Resumo: O presente trabalho dispõe acerca da interceptação telefônica, suas formas, formalidades, hipóteses legais constitucionalidade do parágrafo único do artigo 1° da Lei 9.296/96 e seu procedimento. A atualidade do tema gira em torno da discussão que povoa os meios de comunicação, em diversos contextos e em diversos casos concretos, da violação ou não da intimidade daquele que está sendo submetido à interceptação. Dentro desse contexto, destaca-se no trabalho em questão, a análise do confronto entre o direito à intimidade, previsto na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, como uma cláusula pétrea e a interceptação telefônica, vez que há o entendimento de que esta lei seja inconstitucional. Findado os debates acerca da inconstitucionalidade e verificando-se que os tribunais posicionam-se pela constitucionalidade de tal dispositivo, passa-se a análise do procedimento da ação de interceptação telefônica.
Palavras-chave: direito à intimidade – interceptação telefônica
INTRODUÇÃO
O presente estudo refere-se à Lei de interceptação telefônica e o procedimento adotado para sua autorização judicial. Tem por objetivo a análise da lei 9.296/96 em confronto com os incisos X e XII do art. 5º da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 – CRFB/88.
A CRFB/88 consagra o princípio de serem, em juízo, admitidos todos os meios de prova; registra, porém, uma ressalva: se não obtidos por meios ilícitos (art. 5º, LVI). A colocação é lógica, pois o Direito não pode agasalhar o que ele mesmo rejeita.
A inviolabilidade do sigilo de comunicação é princípio constitucional, admitindo-se, excepcionalmente a interceptação para fins de investigação criminal e instrução processual penal (art. 5.º, XII). No entanto, o referido dispositivo, em toda sua extensão, não seria auto-aplicável. E, neste sentido o Supremo Tribunal Federal firmou orientação da necessidade de norma infraconstitucional para regular o assunto.
A Lei 9.296/96, de 24 de julho de 1996 – regulamenta o inciso XII, parte final, do art. 5º da CRFB/88 – trata da interceptação das comunicações telefônicas, aplicando-se também aos fluxos de comunicações em sistemas de informática e telemática.
Com o texto legal proposto na Lei nº. 9.296/96, passou-se a se permitir a interceptação das comunicações telefônicas, como meio de prova, a ser utilizada tanto na investigação criminal, como na instrução processual penal.
A aplicação das hipóteses de interceptação de comunicações telefônicas, se estende a qualquer espécie de comunicação, ainda que realizada através de sistemas de informática, existentes ou que venham a ser criados, podendo, pois, conforme o caso, ser permitida a interferência em tais equipamentos, visando-se a busca de alguma prova que possa ser obtida.
Dessa forma no primeiro capítulo além de contextualizar a lei, verificando seu contexto histórico e fundamentos, far-se-á uma análise a respeito da possibilidade da interceptação ser considerada como uma forma de violação ao direito a intimidade e a vida privada, pois estes não são absolutos e quando estão em conflito, por serem normas constitucionais de igual hierarquia, deve-se sopesar e verificar no caso concreto qual a magnitude da questão e decidir pela melhor solução. Geralmente a vida privada ou a intimidade é vencida pelo direito à informação que tenha por fim elucidar fato previsto como crime.
No segundo capítulo apontar-se-á as formas de realização da interceptação telefônica, os sujeitos desta ação e ainda verificar-se-á acerca da constitucionalidade ou inconstitucionalidade do parágrafo único do artigo 1° da Lei 9.296/96.
Já no terceiro capítulo será analisado o procedimento da ação de interceptação telefônica e a busca pelo sigilo das informações através de todo um aparato legal ao qual estão sujeitos todos aqueles que dela participam..
No presente busca-se resolver os seguintes problemas: A criação da Lei 9.296/96 que trata da interceptação telefônica seria um tipo de limitação ao direito à intimidade, já que é hierarquicamente igual em relação ao direito à informação? Tendo por base que um direito não pode servir de salvaguardas para prática de ilícitos, como o intérprete fará coordenar e combinar os bens jurídicos em conflito? O § único do art. 1° da Lei 9.296/96 é constitucional ou inconstitucional? Em face do que determina o ordenamento jurídico em vigor, pode-se utilizar as provas obtidas através da interceptação telefônica, sem confrontar com a gênese da prova no Direito Processual Penal brasileiro?
