SUMÁRIO:1 INTRODUÇÃO 2 O PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA EFICIÊNCIA 2.1 CONCEITO 2.2 BREVE HISTÓRICO 2.3 CARACTERÍSTICAS DO PRINCÍPIO 2.4 A EFICIÊNCIA APLICADA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA 3 A LICITAÇÃO PÚBLICA 3.1 CONCEITO 3.2 BREVE HISTÓRICO DO PROCEDIMENTO 3.3 PRINCÍPIOS DA LICITAÇÃO 3.3.1 PRINCIPIO DA LEGALIDADE 3.3.2. PRINCÍPIO DA IMPESSOALIDADE 3.3.3 PRINCÍPIO DA MORALIDADE 3.3.4 PRINCÍPIO DA ISONOMIA 3.3.5 PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE 3.3.6 PRINCÍPIO DA PROBIDADE ADMINISTRATIVA 3.3.7 PRINCÍPIO DA VINCULAÇÃO AO INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO 3.3.8 PRINCÍPIO DO JULGAMENTO OBJETIVO 3.4 PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA APLICADO AS LICITAÇÕES PÚBLICAS 4 O PROCEDIMENTO LICITATÓRIO 4.1 O PROCEDIMENTO TRADICIONAL 4.1.1 CONCORRÊNCIA 4.1.2 TOMADA DE PREÇO 4.1.3 CONVITE 4.1.4 CONCURSO 4.1.5 LEILÃO 4.2 MODALIDADE: PREGÃO 4.2.1 PROCEDIMENTO DO PREGÃO 4.3. CONSIDERAÇÕES SOBRE O PROCEDIMENTO TRADICIONAL 5 A INVERSÃO DE FASES 5.1 CONSIDERAÇÕES AO NOVO PROCEDIMENTO 5.2. DA RESSALVA AO MÉTODO 5.3 OS NOVOS DIPLOMAS LEGAIS QUE PREVÊM A REGRA 5.2.1 A NOVA LEI BAIANA DE LICITAÇÕES 5.3 O PROJETO DE LEI Nº 7.709/2007 6 CONCLUSÃO REFERÊNCIAS
1 INTRODUÇÃO
A cada dia mais se exige um Estado que, otimizando o seu agir, conduza em, termos adequados, à realização dos fins prezados pela comunidade. O Estado não pode descuidar de agir com eficiência, devendo ainda justificar os recursos que extrai da sociedade com resultados socialmente relevantes. Tal exigência atualmente não é somente realizada na seara política ou econômica, mas já encontra amparo no sistema jurídico, a partir de normas contidas no ordenamento nacional, não havendo mais como se furtar ao seu cumprimento.
Contudo, para o Estado, modificações em sua estrutura não são simples, conforme são para a iniciativa privada. O Estado, em virtude de garantir a sua segurança e a segurança daqueles que o compõe, necessita seguir os seus princípios norteadores, tendo que conjugar a modernidade com tais premissas, o que, muitas vezes, dificulta, na prática, a aplicação imediata da tão almejada eficiência estatal.
Ora, impõe-se que o Estado seja célere, simples e efetivo na obtenção de utilidades para o cidadão. Para alcançar tais objetivos, importa que exista eficiência na regulação da conduta pública e privada, na vigilância ao abuso de mercado, no manejo dos recursos públicos, etc. Hoje, tais temas encontram-se na pauta das discussões sobre o comportamento exigível do Administrador para a validade e legitimidade da ação estatal.
Equivoca-se quem pensa que apenas o direito privado e os entes privados possam assegurar e impor eficiência aos serviços oferecidos. O Estado-Administrador deve também assegurar os resultados pretendidos na realização de suas atividades, sendo a necessidade de otimização ou obtenção da excelência no desempenho de seus deveres um valor fundamental e um requisito essencial à atuação administrativa.
Nesse sentido é que se desenvolve o princípio da eficiência, uma vez que este visa revigorar o movimento de atualização do Estado, exigindo que este cumpra efetivamente a tarefa de oferecer utilidades concretas ao cidadão conjugando equidade e, é lógico, eficiência (MODESTO, 2000).
