2. Formalidade para realização da Interceptação telefônica
A legislação menciona o termo "interceptação de comunicações telefônicas de qualquer natureza" (BRASIL, 1996). Como adverte Luiz Flávio Gomes (1997, p. 2) a palavra "interceptação" não deve ser tomada em seu sentido lato ou corriqueiro como ato de interromper, obstaculizar, deter ou cortar, mas sim no sentido de "captar" a comunicação telefônica, "tomar conhecimento, ter contato como o conteúdo dessa comunicação".
Outro aspecto importante é que “na interceptação está ínsita a presença de um terceiro que não seja um dos interlocutores e que, ademais, não lhes seja de conhecimento”. (GOMES, 1997, p. 2)
A Lei 9.296/96 em seu artigo 2º estabeleceu de forma inversa as condições necessárias para a interceptação telefônica esquecendo-se que a regra é o sigilo, a exceção, a interceptação. Assim, por uma questão comezinha de hermenêutica jurídica, a lei deveria estabelecer em quais casos seriam admissíveis a interceptação telefônica e não o contrário. (GOMES, 1997)
Interceptação telefônica é a captação feita por terceira pessoa de comunicação entre dois (ou mais) interlocutores sem o conhecimento de qualquer deles. Segundo Gomes:
“Não podemos confundir interceptação telefônica com a escuta telefônica que é a mesma captação feita por terceiro da comunicação entre dois (ou mais) interlocutores, porém com o conhecimento de um deles (ou alguns deles)”. (GOMES, 1997, p. 4)
Não menciona a lei, por exemplo, as gravações clandestinas, nem as gravações ambientais. Segundo Dias, (2004, p. 4)
As gravações clandestinas são aquelas que, numa comunicação telefônica, um dos interlocutores e não um terceiro, produz a gravação da conversa, sem o conhecimento do outro comunicador. Já as gravações ambientais são aquelas realizadas por um dos comunicadores ou mesmo por um terceiro com o consentimento deste, num local, num espaço físico, onde presentes os participantes em dialogo pessoal, também não ciente a outra parte da gravação.
Ainda segundo Dias (2004, p. 5) “Porém, não obstante estarem fora da disciplina da mencionada lei, estão disciplinadas pelos incisos X e LVI do art. 5º da CRFB/88”.
Grinover (1997, p. 5) ressalta com relação a estes casos, que "o legislador perdeu uma boa oportunidade de regulamentar o assunto, que normalmente vem tratado, no direito estrangeiro, juntamente com a disciplina das interceptações".
2.1. Formas de realizar a interceptação telefônica
Para que a interceptação telefônica seja realizada deve seguir o que a lei determina, ou seja, a interceptação requer seja obedecida uma forma legalmente estabelecida.
A Lei nº. 9.296, de 24 de julho de 1996, determina a forma de se realizar a interceptação. O art. 1º, parágrafo único, da referida lei, declara que o seu disposto aplica-se à interceptação do fluxo de comunicações em sistemas de informática e telemática.
A interceptação telefônica só poderá ocorrer se for autorizada por um magistrado ou se requerida pela autoridade policial (em investigação policial) ou pelo representante do Ministério Público (na investigação criminal e na instrução processual penal). Já que necessária a autorização judicial para que esta seja considerada prova lícita, conforme dispõe o artigo 1° da Lei 9.296/96, in verbis:
A interceptação de comunicações telefônicas, de qualquer natureza, para prova em investigação criminal e em instrução processual penal, observará o disposto nesta Lei e dependerá de ordem do juiz competente da ação principal, sob o segredo de justiça. (BRASIL, 1996)
Segundo Aldo Batista dos Santos Junior a interceptação deverá seguir alguns requisitos para que não seja considerada gravação clandestina, ou seja, prova ilícita, quais sejam: “a necessidade de indícios razoáveis da autoria ou participação em infração penal; o fato investigado deverá tipificar delito penal com sanção apenada com reclusão, e que esta não poderá ser feita se houver outro modo disponível para se colher a prova” (SANTOS JUNIOR, 2002.
A primeira situação acrescenta mais uma graduação ao termo indícios no processo penal. Segundo Greco Filho (2008, p. 26) “o legislador dependendo do momento utiliza-se de indícios somente, indícios suficientes e indícios veementes, e, agora indícios razoáveis. (...) mas que na prática não trarão problemas de apreciação para o juiz”.