Para a elaboração do presente utilizou-se os métodos histórico e monográfico, ou seja, a utilização da pesquisa bibliográfica a partir de autores nacionais, da legislação, da jurisprudência e de artigos da internet relacionados ao tema.
1. Liberdade de comunicação telefônica
É direito fundamental assegurado pela Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 – CRFB/88, a inviolabilidade do sigilo de comunicação como regra e, apenas excepcionalmente, admite-se a interceptação para fins de investigação criminal e instrução processual penal.
Para a garantia da liberdade de comunicação telefônica, o legislador protege a intimidade: o direito de o cidadão comunicar-se privativamente pelo telefone com alguém, sem interferência de terceiro.
Como dizem Celso Ribeiro Bastos e Ives Gandra (2002, p. 71) “O sigilo da comunicação deflui de outro, qual seja, o da preservação da própria intimidade”.
Dispõe a CRFB/88, em seu artigo 5º, inciso X: "são invioláveis a intimidade, a vida privada...".
Paulo José da Costa Júnior (1970, p. 152) define o direito à intimidade como: o direito de que dispõe o indivíduo de “não ser arrastado para a ribalta contra a vontade. De subtrair-se à publicidade e de permanecer recolhido na sua intimidade, o direito de impedir a divulgação de palavras, escritos e atos”.
O sigilo das comunicações encontra-se disposto no art. 5° inciso XII da CRFB/88 que traz a regra da inviolabilidade do sigilo de correspondência e das comunicações de dados e das comunicações telefônicas.
E atribui competência à legislação ordinária para descrever fatos que configuram crime de violação de comunicação telefônica e disciplinar casos em que se admite a interceptação.
Conforme orientação dos Tribunais: um direito individual "não pode servir de salvaguarda de práticas ilícitas" (RT, 709/418).
Nesse sentido a interceptação telefônica vai de encontro a princípios relevantes quais sejam o da intimidade e privacidade, que pelo princípio da harmonização serão reduzidos para que se ponha em prática a exceção trazida pelo artigo 5° inciso XII da CRFB/88, ou seja, haverá o sacrifício de uns em benefícios de outros princípios para que se possa tutelar o bem jurídico que deverá ser protegido e para que se possa resolver o conflito de interesse e se possa restabelecer a paz social.
O crime de interceptação telefônica, com o advento da Lei 9.296/96 não se encontra mais tipificado no art. 151. § 1°, II parte final do CP e sim no artigo 10 dessa lei. A partir de 1996, passou-se a ter, no Brasil, a possibilidade da realização de uma interceptação telefônica legítima, ou seja, embasada em um direito material, porém, esta deverá correr em segredo de justiça e deverá obedecer a alguns pré-requisitos estabelecidos em lei.
O crime de violação de comunicação telefônica, antes definido no artigo 151 §1°, II parte final exigia a divulgação, transmissão ou utilização abusiva da conversação entre pessoas, para sua consumação. A simples interceptação não constituía crime, sendo indispensável à difusão do conteúdo da comunicação. O tipo contido no artigo 10 da Lei 9.296/96, recuando no tempo da conduta, consuma-se com a simples interceptação, independentemente de posterior divulgação. (MIRABETE, 2004)
1.1. Contexto histórico
A Lei 9.296/96 de 24 de julho de 1996, regulamentando o inciso XII do art. 5° da CRFB/88, disciplinou a interceptação das comunicações telefônicas para prova em investigação criminal e em instrução processual penal.
Entretanto antes de analisá-la devem-se verificar algumas considerações a respeito da sua evolução histórica.
O instituto encontra suas origens na Constituição Brasileira de 1824, conforme ensina Costa Junior:
O instituto encontra origem no temor de que as autoridades de regimes ditatoriais pudessem, sob qualquer pretexto, violar correspondências na busca a organizações contrárias à ordem discricionária vigente. Com essa apreensão, o Direito brasileiro vem consagrando este regramento desde a sua primeira constituição, ora de forma mais ampla, ora de forma mais restrita, dependendo da situação institucional vigente em cada época, que, como sabemos, foram as mais variadas. (COSTA JUNIOR,1998, p. 1)
Segundo Leite (2003, p. 2) “A Lei 9.296, de 24/7/1996 veio substituir a Lei 4.117/62 regulamentando o inciso XII do art. 5°, da Constituição da República Federativa do Brasil - CFRB/88. Antes vigorava o sigilo das telecomunicações sem qualquer restrição ou ressalva”. Em paralelo vigia também o art. 57. do Código Brasileiro de Telecomunicações – CBT, que in verbis assim definia:
Art. 57. Não constitui violação de telecomunicação:
I – a recepção de telecomunicação dirigida por quem diretamente ou com cooperação esteja legalmente autorizado;II - o conhecimento dado; a)ao destinatário da telecomunicação ou a seu representante legal; b) aos intervenientes necessários ao curso da telecomunicação;c) ao comandante ou chefe, sob cujas ordens imediatas estiver servindo;d) aos fiscais do governo junto aos concessionários ou permissionários;e) ao juiz competente, mediante requisição ou intimação deste.”
