válidas e analisadas sempre sob a luz da Constituição Federal. Através dessa observância é que se afere se elas são ou não constitucionais. É nesse momento que entra o controle de constitucionalidade responsabilidade do Poder Judiciário, para observar se as leis e normas estão compatíveis com a Carta Magna.
O controle de constitucionalidade é um dos temas mais sensíveis de teoria da Constituição, pois envolve em profundidade a questão democrática. O controle de constitucionalidade dá a quem não é eleito, no caso os juízes, o poder de afastar as decisões tomadas pela maioria, pelos representantes do povo. A ideia é colocar certas decisões fundamentais ao abrigo mesmo das paixões das maiorias. Aqui percebemos que o Poder Judiciário é chamado a uma importante missão em nossa República.
A única justificativa democrática do controle de constitucionalidade é a proteção das minorias. Democracia não é o governo das maiorias, é o governo das maiorias que respeitam os direitos das minorias. Sem controle de constitucionalidade, as maiorias podem prejudicar as minorias. Por isto, este tema, como qualquer instituto do direito constitucional, só pode ser bem compreendido à luz dos direitos fundamentais que é o núcleo de qualquer ordem constitucional, pois a Constituição nasce da necessidade de proteger o homem.
Inicialmente, quanto à aplicabilidade, a Doutrina classifica as normas constitucionais em auto-executórias e não auto-executórias. As normas auto-executórias são aquelas que estão aptas a produzir todos os efeitos esperados pelo constituinte enquanto as normas não auto-executórias são aquelas que precisam de algum tipo de regulamentação para a produção dos efeitos desejados pelo constituinte.
Uma outra classificação divide as normas constitucionais em normas de eficácia plena, normas de eficácia contida e normas de eficácia limitada. As normas de eficácia plena são aquelas que não precisam de regulamentação para produzir os efeitos desejados pelo constituinte. As normas de eficácia contida são aquelas que o constituinte permite ao legislador ordinário diminuir o alcance do que está previsto na Constituição.
As normas de eficácia limitada são aquelas que necessitam de regulamentação para a produção de seus efeitos. Elas se dividem em normas definidoras de princípios institutivos e normas de conteúdo programático. As normas definidoras de princípios institutivos são aquelas que vão criar órgãos e entidades previstas na Constituição. As normas de conteúdo programático por sua vez são aquelas que fixam metas e programas que devem ser alcançados pelo Estado. E são essas que diretamente nos interessam, pois elas prescrevem os direitos sociais.
Para a doutrina tradicional, os destinatários dessas normas não podem exigir do Estado a sua imediata aplicação. Para ela, as normas de conteúdo programático apenas vinculam negativamente o Estado, que, no desempenho de suas diversas funções, não poderá contrariar tais normas. O Estado só poderá criar leis compatíveis com as normas programáticas. No desempenho da função administrativa, o Estado deverá, porém, priorizar a materialização das normas programáticas, mas elas não teriam eficácia plena e imediata.
A nossa Constituição de 1988 inovou bastante quanto aos direitos humanos. Nas constituições anteriores não havia títulos constitucionais sobre direitos e garantias fundamentais e que pudessem hospedar como faz a Constituição de 1988, os direitos individuais, coletivos, sociais, relativos à nacionalidade e partidos políticos e políticos. Antes da Carta de 1988, a expressão direitos e garantias fundamentais era utilizada, pelas Constituições passadas, como sinônimo de direitos individuais. Então, direitos individuais, direitos fundamentais, liberdades públicas, direitos humanos, etc., eram expressões sinônimas porque indicavam o mesmo instituto, o mesmo fenômeno jurídico. A Constituição de 1988 desde logo instituiu o título II, no qual o legislador constituinte originário hospedou os direitos individuais e coletivos, sociais, da nacionalidade, políticos e de existência, organização e participação dos partidos políticos.
O INSTITUTO DA RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO
Em toda história humana, o ser humano sempre cuidou do que é seu, até com o objetivo de garantir a sua sobrevivência e a de seu grupo e apenas a essa forma de cuidar foi se alterando de acordo com a época histórica. O próprio surgimento do Direito surge dessa preocupação com as ações humanas que eventualmente feriam direitos de outrem sem que a haja a necessidade de buscar a justiça pelas próprias mãos. Essa evolução culminou com a possibilidade de responsabilizar civilmente o agente causador do dano aonde a sociedade vai buscar um direito mais justo e eficiente.
