Resumo: Pretende-se aqui analisar os limites e possibilidades da responsabilização penal direta e indireta do Estado quanto aos crimes violadores dos Direitos Humanos cometidos durante a Ditadura Militar. O Regime Militar instalou-se no Brasil durante os anos de 1964 e 1985, assumindo o controle político, econômico e social. E foi nesse período onde se deram diversas violações contra os Direitos Humanos, tais como a violência, tortura, censura, repressão, prisão e diversos outros meios de coerção e controle. Dessa forma, com o objetivo de traçar uma visão mais ampla sobre o tema, pretende-se adentrar no estudo da Justiça de Transição, conceituando-se esta área de conhecimento e apresentando sua importância. Também será tratada aqui a Comissão Nacional da Verdade, seu surgimento, instalação, objetivos e atividades. Em prosseguimento, este trabalho tratará sobre o Controle de Convencionalidade, analisando o recebimento e aplicabilidade das normas presentes nas Cortes e Tratados Internacionais no Direito Brasileiro, bem como o dever de investigar, processar e responsabilizar os culpados.
Palavras-chave: Regime Militar, Responsabilização, Justiça de Transição, Comissão Nacional da Verdade, Direitos Humanos, Lei de Anistia, Controle de Convencionalidade.
INTRODUÇÃO
Fato é que durante vinte e um anos, inúmeras pessoas tiveram seus direitos caçados, foram presas e torturadas por um Regime Autoritário que usou a violência como instrumento de estabilização política. Até hoje não se tem conhecimento da proporção em que se deu as sistemáticas das violações de Direitos Humanos sofridas nesse período.
Deste modo, o presente artigo busca discutir a quem cabe o julgamento dos crimes cometidos durante a Ditadura Militar. Analisando a efetividade da atual legislação no tocante ao combate a estes crimes ocorridos durante os anos da Ditadura, bem como todos os desafios que o Direito Penal Brasileiro precisa transpor para superar a supressão da soberania popular ocorrida, norteando-se pelas atuais investigações feitas através da Comissão da Verdade e da Justiça de Transição, na árdua tarefa de traçar a memória dos fatos com a consequente punição dos envolvidos.
Pretende-se traçar um quadro geral sobre a importância e o julgamento dos crimes cometidos durante o Regime Militar no Brasil, busca-se aqui também analisar a viabilidade de punição, bem como a efetivação do Direito à Justiça através do estudo do direito interno e da Convenção Americana de Direitos Humanos.
Dessa forma, com o objetivo de traçar uma visão mais ampla sobre o tema, pretende-se adentrar no estudo da Justiça de Transição, que é fundamental para a investigação dos fatos ocorridos bem como para o reestabelecimento da democracia após Regimes Autoritários e Antidemocráticos.
No mesmo sentido, a Justiça de Transição se refere às medidas adotadas após o fim de Regimes Autoritários, enfrentando as violações de Direitos Humanos, fundando sua tese exclusivamente no sentido de que o Estado Democrático de Direito não pode ser construído através da impunidade de Regimes Autoritários que praticaram crimes contra a Humanidade.
Para tanto, após analisarmos qual a importância que a Justiça de Transição tem para o reestabelecimento da democratização no Brasil, um passo fundamental para a abordagem deste trabalho é o estudo da Comissão Nacional da Verdade.
A Comissão desenvolve sua investigação buscando a verdade histórica desses períodos marcados pela violência, criando uma memória e reconstruindo a verdade dos fatos com a coleta de depoimentos e sistematização de documentos marcados pelo tempo.
Esgotado isso, se buscará esclarecer as diretrizes gerais sobre o Controle de Convencionalidade das Leis bem como a aplicabilidade e a valoração dos Tratados Internacionais de Direitos Humanos, nos crimes ocorridos durante a Ditadura Militar Brasileira.
Verificaremos a influência Corte Interamericana de Direitos Humanos na construção da jurisprudência do STF.
Então, o tema do presente artigo objetiva analisar os mecanismos legais a permitir que sejam punidos e sancionados os crimes cometidos durante a Ditadura Militar no Brasil.
1. A JUSTIÇA DE TRANSIÇÃO E O REGIME MILITAR BRASILEIRO
Os crimes cometidos contra a humanidade e suas violações não são história nova para se contar. No entanto, seus conceitos e a consciência sobre a necessidade de seus julgamentos são novidade.
Historicamente, durante os anos de 1964 e 1985, o Brasil passou por um período Ditatorial marcado por intensas repressões e violações aos Direitos Humanos.
A ditadura teve seu início no dia 31 de março de 1964 quando houve o afastamento do então Presidente da Republica João Goulart para a tomada de poder do militar Marechal Castelo Branco.
A intervenção militar ocorrida em 1964 foi uma interrupção ao processo de democratização da sociedade Brasileira, o período ditatorial no Brasil acarretou o desaparecimento forçado de 150 pessoas, a morte de 100, além de denúncias que superam a soma de 30.000 casos de tortura, de autoria de agentes públicos orientados pela doutrina da Segurança Nacional (PIOVESAN, 2010, p. 278-306).
À chegada ao fim de um regime totalitário e o reestabelecimento de alguma modalidade de regime não totalitário (mesmo que igualmente não democrático) implica a necessidade de recomposição substancial daquela esferas de integração e regulação social destruídas pelos períodos de totalitarismo (TORELLY, 2012, p. 47).