Tal tarefa carrega em si uma carga de dificuldade significante, entretanto a possibilidade de cumpri-la está ao alcance do Administrador Público moderno. Decerto, a Administração Pública vem traduzindo suas aspirações de melhorias a partir da tentativa de utilização, cada vez mais freqüente, de formas de agir corretas, não autoritárias, fomentadoras, negociadas, distanciando-se assim, na medida do possível, daquela antiga concepção de Estado “Todo-Poderoso”, centrado em limitações e disciplina dos interesses públicos e privados sob formas imperativas, sancionadoras, hierarquizadas e soberanas.
O que se busca agora é encontrar um novo equilíbrio na aplicação de todos os interesses fundamentais estatais no intuito de evitar sua impotência. É o desafio posto ao novo tempo que emerge e que possivelmente estará longe de ter sua conclusão, mas que, pelo visto, passos importantes vêm sendo dados.
Dentre os que traduzem uma modificação no pensamento estatal, surge uma idéia que tem por escopo viabilizar a melhor atividade da Administração, a partir da desburocratização dos procedimentos utilizados para selecionar as suas contratações. Com efeito, o Estado necessita adquirir bens, serviços, alienar, locar, etc., e para isso exige-se que ele se utilize de procedimento próprio, instituído por lei, no qual, em virtude de garantir a segurança das relações, ele se obrigue a cumprir todas estas exigências. Tal procedimento denomina-se Licitação.
A licitação visa a que a Administração Pública empregue moralidade e probidade na sua relação com fornecedores, prestadores, compradores, locatários, parceiros, dentre outros, e também para que seja selecionada a melhor proposta para firmar-se futuro contrato. Ora, se assim não fosse, observar-se-ia um verdadeiro favorecimento de um em detrimento de outros, e também, a possibilidade da Administração contratar com pessoas que possuam comportamento inidôneo, o que estimularia a corrupção no seio da máquina pública. Observar a higidez, a isonomia e a segurança jurídica nas relações travadas entre o Estado e o particular, são critérios indispensáveis no desenvolvimento do procedimento licitatório.
Ocorre que tal procedimento se encontra obsoleto para a nova realidade que permeia as urgentes necessidades estatais, estando sua fórmula tradicional ultrapassada e não mais conseguindo atingir as expectativas da Administração em selecionar a melhor proposta da forma mais eficiente. Ou seja, o modelo tradicional não reflete o rendimento, celeridade e perfeição que atualmente dele se espera e também que dele se necessita.
Com o intuito de implementar a almejada eficiência em seu procedimento licitatório, principalmente naqueles em que se buscam serviços ou bens classificados como simples, o Estado criou uma nova modalidade de licitação denominada pregão.
Nessa nova modalidade algo de interessante e inovador nasce para a Administração Pública que desperta ressalvas por parte de uns e elogios por parte de outros. Ora, o pregão surge invertendo as fases do certame justamente no intuito de empreender uma nova dinâmica que possa superar a velha e tradicional forma de seleção de propostas que reinavam até então na Administração Pública.
No pregão passou-se a observar que, após o licitante ser convocado pelo Administrador, ele irá inicialmente classificar a proposta que traz consigo para somente após essa ordenação habilitar-se juridicamente, demonstrando a sua idoneidade para contratar com a Administração.
O que se pretende é que com a inversão das fases do procedimento se tornem eficientes as licitações públicas, uma vez que infelizmente, estas, no modelo tradicional vigente, já estão assoladas por tramóias e conchavos para burlar o quanto estipulado pela legislação.
O trabalho em tela pretende analisar a inversão de fases do procedimento licitatório sob a luz do princípio constitucional da eficiência, fazendo uma alusão às razões favoráveis e contrárias, baseado na doutrina e na experiência prática dos operadores jurídicos que tanto manuseiam este instituto.
Em primeira análise, caberá estudar o que é esse “novo” princípio que integrou nosso sistema jurídico, questionando-se sua origem, seu aparecimento na doutrina, na jurisprudência e no direito comparado e, como ele interage com a administração pública.
Em seguida, caberá analisar a aplicação do princípio da eficiência nas licitações pública, mas não sem antes, informar o que é licitação, sua posição constitucional e seus principais princípios norteadores.