Atualmente existe uma tendência do instituto Responsabilidade Civil quase se tornar o centro das atividades jurídicas. A reparação dos danos que a atividade dos homens causa aos outros homens para muitos vai constituir o problema central do Direito contemporâneo. A Responsabilidade Civil vai ocupar na sociedade contemporânea um lugar de suma importância como consequência do grande desenvolvimento da sociedade.
Responsabilidade, no sentido jurídico, quer dizer o dever que alguém tem de reparar o prejuízo decorrente da violação de um outro dever jurídico ou um dever jurídico sucessivo que surge para recompor o dano decorrente da violação de um dever jurídico originário. O termo, em sentido amplo, encerra a noção de que se atribui a um sujeito o dever de assumir as consequências de seus atos.
A atual forma da Responsabilidade Civil é o produto de uma acentuada evolução através dos tempos. Nos primórdios o ofendido reagia ao dano de maneira imediata e brutal, movido por puro instinto. Nesta época predominava o sistema da vingança privada, foi a época da reparação do mal pelo mal. Em tal fase a culpa sequer era cogitada, bastava o dano, fato que possibilita classificar aquela responsabilidade de objetiva ou não subjetiva. A necessidade de regulamentação desse castigo posteriormente deu origem à pena do “olho por olho, dente por dente”, prevista na Lei de Talião.
Após esse período, surge o período da composição voluntária, no qual o ofendido passou a ter a faculdade de substituir a retaliação ao corpo do agente por uma compensação de ordem econômica. Passa o lesado a perceber as vantagens advindas desta mudança de conduta junto ao causador do dano. É o dinheiro substituindo o castigo físico. Nessa fase a culpa ainda não é cogitada como elemento necessário à indenização, ou seja, a responsabilidade também é objetiva, já que dispensa a análise da culpa.
Eis que com o surgimento da estrutura do Estado primitivo, mais precisamente com o surgimento de uma autoridade soberana, ocorre a proibição à vítima de fazer justiça com as próprias mãos. Com isso o Estado substitui o lesado na tarefa de dosar a pena ao agente causador do ato danoso e, então, a composição deixa de ser voluntária para ser obrigatória. Há a tarifação dos danos, sendo estipulado um determinado preço para cada tipo de lesão. Nessa época, na qual foram elaborados os Códigos de Ur Manu e da Lei das XII Tábuas, a responsabilidade também era objetiva, prescindindo da verificação da existência da culpa.
Com a Lei Aquília romana desponta um princípio geral da reparação do dano, sendo desta época as primeiras ideias acerca da noção de culpa. É a responsabilidade ganhando traços subjetivos, com a necessidade da averiguação da culpa do agente para a caracterização da obrigação de ressarcir. Nessa fase, além do distanciamento da responsabilidade objetiva, houve a cristalização da reparação pecuniária.
Na Idade Média o pensamento dos romanos foi sendo aperfeiçoado. Evoluiu-se da enumeração dos casos de composição obrigatória para um princípio geral, culminando, passo a passo, na consagração do princípio aquiliano, segundo o qual a culpa, ainda que levíssima, obriga a indenizar. Após a Revolução Francesa (1789), já na Idade Contemporânea, surge o Código de Napoleão, com a previsão da responsabilidade contratual, bem como é feita a distinção entre a responsabilidade penal e a civil.
O Direito francês influenciou vários povos e, por consequência, a legislação de vários países, inclusive do Brasil. Assim, ainda que por via reflexa, o atual Código Civil e especialmente o revogado Código Civil de 1916, cuja vigência se estendeu até 2002, tiveram aquele Códex como fonte inspiradora, o que levou a consagração da teoria da culpa como regra no campo da responsabilidade civil.
A previsão legal o instituto da Responsabilidade Civil se encontra originariamente no art. 5º, V de nossa Constituição Federal que prescreve que “é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem”. Bem como no art. 5º, X de nossa Constituição Federal que relata que “são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”.
Também há previsão expressa no atual Código Civil quando prevê no art. 186 que “aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”. Segue no art. 187 que “também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes”. Prescreve por sua vez o art. 189. “violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição”. Já o Título IV do Código Civil que abriga o instituto da Responsabilidade declara no art. 927 que “aquele que por ato ilícito causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo”.
O instituto da Responsabilidade Civil é parte integrante do Direito Civil, se inserindo em especial no Direito das Obrigações e obedecendo a seus princípios específicos. A principal consequência da prática de um ato ilícito, principal fonte da responsabilidade civil, é a obrigação que acarreta para seu autor de reparar o dano, obrigação esta de natureza pessoal, que se resolve em perdas e danos.