Segundo Ada Pellegrini Grinover:
“os indícios razoáveis de autoria nada mais configuram do que o fumus boni iuris necessários para a autorização da medida cautelar de interceptação. Quanto ao periculu in mora ele está ínsito na necessidade de conversa telefônica ser interceptada enquanto se desenvolve sob pena de perder-se a prova”. (GRINOVER, 2000, p. 107)
A exigência de que haja indícios razoáveis de autoria ou participação significa que deve haver fato determinado definido como crime e que necessite ser apurado e provado. “Mera suspeita ou fatos indeterminados não autorizam a interceptação. É necessário que haja vinculação de alguém a fato criminoso específico punido com reclusão”. (GRECO FILHO, 2008, p. 29)
Segundo Greco Filho (2008) a posição majoritária da doutrina se encontra na opinião de que a possibilidade de interceptação telefônica com relação a todos os crimes de reclusão precisa ser restringida porque é muito ampla.
Segundo o autor há muitos crimes punidos com reclusão que, de forma alguma, justificariam a quebra do sigilo das comunicações telefônicas, nestes casos deverá o juiz ponderar a respeito dos bens jurídicos envolvidos “para determinar se poderá sacrificar o bem jurídico da magnitude do sigilo das comunicações telefônicas para investigação ou instrução de crime em que não estejam envolvidos bens jurídicos de maiôs valor”. (GRECO FILHO, 2008, p. 23)
No que se refere aos crimes apenados com reclusão não serão todos eles suscetíveis de interceptação telefônica, pois deverá atuar no caso o princípio da proporcionalidade dos bens jurídicos envolvidos para determinar se a aplicação será constitucional ou inconstitucional.
Segundo Grinover (2000, p. 107) “a postura do legislador na referida norma restritiva foi acoimada de inconstitucionalidade por não ter sido observado o principio da proporcionalidade”. No entanto, o critério da proporcionalidade também é dirigido ao interprete, devendo o juiz negar a ordem de interceptação “se o crime objeto da investigação ou do processo não se configurar como sendo de especial gravidade” (GRINOVER, 2000, p. 107).
A prova não poderá ser feita através da interceptação se houver outro modo disponível para colhê-la. Segundo Greco Filho (2008, p. 27) “além do aspecto subjetivo que a idéia encerra, o ‘não estar disponível’ pode significar na verdade, estar oculta (inconsciente ou propositadamente), ou simplesmente, não haver interesse de se investigar por outro meio”
Os meios disponíveis são os existentes no momento em que é solicitada a interceptação, os meios que surgirem posteriormente não invalidam a interceptação. Segundo o artigo 4° da Lei 9.296/96 o pedido de interceptação deverá conter a demonstração de sua necessidade à apuração de infração penal.
Para entender os pormenores desses requisitos Gisele Leite apregoa o seguinte:
Impõe a lei, em seu § 2°, do art. 6°3, da Lei de interceptação telefônica que haja a lavratura de um auto circunstanciado contendo breve resumo das operações realizadas e informações colhidas e encaminhar ao juiz para que adote as providências do artigo 8°4, do mesmo diploma legal.
Se houver conexão entre o fato descoberto fortuitamente e o investigado aplicar-se-ão as regras atinentes à conexão prevista nos arts. 76. e seguintes do CPP. Caso contrário aplica-se a regra do art. 405 da Lei Processual Penal, ou seja, o juiz remete ao Ministério Público desde que se trate de crime de ação penal pública. (LEITE, 2003, p. 2)
A doutrina se atormenta em frente à legitimidade conferida ao juiz criminal de conceder de ofício, a medida. Há o entendimento no sentido de ser inconstitucional a medida, pois vulnera o modelo acusatório do processo.
A CFRB atribui aos juízes a competência para processar e julgar, mas não para investigar principalmente no âmbito extraprocessual.
No Direito Processual o juiz está reintegrado de sua própria consciência, baseado até nos termos da Exposição de Motivos do CPP que decreta que o juiz deixará de ser expectador inerte da produção de provas, sua intervenção é curial para também ordenar de ofício, as provas que lhe parecerem úteis ao esclarecimento da verdade. (GRINOVER, 1997)
Nada obsta que se conceda a interceptação como cautelar incidental e possa ser deferida pelo juiz de ofício em nome do princípio da verdade real e de acordo com o sistema do livre convencimento. Se a tese contrária for adotada, o Juiz também não mais poderia decretar prisão preventiva ou ainda busca e apreensão. (NERY JUNIOR, 2002)
É destacável a distinção de que no curso do inquérito policial não pode e não deve o juiz conceder de ofício a interceptação, porém, no curso do processo nada impede que o faça. (NERY JUNIOR, 2002)
2.2. Formas de violação ao direito à intimidade
Mister se faz para entendimento do tema a distinção entre interceptação telefônica, gravação clandestina e escuta telefônica. Segundo Greco Filho, “essa distinção nem sempre se apresenta, quer em julgamentos, quer em textos doutrinários” (GRECO FILHO, 2008, p. 5), mas é de suma relevância.