Após entender do que se trata a multi-mencionada eficiência aplicada à licitação pública, deverá ser analisado o tradicional procedimento licitatório, juntamente com as modalidades de licitação que lhe são inerentes. Depois, será a vez de estudar e o novo procedimento que se instalou, justamente no que diz respeito à inversão de fases, realizando considerações e observando a tendência que a lei do pregão lança em novos diplomas legislativos tais como a nova lei baiana de licitações e contratos administrativos e o Projeto de Lei nº 7.709/2007, que tramita no Congresso Nacional, analisando os dispositivos atinentes a este trabalho que figurarão na alteração legislativa pretendida.
2 O PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA EFICIÊNCIA
Não basta somente entender o princípio da eficiência em sua análise prática, ilustrando com exemplos do cotidiano e determinando que para haver eficiência esse ou aquele pressuposto tem de estar inserido. Sendo um princípio, é necessário observar um conceito formal, para que quando lido, saiba como identificá-lo.
2.1 CONCEITO
A doutrinadora Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2002, p. 83), utilizando-se dos ensinamentos de Hely Lopes Meirelles, define o princípio da eficiência como:
o que se impõe a todo agente público de realizar suas atribuições com presteza, perfeição e rendimento funcional. É o mais moderno princípio da função administrativa, que já não se contenta em ser desempenhada apenas com legalidade, exigindo resultados positivos para o serviço público e satisfatório atendimento das necessidades da comunidade e de seus membros.
[...] esse dever de eficiência bem lembrado por Carvalho Simas, corresponde ao ‘dever de boa administração’ da doutrina italiana, o que já se acha consagrado, entre nós, pela Reforma Administrativa Federal do Dec.-lei 200/67, quando submete toda atividade do Executivo ao controle de resultado (arts. 13 e 25, V) e recomenda a demissão ou dispensa do servidor comprovadamente ineficiente ou desidioso (art. 100).
Mesmo pensamento imprime o baiano Paulo Modesto (2000, p. 8), para quem, pode-se definir o princípio da eficiência como:
a exigência jurídica, imposta à administração pública e àqueles que lhe fazem as vezes ou simplesmente recebem recursos públicos vinculados de subvenção ou fomento, de atuação idônea, econômica e satisfatória na realização das finalidades públicas que lhe forem confiadas por lei ou por ato ou contrato de direito público.
Sendo assim, não possuindo a audácia de produzir um conceito deste princípio, mas tentando extrair um entendimento dos ensinamentos acima descritos, observa-se que estará presente o princípio da eficiência sempre que o Administrador buscar por resultados satisfatórios, utilizando uma forma idônea de agir para a obtenção destes, e garantindo que sejam respeitadas as diretrizes traçadas para Administração, principalmente no que se refere às de moralidade e probidade.
2.2 BREVE HISTÓRICO
O princípio da eficiência foi inserido em nosso ordenamento constitucional por força da Emenda nº 19, de 04 de junho de 1998, que o incorporou ao texto primitivo da Constituição Federal, no caput do seu art. 37. Justamente por esta alteração datar do ano de 1998 é que se colocou, no capítulo da introdução, a palavra novo entre as necessárias aspas, uma vez que tal princípio já constava na legislação infraconstitucional.
Deveras, como se observa no Decreto-Lei nº 200/67 (arts. 13 e 25), na Lei de Concessões e Permissões (Lei nº 8.987/95, arts. 6º e 7º) e do Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078, arts. 4º, VII, 6º, X, e 22), tal princípio já estava ali previsto. Da mesma forma, ele também já se apresentava nas Constituições Estaduais do Tocantins (art. 9º) e de Rondônia (art. 19).
A doutrina, bem antes da EC nº 19/98, também já fazia referência ao aludido princípio. Hely Lopes Meirelles (2000, pp. 98-99) já apontava entre os poderes e deveres do administrador público o “dever de eficiência”, conforme visto no conceito antes exposto, extraído da obra de Maria Sylvia Zanella Di Pietro, onde observa-se que ele denominou como o mais moderno princípio da função administrativa, pois esta já não se contenta em ser desempenhada apenas com legalidade, mas exige resultados positivos e satisfatórios no atendimento das necessidades da comunidade e de seus membros.