Responsabilidade Civil, em termos gerais, é a obrigação de reparar o dano que nasce da prática de um ato ilícito ou da lei. Ora, o ilícito civil é diferente do ilícito penal. O Ilícito Penal está sujeito ao Princípio da Tipicidade, só é ilícito penal o que é típico, o que a lei tipifica, o que a lei define. No Direito Civil não é assim. O art. 186, CC vai prescrever que “aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”.
A diferença entre os dois ilícitos está na natureza, no tipo de sanção. Descumprida a Lei Penal, surge o ilícito penal, e aparece uma sanção que atinge, principalmente, a liberdade. Quem descumpre a Lei Civil, responde civilmente, só que não com a liberdade, responde com o patrimônio, a sanção civil é de natureza patrimonial. A pessoa que pratica um ato ilícito responde com seus bens que tem expressão econômica, porque esta pessoa que praticou o ato ilícito está causando um dano, então, ela vai pagar com bens de seu patrimônio para reparar o dano que ela causou.
Os elementos do ato ilícito civil vão ser extraídos do conceito que a lei fornece no acima citado art. 186, CC. Fazendo nova remissão: “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”.
O primeiro elemento é a ação. Para que se possa falar em ato ilícito civil é necessário que haja uma ação, ou seja, é necessário que haja uma conduta, que inclui ação em sentido estrito, e inclui a omissão. O ato civil pode ser causado por uma ação ou por uma omissão.
O segundo elemento do ato ilícito é o dano, que é a lesão a um bem jurídico. Toda vez que um bem jurídico é atingido, é lesionado, ocorre o dano. O Código Civil diz, repetindo o que consta na própria Constituição, que é possível a reparação tanto do dano material quanto moral, pois “são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”. Isto está na Constituição, no artigo 5º, inciso X.
A diferença entre dano material e dano moral é que existem dois tipos de bens jurídicos, por isto vão existir dois tipos de danos. Existem bens jurídicos que tem expressão econômica, ou seja, podem ser valorados em dinheiro, são os bens jurídicos, que compõem o nosso patrimônio. E a lesão ao bem jurídico que tem expressão econômica é o que chamamos de dano material ou dano patrimonial.
Agora, existem bens jurídicos que não tem expressão econômica. São os chamados direitos da personalidade. Eles são intransmissíveis, inalienáveis, não tendo expressão econômica, eles são inestimáveis. Eles pré-existem a nós, antes mesmo de nascermos eles já existiam, eles são pré-existentes.
Esses direitos da personalidade são, por exemplo, o direito à vida, a integridade física, à imagem, à honra, à liberdade em todos os seus planos (liberdade de expressão, de circulação), enfim, estes direitos da personalidade estão ligados a um princípio constitucional previsto no art. 1º, III, CF, o princípio da dignidade da pessoa humana. Quando um direito da personalidade é atingido, direito esse sem expressão econômica, então o dano é chamado de dano moral ou dano extra patrimonial ou dano imaterial.
O dano moral não deve ser entendido como um simples aborrecimento, dor e sofrimento pois estes são apenas consequências do dano moral. O dano moral só vai ocorrer quando uma pessoa for atingida na sua dignidade humana.
Atualmente, fala-se muito na indústria do dano moral, pois o pedido judicial para indenização por dano moral está banalizado. São muitos os processos nos tribunais pedindo indenização por simples aborrecimentos comuns. O dano moral vai acontecer basicamente quando a dignidade for atingida, o direito da personalidade atingido, senão pode virar um enriquecimento sem causa. Por isso, segundo a doutrina, em regra, descumprir o contrato não enseja dano moral, porque para haver dano moral tem que ser atingida a dignidade da pessoa.
O valor da reparação do dano material vai se dar pelo cálculo das chamadas perdas e danos. As perdas configuram aquilo que a doutrina chama de dano emergente. Dano emergente é aquilo que a vítima do dano efetivamente perdeu e tem direito à efetiva reparação. Lucro cessante é aquilo que a vítima do dano razoavelmente deixou de ganhar.
O terceiro elemento do ato ilícito é a culpa. No Direito Civil, a culpa se configura no agir com vontade de causar um dano ou assumir um risco de causar um dano ou deixar de observar o dever de cuidado. O quarto, último e o mais importante elemento do ato ilícito é o nexo de causalidade, ou nexo causal. É o liame que une a ação ao resultado desta ação, que é o dano. O dano é o resultado da ação.