A gravação feita por um dos interlocutores da conversação telefônica também chamada de gravação unilateral ou clandestina, “não é interceptação nem está disciplinada pela lei comentada e, também, inexiste tipo penal que a incrimine” (GRECO FILHO, 2008, p. 6). Isso porque o sigilo existe perante terceiros e não entre os sujeitos da conversação, “os quais estão liberados se houver justa causa para a divulgação” (GRECO FILHO, 2008, p. 6).
Segundo Vicente Greco Filho, a gravação clandestina poderá ser aproveitada como prova, desde que se faça em cada caso, uma análise para saber se ela “foi obtida, ou não, com violação da intimidade do outro interlocutor e se há justa causa para a gravação”. (GRECO FILHO, 2008, p. 7). Se se considerar que a obtenção foi ilícita não poderá valer como prova, “considerando-se a regra constitucional de que são inadmissíveis no processo as provas obtidas por meios ilícitos no caso de violação a intimidade, mas não a interceptação de telecomunicações”. (GRECO FILHO, 2008, p. 7)
A lei não disciplina a “interceptação realizada por terceiro, mas com o consentimento de um dos interlocutores, também chamada de escuta telefônica” (GRECO FILHO, 2008, p. 7)
A doutrina não é pacifica acerca da escuta telefônica, Ada Pelegrinni Grinover, Antonio Scarance Fernandes, Lênio Luiz Streck, dentre outros que adotam a posição no sentido de que esse escuta se enquadra no artigo 1° da Lei 9.296/96 que prevê a “interceptação de comunicações telefônicas de qualquer natureza”.
Já segundo Greco Filho tanto as gravações clandestinas, quanto a escuta telefônica “são irregulamentáveis porque fora do âmbito do inciso XII do artigo 5° da CRFB/88 e sua licitude, bem como a prova de ela decorrente dependerá do confronto do direito a intimidade com a justa causa par a gravação ou a interceptação”. (GRECO FILHO, 2008, p. 8)
A interceptação telefônica é o chamado "grampeamento" onde há três protagonistas; dois interlocutores e um terceiro que capta a conversação sem o conhecimento daqueles. Na interceptação telefônica há autorização judicial o que torna a prova lícita, e essa autorização é deferida pelo magistrado conforme seu convencimento de que não há outro meio para a colheita da prova.
Essas definições podem ser bem constatadas na transcrição abaixo retirada do texto do Antonia Katiúscia Ferreira Lima que distingue as formas de violação, do seguinte modo:
A interceptação telefônica é a gravação, a captação de conversa telefônica e ocorre quando, em momento algum, nenhum dos interlocutores tem ciência da invasão de privacidade, torna-se importante frisar este conceito para que não venhamos confundir interceptação telefônica com gravação clandestina da conversa telefônica, pois nesta última, um dos interlocutores sabe que a gravação se realiza. Enquanto a interceptação telefônica é amparada pelo direito, se obedecidos os parâmetros delimitados em lei, sendo, portanto, um meio de prova lícito, a gravação clandestina da conversa telefônica é ilícita e inadmissível como prova no processo.(LIMA, 2007, p. 4)
No que se refere a gravação clandestina o STJ tem entendido da seguinte forma:
Escuta telefônica. “Gravação feita por marido traído”. Desentranhamento da prova requerida pela esposa. Viabilidade, uma vez que se trata de prova ilegalmente obtida, com violação da intimidade individual. Recurso ordinário provido e ainda afirmando que gravação clandestina em fita magnética, de conversa telefônica, não é meio de prova legal e moralmente legítimo.
(STJ – 4. T – Resp. n°. 2.1940/RJ – Rel. Ministro Fontes de Alencar, Diário da Justiça, 1° jul. 1996)
No que se refere ao STF o posicionamento é o seguinte:
Gravação clandestina – intimidade e laudos de degravação de conversa telefônica e de registros contidos na memória de microcomputador, obtidos por meios ilícitos: inadmissibilidade, como prova, de laudos de degravação de conversa telefônica e de registros contidos na memória de microcomputador, obtidos por méis ilícitos (art. 5° LVI, da CRFB/88).