Parágrafo único: Não estão compreendidas nas proibições contidas nesta lei, as radiocomunicações destinadas a ser livremente recebidas, as de amadores, as relativas a navios e aeronaves em perigo, as transmitidas nos casos de calamidade pública. (BRASIL, 1962)
Algumas decisões judiciais e balizadas opiniões doutrinárias sustentavam a compatibilidade do artigo 57 do CBT com a garantia constitucional. Prevalecendo que nenhuma norma constitucional institui direito absoluto, devendo ser compatibilizada com todo o sistema jurídico.
A CRFB de 1967 garantia o sigilo das telecomunicações sem qualquer ressalva, de modo que a possibilidade de requisição judicial não teria guarida constitucional. Entretanto a doutrina e jurisprudência afirmavam:
que nenhuma norma constitucional institui direito absoluto, devendo ser compatibilizada com o sistema, de modo que a inexistência de ressalva no texto da CRFB/88 não significava a absoluta proibição da interceptação, a qual poderia efetivar-se mediante requisição judicial à concessionária de telecomunicações em casos graves. (GRECO FILHO, 2008, p. 3)
Com a CRFB/88 que, pretendendo aplacar a enorme celeuma, veio a assegurar o sigilo instituindo a ressalva nos termos do art. 5°, XII.
A CRFB/88 resguardou esse direito aos cidadãos brasileiros, como pressuposto indispensável à democracia.
Entretanto o constituinte de 1988 exagerou na dose de protecionismo, “além de ter escrito um texto impreciso e passível das mais variadas interpretações, pois do jeito que foi posto atrapalha um dos seus requisitos, que é a justiça”. (COSTA JUNIOR, 1998, p. 1)
Para dirimir os conflitos a CRFB/88 assegurou o sigilo das telecomunicações com a ressalva referente à hipótese em que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual.
Segundo Ada Pellegrini Grinover (2000, p. 100):
O presente dispositivo foi promulgado com redação diversa daquela aprovada em dois turnos pela Assembléia Nacional Constituinte, cuja redação era a seguinte: “è inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações de dados, telegráficas e telefônicas, salvo por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer, para fins de investigação criminal ou instrução processual”. O atual texto, bem mais restritivo, foi dado pela Comissão de redação que, na aguçada observação da autora, exorbitou seus poderes (art. 3°. Da EC n° 26), provocando a inconstitucionalidade formal da referida regra por vício de competência e afronta ao processo legislativo.
Consoante a modificação o artigo 5° inciso XII1, ficou da seguinte forma:
“é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual”. (BRASIL, 1998)
Segundo Lima (2007, p. 1) a expressão no último caso “quer dizer neste último caso”, ou seja, faz referência apenas ao caso de interceptação telefônica.
Segundo Leite (2003, p. 1):
a grande indagação refere-se ao real significado da expressão ultimo caso, se esta é aplicável somente aos casos de comunicação telefônica ou engloba também os dados. E quais os dados da comunicação telefônica ou outros estão fora desta proteção?
A autora entende que a expressão ‘último caso’ não pode estar adstrita a comunicação telefônica, pois a melhor interpretação não é a literal já que esta restringe o alcance da expressão somente às comunicações telefônicas.
Segundo Greco Filho:
A interpretação envolve sutilezas gramaticais, mas também elementos de natureza lógica, teleológica e sociológica, e ainda técnica.
No texto do artigo 5°, XII da CRFB/88 são duas as interpretações possíveis: a ressalva, considerando-se a expressão “no último caso”, aplica-se as comunicações telegráficas e telefônicas, ou aplica-se somente as comunicações telefônicas.