Excludentes de nexo de causal são aqueles comportamentos que estão ao redor da ação preponderante que gera o dano e que vão excluir o ato ilícito, e com isso o dever de indenizar. A primeira excludente do nexo de causalidade é o chamado fato exclusivo da vítima. Ocorre quando o dano sofrido pela vítima foi causado pela ação da própria vítima. No ato exclusivo da vítima existe a ação ou omissão enquanto no fato exclusivo da vítima no lugar da palavra fato está a palavra culpa.
O fato concorrente da vítima, por sua vez, vai servir como atenuante da Responsabilidade Civil. A vítima em parte causa o dano e vai ficar atenuada a responsabilidade civil do agente causador.
O segundo excludente de nexo causal é o fato exclusivo de terceiro. O dano é causado não por aquela pessoa que a vítima acusa, mas por um terceiro. O terceiro gera o dano da vítima então não haverá nexo de causalidade, logo não haverá Responsabilidade Civil.
A terceira excludente do nexo é a chamada cláusula de não indenizar. Essa cláusula na realidade não exclui nexo, o nexo esta presente, ou seja, uma pessoa com a sua ação vai causar o dano de outrem. Só que essa pessoa que pratica a ação não vai responder pelo dano porque houve um acordo, foi ajustado que ela não responderia. A cláusula de não indenizar exige que haja um contrato entre as partes no qual fica estipulado que ainda que uma ação da parte cause dano à outra, não haverá dever de indenizar.
Para ser válida e gerar efeitos é necessária a presença de bilateralidade onde as duas partes devem querer a cláusula. É por isso que, nos contratos de adesão, as cláusulas de não indenizar não são válidas, são nulas, não geram efeitos. O segundo requisito é que não seja vedada por uma lei cogente, por isso que é vedada a cláusula de não indenizar na relação de consumo. Prescreve o CDC no art. 25 que “é vedada a estipulação contratual de cláusula que impossibilite, exonere ou atenue a obrigação de indenizar prevista nesta e nas seções anteriores”.
Quarta e última excludente do nexo é o caso fortuito e a força maior. Prescreve o art. 393, CC que “o devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou força maior, se expressamente não se houver por eles responsabilizado”. O seu parágrafo único relata que “o caso fortuito ou de força maior verifica-se no fato necessário, cujos efeitos não era possível evitar ou impedir”. O caso fortuito e força-maior são noções distintas dos requisitos necessários para a "teoria da imprevisão" com fundamentos e efeitos diversos. O caso fortuito ou de força-maior só libera a responsabilidade civil quando acarreta a impossibilidade absoluta da execução enquanto que, em matéria de imprevisão, se atende a onerosidade excessiva da prestação.
A Responsabilidade Civil nasce da prática de um ato ilícito, e será classificada pela doutrina em contratual ou negocial e extracontratual ou aquiliana. A diferença é que na Responsabilidade contratual a prática do ato ilícito é dentro do contrato enquanto a Responsabilidade extracontratual é a prática de ato ilícito fora de contrato.
A Responsabilidade Civil pode ser subjetiva ou objetiva. A Responsabilidade Civil subjetiva faz uso de todos os elementos do ato ilícito que são a ação, o dano, o nexo causal e a culpa. Por essa teoria uma pessoa só vai responder civilmente quando a ação dela causou um dano e ela agiu com culpa. O ônus da prova dos quatro elementos que criam a Responsabilidade Civil subjetiva vai pertencer à vítima do dano.
A Responsabilidade Civil Objetiva, por sua vez, vai ter seu fundamento no risco inerente a algumas ações, isto é, na teoria é na Teoria do Risco. Existem ações perigosas, arriscadas que causam dano com uma grande probabilidade e a culpa vai ser um elemento presumido de modo absoluto. A previsão legal se encontra no art. 927 CC que prescreve que “haverá obrigação de reparar o dano independentemente de culpa nos casos especificados em lei ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano, implicar por sua natureza risco para os direitos de outrem”.
Na Responsabilidade Civil objetiva, não se exige da vítima prova de culpa do agente, para que seja o mesmo obrigado a reparar o dano. Exige-se, isto sim, apenas a prova da efetiva ocorrência do dano contra si perpetrado e do nexo causal entre a conduta do agente e o dano. É pertinente salientar que, dentro da responsabilidade objetiva, a prova de culpa é inexigível, seja porque ela é presumida, seja porque, de todo dispensável ou prescindível.
Existe, ainda, a responsabilidade por omissão. Neste caso, o Estado só responderá se houver omitido dever que lhe tenha sido prescrito pelas normas; não se a inação for lícita. A inação tem obrigatoriamente, que apresentar o caráter ilícito para que se configure a omissão.