(Pleno, Ação Penal n°. 307/3/DF – rel. Ministro Ilmar Galvão – Serviço de Jurisprudência – ementário STF n°. 1.804/11)
Vê-se então que ainda antes da edição da Lei 9.296/96 o Supremo Tribunal de Justiça já conferia aspecto de violação à intimidade do cidadão nas hipóteses de gravação clandestina. E o Supremo Tribunal Federal vem demonstrando claramente seu posicionamento contra a prova ilícita juntada aos autos.
2.3. Sujeito passivo da interceptação telefônica
Sujeito passivo da interceptação telefônica é uma questão muito séria a ser debatida, pois várias pessoas podem compartilhar uma mesma linha telefônica e poderá acontecer de que nenhuma delas será o titular da linha telefônica como por exemplo, funcionários de uma empresa. Ocorre que apenas em face de uma delas há indícios de autoria ou participação em infração penal, sendo então apenas o interlocutor e não o titular da linha o sujeito passivo da interceptação.
Greco Filho elabora a seguinte questão “imagine-se alguém que habitualmente faça ligações em telefone público para o tráfico de drogas. A interceptação pode ser feita mesmo sendo o telefone aberto ao público” (2008, p. 29), por isso há a possibilidade de interceptação telefônica em linha pública, aberta ao público ou de entidade pública.
Será em face do representante legal ou das pessoas físicas que compõem órgão colegiado, e não de outros funcionários ou sócios que a interceptação telefônica deverá ser realizada, desde que haja fundada suspeita da prática de crime punido com reclusão por parte da pessoa jurídica. (GRECO FILHO, 2008)
“Não se admite a interceptação se além do sigilo da comunicação telefônica estiver envolvido outro tipo de sigilo como, por exemplo, o sigilo profissional, como ocorre na conversa do suspeito com seu advogado”. (GRECO FILHO, 2008, p. 32)
Ada Pellegrini Grinover, Maria Thereza Rocha de Assis Moura, Luiz Vicente Cernicchiaro, compartilham da opinião do ilustre autor Vicente Greco Filho.
Grinover (2000, p. 116) considera o sigilo entre o advogado e seu patrocinado absoluto, porque inerente ao próprio exercício da defesa.
Para Cernicchiaro (1996, p. 3) seria uma contradição lógica o Estado obrigar o advogado a guardar segredo profissional e “valer-se da interceptação de sua conversa para punir o cliente. Exceto quando este não estiver agindo como um profissional, mas como um criminoso, caso em que eu não haverá óbice para a realização da interceptação”.
Entretanto uma questão deve ser analisada, se as informações apuradas em relação a terceiro que utilize a mesma linha telefônica do sujeito ora interceptado, e também de outros fatos não previstos que são descobertos com a interceptação e que surgem em relação a ela mas não fazem parte dela.
Necessário voltar ao início, ou seja, a base da interceptação. A interceptação em princípio é feita em “face de dois interlocutores, um dos quais pode não ter qualquer relação com o fato que gerou a autorização judicial, de modo que é impossível dissociar o que foi dito por um do que foi dito pelo outro” (GRECO FILHO, 2008, p. 34)
A interceptação segundo Greco Filho (2008, p. 35) “abrange a participação de qualquer interlocutor no fato que está sendo apurado e não apenas aquele que justificou a providência. Caso contrário, a interceptação seria praticamente inútil”.
Os conhecimentos fortuitos de fatos que envolvam interlocutores não envolvidos na interceptação estão protegidos pelo sigilo das conversas e sua violação será sancionada penalmente pela própria lei de interceptação telefônica. (GRECO FILHO, 2008)
Se durante a interceptação verifica-se a descoberta de fatos novos tipificados como crimes poderá a gravação ser utilizada como prova desses fatos desde que “a infração possa ser ensejadora de interceptação, ou seja, não se encontre entre as proibições do artigo 2° e desde que seja fato relacionado com o primeiro ensejando concurso de crimes, continência ou conexão”. (GRECO FILHO, 2008, p. 36)
Ainda segundo Greco Filho (2008, p. 37) “o que não se admite é a utilização da interceptação em face de fato em conhecimento fortuito e desvinculado do fato que originou a providência”.
