As ações que visam à repetição do indébito tributário, quando julgadas procedentes, condenam o ente tributante a restituir os valores indevidamente recolhidos a maior, facultando a compensação, nos termos do art. 66 da Lei 8.383/91.
Os pedidos administrativos de compensação, regidos pela Lei 9.430/1996 (com alterações promovidas pelas Leis 10.637/2002, 10.833/2003 e 11.051/2004), vinham tramitando sem maiores problemas. Bastava, ao ingressar com o Pedido Eletrônico de Compensação, indicar o processo transitado em julgado.
Com o advento da Instrução Normativa da Secretaria da Receita Federal nº 517/2005, para que se proceda a compensação dos créditos de tributos auferidos por decisão judicial transitada em julgado, o contribuinte precisa ingressar com "Pedido de Habilitação de Crédito Reconhecido por Decisão Judicial Transitada em Julgado". Para instrução do referido pedido, passou-se a exigir, entre outros documentos:
- A certidão de inteiro teor do processo expedida pela Justiça Federal (art. 3º, § 1º, inciso II, da Instrução Normativa SRF nº 517, de 25 de fevereiro de 2005;
- A homologação pela Justiça Federal da desistência da execução do título judicial ou da renúncia à sua execução, bem assim a assunção de todas as custas do processo de execução, inclusive os honorários advocatícios, no caso de ação de repetição de indébito (art. 3º, § 2º, IV, da Instrução Normativa SRF nº 517, de 25 de fevereiro de 2005;
Entretanto, tais requisitos violam dispositivos constitucionais e infra-constitucionais de nosso ordenamento jurídico, conforme se demonstrará abaixo.
Ofensa ao Princípio da Legalidade
Toda a legislação acerca da compensação de tributos, Leis 9.430/95, 10.637/02, 10.833/03 e 11.051/04, não menciona a exigência de certidão narratória do processo e tão pouco homologação da desistência da executar judicialmente o julgado. Dessa forma, está a Instrução Normativa nº 517/2005 criando critério para a compensação de tributos, não previsto em Lei.
Ora, Instrução Normativa não é Lei, é Ato Administrativo, não podendo portanto criar obstáculos à compensação a ser efetuada. Ato administrativo não pode, em hipótese alguma, alterar Lei, cujos artigos pretende regulamentar. Nesta senda as palavras do jurista Celso Bandeira de Mello [01]:
"Assim, o Princípio da Legalidade é o da completa submissão da Administração às leis. Esta deve tão-somente obedece-las, cumpri-las, pô-las em prática."
Com efeito, a legislação referente à possibilidade de compensação, não alberga as exigências contidas na IN 517/05. E ainda, o Princípio da Legalidade (art. 37, caput, da CF/88) dispõe que a Administração Pública nada pode fazer senão o que a Lei dispõe. Assim, manifesta a inconformidade do disposto na Instrução Normativa 517/2005 com o Princípio Constitucional da Legalidade.
A assunção dos honorários advocatícios e das custas processuais
Os honorários advocatícios, oriundos da procedência do pedido num processo judicial (honorários sucumbenciais), constituem direito próprio e autônomo dos advogados. Tanto é assim, que após o trânsito em julgado do processo, se desvinculam do processo original.
Ademais, os honorários advocatícios estão previstos nos artigos 22 e 23 da Lei n. 8.906/94 (Estatuto da OAB) como direito do advogado, inclusive aqueles fixados por arbitramento e os de sucumbência, podendo ser objeto de execução autônoma.
O disposto na indigitada Instrução Normativa cria uma condição a ser cumprida pelo contribuinte (que só poderá fazer a compensação se cumprir com as exigências da Instrução Normativa). Ocorre que tal exigência afeta direito de terceiro, eis que exige que não se execute judicialmente os honorários de sucumbência, que como dito constituem direito próprio dos patronos da causa.
Na prática, a Receita Federal pretende fazer com que o contribuinte, para concretizar seu pedido de compensação, obtenha de seus advogados a renúncia, por parte dos mesmos, aos honorários de sucumbência. Para tanto, o contribuinte terá "pagar" aos seus advogados a verba sucumbencial devida pela Fazenda.
No que tange à assunção das custas processuais adiantadas pela parte quando do ajuizamento da ação, a hipótese não encontra guarida no Diploma Processual Pátrio. O caput do artigo 20 do CPC dispõe que o autor, vencendo a demanda, será ressarcido das custas processuais adiantadas. Neste diapasão, o entendimento de Nelson Nery Junior [02]:
"O legislador optou por carrear ao autor os ônus do depósito antecipado das despesas processuais, porque em tese tem ele interesse no rápido desfecho da demanda. Se vencedor, o autor será reembolsado desse adiantamento pela parte perdedora; se vencido, não terá direito ao reembolso."
As despesas processuais adiantadas pela parte não podem ser objeto de assunção por parte da Impetrante como condição sine qua non para realizar a compensação. Ora, em havendo norma processual vigente regulando a matéria, não pode um ato administrativo exigir que não se observe o disposto na Lei.
Ademais, visível in casu a ofensa ao disposto no art. 5º, II da CF/88. A indigitada Instrução Normativa da Secretaria da Receita Federal acaba exigir que se cumpra uma obrigação, qual seja, desistir de ver reembolsadas as despesas processuais outrora adiantadas. Tal imposição é absolutamente inválida, uma vez que a Carta Política diz que "ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa em virtude de lei". Ora, cristalino que se pode obrigar alguém a fazer algo por intermédio de "lei", e não de ato administrativo.
Concluindo, entendemos que o contribuinte deve levar ao Poder Judiciário todas essas inconstitucionalidades e ilegalidades como forma de garantir a compensação de seus créditos judiciais, sem os entraves estabelecidos pela indigitada Instrução.
Notas
01 MELLO, Celso Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 12ª ed., São Paulo, Malheiros Editores, p. 71.
02 JUNIOR, Nelson Nery e NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil Comentado. 6ª ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 2002.