A jurisprudência dos tribunais pátrios, mesmo antes da Emenda Constitucional nº 19/98, igualmente prestava homenagem ao princípio da eficiência. Apesar de serem aparições tímidas, são referências que já constavam nas decisões da mais alta Corte do país, o Supremo Tribunal Federal[1], que assim proferiu:
O controle administrativo do ensino publico permite a interferência oficial na direção dos educandários particulares, para afastar os diretores sem eficiência. Não constitui diminuição moral esse afastamento, pois nem todo cidadão ilibado tem competência para dirigir e administrar.
Outro sodalício que também já reconhecia princípio em comento, ao lado dos demais ditames regentes da Administração Pública, era o Egrégio Superior Tribunal de Justiça, que em acórdão fez a seguinte menção:
a Administração Pública é regida por vários princípios: legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade (Const. Art. 37). Outros também evidenciam-se na Carta Política. Dentre eles, o princípio da eficiência. A atividade administrativa deve orientar-se para alcançar resultado de interesse público[2].
Na esfera das Cortes Estaduais, outro que se posicionou nesse mesmo sentido foi Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, que assim afirmou:
Atenta-se, ainda, para a circunstância de que habilitado ao concurso público, o impetrante aceitou as condições impostas no edital. Desse modo, fica autorizada a Administração a prescrever requisitos, exigências e pontuação que entender conveniente, como condições de eficiência, moralidade e aperfeiçoamento do serviço público, ou seja, a bem do interesse público[3].
2.3 O PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA NO DIREITO COMPARADO
Necessário se faz, também, analisar o princípio da eficiência no plano do Direito Comparado, que, como se observa, utiliza termos como exigência de boa administração (ou bom andamento da administração), do próprio termo princípio da eficácia, de princípio da racionalização administrativa, de princípio da não burocratização e de princípio da economicidade.
Com efeito, tal princípio se encontra consagrado pela Constituição da Espanha de 1978 (art. 103) que reza (MORAES, 2006, p. 88): “A administração pública serve com objetividade aos interesses gerais e atua de acordo com os princípios da eficácia, hierarquia, descentralização, desconcentração e coordenação, com obediência plena à lei e ao Direito”.
Outro exemplo também é a Constituição da República das Filipinas de 1986, que em seu art. IX, b, seção 3, prevê:
a Comissão do Serviço Público, na qualidade de órgão central do Governo encarregado do funcionalismo público, estabelecerá um plano de carreira e adotará medidas destinadas a promover a disposição de ânimo, a eficiência, a integridade, a pronta colaboração, o dinamismo e a cortesia no serviço público.
Indicando ainda no seu art. XI, seção 1, que:
o serviço público é um compromisso com a causa pública.
Os servidores públicos deverão estar sempre prontos a prestar constas ao povo e servi-lo da forma mais responsável, integra, leal e eficiente possível.
Merece ser lembrada a Constituição da República do Suriname de 1987 que, em seu art. 122, informa competir ao Conselho de Ministros “preparar e executar uma política eficiente”.
Dentre aquelas que não fazem menção direta à palavra eficiência em seu texto, mas ainda assim consagram tal princípio utilizando-se de outro vernáculo, pode-se citar a Constituição portuguesa que, em seu artigo 267 estabelece (MORAES, 2006, p. 89):
A administração Pública será estruturada de modo a evitar a burocratização, a aproximar os serviços das populações e a assegurar a participação dos interessados na sua gestão efectiva, designadamente por intermédio de associações públicas, organizações de moradores e outras formas de representação democrática.
Ao fazer menção à estruturação da Administração nestes moldes, deixando claros seus objetivos, a Constituição da República Portuguesa deixa exposta sua busca pela eficiência.
Carta Constitucional que também explicita a idéia do princípio da eficiência sem ao menos mencioná-lo, é da República de Cuba, de 24 de fevereiro de 1976 que, ao relatar os princípios de organização e funcionamento dos órgãos estatais, determina em seu art. 66, c, que (MORAES, 2006, p. 89):
Cada órgão estatal desenvolve amplamente, dentro dos limites de sua competência, a iniciativa dirigida ao aproveitamento dos recursos e possibilidades locais à incorporação das organizações sociais e de massa a sua atividade.