Ao final a interceptação será definida como conteúdo de prova que ficará a disposição do juiz para que dela utilize a fim de forma seu convencimento. Nesse momento o juiz fará um confronto com as demais provas e inclusive, verificará a confiabilidade de quem a colheu, verificará a autenticidade técnica e a verificação das vozes, ou seja fará um juízo da legalidade da prova. Somente após esse juízo de legalidade é que se fará o juízo definitivo pelo juiz do julgamento do processo que poderá ser considerada prova ilícita se demonstrado que não estavam presentes os requisitos constitucionais e legais. (GRECO FILHO, 2008)
2.4. A constitucionalidade ou inconstitucionalidade do parágrafo único do artigo 1° da Lei 9.296/96
Inicialmente é necessário verificar a constitucionalidade ou inconstitucionalidade do parágrafo único do artigo 1° da Lei de interceptação telefônica. Em relação a este parágrafo foi ajuizada pela Associação dos Delegados de Polícia do Brasil ação direta de inconstitucionalidade, com pedido de liminar, sob a alegação de ofensa aos incisos XII e LVI do artigo 5° da CRFB/88, no que se refere à possibilidade de interceptação de comunicações em sistemas de informática e telemática. (GRECO FILHO, 2008)
A ação foi conhecida e a liminar indeferida por votação unânime em julgamento em Plenário do Supremo Tribunal Federal, com voto declarado do Ministro Relator Néri da Silveira. Entretanto em 2001 foi negado seguimento a ação por ausência de legitimidade ativa da ADEPOL, pois esta não é uma entidade de âmbito nacional. (ADIn, n°. 1.488-9-DF, rel. Min. Néri da Silveira)
O parágrafo único do artigo 1° se refere aos meios modernos de comunicação, como o e-mail, o fac-símile, a internet, etc., sendo este considerado inconstitucional por Nery Junior, Greco Filho, Grinover dentre outros, sob o argumento de que a comunicação a que se refere a lei 9296/96 é a comunicação telefônica em sentido estrito, ou seja, através da conversação não aderindo àqueles que entendem a interpretação no sentido de que a comunicação deverá ser em sentido mais amplo, ou seja abrangendo a comunicação telefônica de dados e a telemática.
Com entendimento diverso da corrente citada anteriormente estão aqueles que defendem a constitucionalidade do parágrafo:
Defendendo a constitucionalidade, não menos expressivas opiniões como as de Damásio E. de Jesus, Ada Pellegrini Grinover e Antônio Scarance Fernandes, os últimos em novos posicionamentos. Baseiam-se na assertiva de que tais comunicações poderão ser interceptadas haja vista efetivarem-se por via de telefone.
Como bem salienta Damásio, "se assim não fosse, bastaria, para burlar a permissão constitucional, ´digitar´ e não ´falar´.
Neste sentido a transferência de dados, via linha telefônica, como ocorre corriqueiramente hoje através dos e-mails, é mero meio ou formas, através das quais as pessoas se comunicam. E o fazem através do uso do "modem", empregando a linha telefônica, caracterizando-se, pois, uma comunicação telefônica, sigilo violável segundo CRFB/88. (COELHO, 200, p.7)
É preciso adequar a norma à situação atual, ou seja, hoje há a comunicação via internet, através de e-mails, deverá então a norma se adequar ao progresso e as condições de hoje, deve ser flexível para assegurar o progresso e a ordem a fim de não se tornar rígida demais. já que não existe no ordenamento jurídico norma absoluta e é necessário aplicar o princípio da proporcionalidade para verificar a possibilidade ou não de violar direito estabelecido pela CRFB/88. (GRECO FILHO, 2008)
Segundo Vicente Greco Filho (2008, p. 18) é inconstitucional o parágrafo único do artigo 1° da lei 9296/96, “porque não poderia estender a possibilidade de interceptação de fluxo de comunicações em sistemas de informática e telemática”, pois segundo o autor do “ponto de vista técnico, comunicação telefônica é a comunicação de voz entre as pessoas por meio de uma rede integrada que se utiliza de cabos de metal, fibras óticas ou ondas eletromagnética”. (GRECO FILHO, 2008, p. 19)
Seguindo o entendimento de Greco Filho estão Luiz Francisco Torquato Avolio, Roberto Delmanto e Roberto Delmanto Junior, Ada Pelegrinni Grinover, e José Henrique Moreira Neto.
Admitindo a constitucionalidade e a interceptação telefônica de comunicações e de dados mantidas pelo sistema de informática estão Gustavo Bandeira que afirma que essa seria a vontade do legislador constituinte se, à época da elaboração do texto, conhecesse tal modalidade, e Geraldo Prado que afirma que desde que dotadas de instantaneidade como as comunicações telefônicas, os dados poderão ser objeto de interceptação se estes não repousarem em banco de dados ou forma similar, pois assim haveria a possibilidade de apreensão destes de outro modo. (GRECO FILHO, 2008)