(...) em qualquer interpretação fica sempre excluída a interceptação de correspondência considerando-se que, quanto a esta, (...) a garantia é plena e incondicionada.
A interpretação que melhor cabe é a no sentido de que “no ultimo caso” refere-se apenas as comunicações telefônicas. (GRECO FILHO, 2008, p. 14-16).
Segundo o dicionário último significa o derradeiro, portanto a expressão ‘no último caso’ refere apenas a interceptação de comunicação telefônica.
1.2. Direito à intimidade
A análise da licitude do artigo 5° XII da CRFB/88 dependerá do confronto do direito à intimidade com a justa causa para a interceptação telefônica.
Neste contexto apresenta a CRFB/88 o artigo 5°, inciso X2, que dispõe sobre o direito a intimidade que segundo Coelho, (2000, p. 1) “inovou no sentido de tornar explicita a tutela da intimidade inclusive punindo sua violação com indenização”.
Entende Coelho (2000) que o direito a intimidade significa o direito ao segredo e que é um direito da personalidade.
O segredo da vida privada consiste na liberdade de não emitir o pensamento para todos ou, além de certas pessoas mais íntimas. Classificam-se este em: direito ao segredo das comunicações, ao segredo doméstico e familiar e ao segredo profissional. (ROLINO, 2005)
Ainda segundo Rolino (2005, p. 5):
O direito ao segredo das comunicações consiste no sigilo das comunicações em geral, abrangendo o direito epistolar, telefônico e telegráfico, onde o primeiro caso diz respeito ao sigilo da correspondência, o qual protege os interesses do autor e do destinatário contra o conhecimento não autorizado do conteúdo existente dentro da correspondência. Portanto, esse direito se impõe para a proteção do conteúdo da carta por dizer respeito à pessoa, estando protegido não só pela lei Civil e Penal, mas também pela lei Constitucional, em seu art. 5°, XII.
“Já a violação telefônica consiste quando uma terceira pessoa escuta, direta ou indiretamente, a conversa de outras duas, sem essas saberem do sucedido”. (ROLINO, 2005, p. 5)
Segundo Rolino (2005) existem muitas maneiras de se conseguir esse feito podendo ser a partir de gravações, ou de outro processo eletrônico que registre as falas. “Quando a interceptação é feita por alguma autoridade policial, mediante autorização judicial, com o conhecimento de uma das partes, não se considera violação ao sigilo de comunicação telefônica”. (ROLINO, 2005, p. 6)
Todos os indivíduos, indiferente de classe social, profissão ou país que residam, tem o direito de se opor à divulgação da vida privada, dos fatos que lhe são íntimos.
Esse direito pode ser subdividido em outros direitos, manifestando-se entre estes o direito ao segredo, ao segredo de domicílio e da correspondência e comunicação telefônica, entre tantos.
Estes direitos dizem respeito à proteção da esfera íntima do indivíduo frente à invasão de sua vida particular, sendo eles por meio de escuta através de aparelhos eletrônicos, de gravações, "grampos" nos telefones, violações de correspondências, divulgações de atos praticados dentro da esfera íntima de uma pessoa, ou muitas outras maneiras existentes que possam vir a ferir a imagem ou reputação de alguém, causando-lhes danos morais ou até materiais. (ROLINO, 2005)
Este direito assim como os demais encontra limitações em seu exercício principalmente no que se refere às liberdades públicas.
Segundo Nery Junior, (2001, p. 158)
Dessa forma quando houver conflitos entre dois ou mais direitos ou garantias fundamentais, o interprete deve utilizar-se do princípio da concordância prática ou da harmonização, de forma a coordenar e combinar os bens jurídicos em conflito, evitando o sacrifício total de uns em relação aos outros, realizando uma redução proporcional no âmbito de alcance de cada qual.
Portanto as formas de interceptação telefônica são violações ao direito a intimidade, entretanto, violações que levam em consideração o principio da harmonização e são definidas em lei.