Sendo assim, demonstra-se que, mesmo tendo sido positivado recentemente na nossa Carta Magna, a busca pela eficiência sempre foi um dos objetivos da Administração Pública, seja nacional, seja estrangeira.
2.4 CARACTERÍSTICAS DO PRINCÍPIO.
O princípio da eficiência possui como características básicas a rapidez, perfeição e o rendimento. Entendendo-se por rapidez o dever da atividade administrativa atingir seus propósitos com celeridade e dinâmica, de modo a afastar as questões burocráticas; por perfeição, aquela atividade satisfatória e completa sem as deficiências que comprometem a prestação perante o administrado; e por rendimento, a atividade administrativa menos onerosa possível, mas que alcance ótimos resultados (CUNHA JR., 2006).
Contudo, o doutrinador Alexandre de Moraes (2006, p. 91-94), em classificação diferenciada, aponta oito características do princípio da eficiência, sendo elas: direcionamento da atividade e dos serviços públicos à efetividade do bem comum, imparcialidade, neutralidade, transparência, participação e aproximação dos serviços públicos da população, eficácia, desburocratização e busca da qualidade.
Por direcionamento da atividade e dos serviços públicos à efetividade do bem comum, o autor entende como sendo a função de promover o bem comum pelo Estado, devendo este ultimo pautar seus atos observando esta aplicação.
Sobre a imparcialidade, Alexandre de Moraes explica que a atuação da Administração, para qualificar-se como eficiente, exige uma atuação imparcial e independente, sem benefício de um em detrimento do outro. Observar-se-á, mais adiante, que a isonomia é erigida a condição de princípio pelo art. 4º da Lei nº 8.666/1993.
No que se refere à neutralidade, o doutrinador transcreve o pensamento de João Baptista Machado, para quem um Estado neutro é aquele justo, pois sendo justo alcançará sua eficiência.
Quanto à característica da transparência, o Autor informa sua necessidade nas atividades dos órgãos e agentes públicos, afirmando que “o princípio da eficiência da Administração Pública pretende o combate à ineficiência formal, inclusive com condutas positivas contra a prática de subornos, corrupção e tráfico de influência”.
A participação e aproximação dos serviços públicos da população, o Autor nos esclarece que se trata de uma gestão participativa, com a aproximação dos serviços públicos da população interessada na gestão efetiva dos serviços administrativos.
Quanto à característica da eficácia, o Autor subdividiu-a em eficácia material da Administração, que “traduz-se no adimplemento de suas competências ordinárias e na execução e cumprimento dos entes administrativos dos objetivos que lhes são próprios” e eficácia formal, conceituada como sendo aquela que “se verifica no curso de um procedimento administrativo, ante a obrigatoriedade do impulso ou resposta do ente administrativo a uma petição formulada por um dos administrados”.
Ainda, a característica da desburocratização (uma das quais guarda maior pertinência com o este trabalho), Alexandre de Moraes (2006, p. 93) afirma que é dever do princípio da eficiência evitar a burocratização da Administração Pública, e, para explicitar o seu pensamento, ele se vale dos ensinamentos de J. J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, informando que:
burocracia administrativa, considerada como entidade substancial, impessoal e hierarquizada, com interesse próprios, alheios à legitimação democrática, divorciados dos interesses da população geradora dos vícios imanentes às estruturas burocráticas, como mentalidade de especialistas, rotina e demora na resolução dos assuntos dos cidadãos, compadrio na seleção pessoal.
Por fim, sobre a característica da busca da qualidade, o Autor (2006; p. 94) vale-se da definição dada pela Secretaria Geral da Presidência[4], que aqui cabe transcrever:
qualidade de serviço público é, antes de tudo, qualidade de um serviço, sem distinção se prestado por instituição de caráter público ou privado; busca-se a otimização dos resultados pela aplicação de certa quantidade de recursos e esforços, incluída, no resultado a ser otimizado, primordialmente, a satisfação proporcionada ai consumidor, cliente ou usuários. [...] Outra característica básica da qualidade total é a melhoria permanente, ou seja, no dia seguinte, a qualidade será ainda melhor.
2.5 A EFICIÊNCIA APLICADA À ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
Observa-se que alguns métodos de gestão utilizados pela Administração Pública acarretam morosidade, desperdícios, baixa produtividade; enfim, ineficiência quando em comparação com a administração de empreendimentos privados. Propõe-se que a Administração Pública se aproxime o máximo possível da administração das empresas do setor privado. Esse modelo de Administração Pública, em que se privilegia a aferição de resultados com ampliação de autonomia dos entes administrativos e redução dos controles de atividades-meio, identifica-se com a noção de administração gerencial e tem como postulado central o princípio da eficiência.
A professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2002, p. 83) aponta em suas colocações que o princípio da eficiência se apresenta em dois aspectos: pode ser considerado em relação ao modo de atuação do agente público, do qual se espera o melhor desempenho possível de suas atribuições para lograr os melhores resultados; e em relação ao modo de organizar, estruturar, disciplinar a Administração Pública, também com o mesmo objetivo de alcançar os melhores resultados na prestação do serviço público.
Para explicitar tal busca por resultados, Uadi Lamêgo Bullos (2000; p. 565), traz as características nucleares do princípio da eficiência aplicado à Administração Pública, apresentadas em maio de 1995 pelo Primeiro-Ministro Britânico no Relatório Nolam, denominado de “Sete Princípios da Vida Pública”, que em interpretação própria os elenca:
1º) interesse público – finalidade básica da Administração, mas que também dá espaço ao setor público não estatal, abrindo oportunidade à proliferação de entes intermédios (agências executivas, agências reguladoras e organizações sociais de colaboração);
2º) integridade – retrata a independência funcional dos titulares dos cargos públicos, de não cederem a pressões que possam comprometer a execução de seus deveres;
3º) objetividade – traduz a busca de resultados positivos para o administrado, perseguindo o alto padrão de qualidade dos serviços públicos;
4º) responsabilidade (accontability) – envolve a submissão de entidades sociais, órgãos e agentes públicos na fiscalização da moralidade administrativa;
5º) transparência – é a lisura e neutralidade na tomada de decisões, no acesso às informações, na motivação dos atos administrativos, na política de gerenciamento do Estado, na desburocratização da ‘res publica’;
6º) honestidade – diz respeito à conduta proba e imparcial dos agentes públicos, isenta de vícios legais e imorais;
7º) liderança – importa no exemplo daqueles que se destacam pela seriedade, competência e rendimento funcional.
Sendo assim, percebe-se que o princípio da eficiência é uma exigência inerente à atividade pública. A atividade de gestão pública como atividade necessariamente racional e instrumental, deve ser voltada a servir ao público, na justa proporção das necessidades coletivas, e por isso, não se pode admitir comportamento administrativo negligente e contra-produtivo que acarrete, assim, numa possível ineficiência.
O princípio da eficiência tem como corolário a boa qualidade. A partir da positivação deste princípio como norte da atividade administrativa, a sociedade passa a dispor de base jurídica expressa para cobrar a efetividade do exercício de direitos sociais como a educação, a saúde, segurança, e outros, os quais têm que ser garantidos pelo Estado com qualidade ao menos satisfatória.
Pelo mesmo motivo, o cidadão passa a ter o direito de questionar a qualidade das obras e atividade públicas, exercidas diretamente pelo Estado ou por seus delegatários, nas quais não se observa o atendimento a este interesse, ou seja, na quais não se observe que sejam eficientes.
Contudo, em virtude da discussão proposta aqui neste trabalho, faz-se necessária a análise do princípio da eficiência no seio das licitações públicas, exaltando medidas que transmitam a sua efetividade, uma vez que positivada na Carta Magna a eficiência já está.
Traduzindo a efetividade então, cabe o estudo da possibilidade de inversão de fases do procedimento. Contudo, antes precisa ser compreendido o que é a licitação pública e seus princípios norteadores e, mais minudentemente, o princípio da eficiência a ela aplicado.