1.3. Direito ao sigilo de dados
O direito ao sigilo de dados está disposto no artigo 5° inciso XII da CRFB/88 que apregoa:
“É inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal”. (BRASIL, 1988)
Segundo Morais:
a interpretação do presente inciso deve ser feita de modo a entender que a lei ou a decisão judicial poderão, excepcionalmente, estabelecer hipóteses de quebra das inviolabilidade da correspondência, das comunicações telegráficas e de dados, sempre visando salvaguardar o interesse público e impedir que a consagração de certas liberdades públicas possa servir de incentivo à prática de atividades ilícitas. (MORAIS, 2006, p. 141)
Interessante ressaltar que a previsão constitucional além de estabelecer expressamente a inviolabilidade das correspondências e das comunicações em geral, implicitamente proíbe o seu conhecimento ilícito e seus conteúdos por parte de terceiros, pois segundo Morais (2006, p. 142) “o segredo das correspondências e das comunicações é verdadeiro princípio corolário das inviolabilidades previstas na CRFB/88”.
Ainda afirma Morais (2006, p. 142) que o “preceito que garante o sigilo de dados engloba o uso de informações decorrentes da informática” mas essa possibilidade também deve levar em conta a garantia a intimidade constitucionalmente estabelecida.
Segundo Nery Junior (2002, p. 168/169):
A solução da lei, quanto á necessidade da interceptação telefônica nada mais é do que, na prática, a adoção do princípio da proporcionalidade, já que a ofensa ao direito constitucional de inviolabilidade da comunicação telefônica não se justifica, ou seja, é maior do que o benefício que eventualmente se pretenda obter com tal ofensa.
Dessa forma a interceptação telefônica é admitida levando em consideração a proporcionalidade entre os princípios já que na análise do caso concreto deve o juiz sopesar a necessidade desta e verificando a impossibilidade de outro meio de prova ao caso concreto deferi-la, pois o princípio da intimidade e sigilo de dados se encontram no mesmo patamar hierárquico, ou seja, são cláusulas pétreas e havendo conflito entre elas, deverá se utilizar o princípio da proporcionalidade a fim de equilibrar, harmonizar os dispositivos constitucionais.
1.4. Posicionamento do STF
Segundo o Supremo Tribunal Federal - STF: “Não ofende a garantia constitucional da intimidade a gravação realizada em cumprimento a ordem judicial” (RT 692/370)
Outro caso interessante em que não enseja violação ao direito a intimidade e vida privada, é o caso julgado pelo STF:
Possibilidade de gravação por inexistência de ferimento a intimidade ou vida privada. STF “não ofende a garantia constitucional da intimidade (CRFB/88, art. 5° X) a gravação realizada por ocupante de imóvel residencial que instala, em sua própria vaga de garagem, equipamento de filmagem com o objetivo de identificar autor de danos criminosos provocados em seu automóvel. (...) Considerou-se válida a prova questionada, uma vez que a gravação realizada, pelo próprio morador na sua vaga de garagem, não fora realizada com o intuito de promover indevida intrusão na esfera privada da vida pessoal de terceiro. Ressaltou-se, ainda que o paciente não estava sendo vigiado em sua própria residência ou tendo a sua imagem e intimidade devassadas, e que ele próprio é que ingressara em vaga alheia com a intenção dolosa de praticar crime de dano no veículo que lá estava estacionado.
(STF- 2° T. – H.C 84203/RS – rel. Min. Celso de Mello – decisão: 19-10-2004, informativo STF n°. 366, p. 3)
Já no que se refere a gravação de conversa telefônica por um dos interlocutores sem o conhecimento do outro, o STF se posiciona da seguinte forma:
No caso, a imprestabilidade do texto da conversa telefônica resultaria de a gravação haver sido feita sem o conhecimento de uma das partes. A garantia violada com tal gravação seria justamente a da intimidade, em que envolta a conversação telefônica, cujo sigilo é estabelecido pelo artigo 5°, inciso XII, d CRFB/88. (...) No caso em tela revela-se, por um lado a ausência de permissivo e de forma legal, já que, repita-se ainda não veio a luz a lei regulamentadora da garantia constitucional, sem a qual, de outra parte, ainda que requerida – o que não aconteceu -, para a gravação, seja para a degravação da conversa telefônica em excesso. Tais as circunstâncias, não há senão reputar-se por írrita a aludida prova. Não havendo como ser aqui considerada, em face da norma do art. 5° inciso LVI, da CRFB/88, segundo a qual são inadmissíveis no processo, as provas obtidas por meios ilícitos.
(Pleno – Ação Penal n°. 307-3/DF relator Ministro Ilmar Galvão – Serviço de Jurisprudência – Ementário STF n° 1.804-11)