O Brasil atravessou uma experiência singular de mudança política, momento histórico marcado por um processo de transição complexo que visa fomentar uma transformação expressiva das ordens sociais e políticas, ultrapassando assim a barreira de um estado de exceção para alçar uma ordem social pacífica.
Então, é no período pós-autoritarismo que a Justiça de Transição se faz fundamental para o reestabelecimento da democracia, se ocupando da distribuição da Justiça em sociedades em Transição (AMBOS; MALARINO; ELSNER, 2009, p 23).
A Justiça de Transição é um conceito vinculado a sociedades em estado de conflito ou pós-conflito, e busca a reestruturação do Estado para a entrada da Democracia (Ibidem).
Em uma definição mais abstrata e geral, evidentemente inspirada em dicionário e pouco técnica, a transição de um tipo de regime implica no movimento de uma coisa para outra (O´DONNEL; SCHMITTER, 1988, p. 107).
Nesse mesmo sentido, apenas em outras palavras, Ivan Claudio Marx define a Justiça de Transição como conceito vinculado a sociedades em estado de conflito ou pós conflito, conceito esse que se ocupa da distribuição da justiça em sociedades em transição (MARX, 2014, p. 5), no mesmo sentido:
a Justiça de Transição se ocupa de processos e mecanismos para que a sociedade chegue a um determinado acordo sobre as violações de direitos humanos ocorridas no passado, de forma a garantir a responsabilização dos culpados, promover a justiça e alcançar a reconciliação. Isso pode incluir tanto mecanismos judiciais como extrajudiciais, com diferentes níveis de participação da comunidade internacional (ONU, 2004, p. 4).
Sendo assim, estes mecanismos transicionais são entendidos como uma forma de, a um só tempo, dar extensão retroativa e prospectiva ao Estado de Direito, compensando e reparando as violações ocorridas no passado e restabelecendo os efeitos ditos como típicos do Estado de Direito, especialmente a igualdade perante a lei e a previsibilidade do sistema jurídico, de modo a garantir a não repetição da violência e evitar a existência, na sociedade que entende fundar uma democracia constitucional, de um “espólio autoritário”, composto por atos que não podem ser submetidos ao controle de legalidade do judiciário e pessoas que não podem ser processadas (ALMEIDA; TORELLY, 2010, p. 37).
Sob a ótica considerada, concebida como um intervalo temporal, a transição seria precisamente uma passagem, uma ponte entre dois regimes diferentes entre si, atravessada em um determinado período de tempo. Se o ponto de partida é sempre um dado conhecido, por outro lado, o destino e a duração da mudança apresentam-se como dados inevitavelmente incertos, indefiníveis a priori, diante da multiplicidade de desfechos do jogo político (PINHEIRO, 1991, p.46).
Através dos esofrços da literatura com a análise comparada dos processos de democratização de transformação dos regimes políticos, acabaram constituindo uma subdisciplina no seio das ciências políticas contemporâneas, os democratization studies – ou melhor, como nós pensamos, duas subdisciplinas independentes, embora interdependentes, sustentadas por fundações epistemológicas e orientações de pesquisa diferentes: a transitologia e a consolidologia (GUILHOT, 2000, p. 615).
Nesse contexto de mudança política, o direito se torna incerto.
O estado de direito pode ser melhor compreendido com um esquema normativo de valores que é histórica e politicamente contingente, elaborado em resposta ao passado de repressão política perpetrada em termos legais. E, apesar de tanto o estado de direito quanto o constitucionalismo se preocupam com a produção normativa na democracia, esses entendimentos são seriamente desafiados nos períodos transicionais (TEITEL, 2003).
No mais, dentre as normas e medidas legais ligadas à concretização da Justiça de Transição estão as que devem contribuir para o esclarecimento da verdade sobre as violações praticadas. Na mesma senda, devem incluir outros fundamentos que devam ajudar na construção de parâmetros visando as reparações individuais e coletivas; na efetivação da justiça; na reforma das instituições que cuidam da justiça e da segurança pública e, finalmente, devem incentivar políticas públicas de educação para a memória, com o objetivo fundamental de acabar com a denominada “cultura do nunca mais” (BRASIL, 2012, p. 4).
Por conseguinte, no caminhar da transição de um regime autoritário para um estado de direito, se faz necessária a contextualização política dos difíceis anos vividos no período da ditadura brasileira 1964-1985, contudo, não afasta o dever de o Estado brasileiro promover a responsabilização penal dos autores de crimes cometidos com graves violações a direitos humanos (MARX, 2014).
De acordo com Comparato (1995, p. 1-3):
O Estado responsável por crimes de tortura, assassinato e desaparecimentos forçados deve ir até o fim no cumprimento de seus três deveres fundamentais, quais sejam: 1. Apurar a verdade dos fatos; 2. Indenizar as vítimas e seus familiares; 3. Punir os autores de tais crimes.
Tais medidas são necessárias para possibilitar uma transição coerente e segura à democracia.
Para Torelly, seguindo essa linha de instrumentos de transição, é possível identificar três fases da justiça transicional. A primeira fase entre 1945 até meados de 1970, a qual deteve um caráter internacional e punitivo, com a responsabilização dos responsáveis pelas atrocidades da Segunda Guerra. Nessa fase, dois elementos de políticas transicionais foram marcantes: a reforma das instituições e a responsabilização criminal dos agentes (TORELLY, 2012, p. 37).
A segunda fase é identificada entre 1970 e 1989, com a bipolarização mundial advinda da guerra fria. Nesse período, justamente por conta das vinculações e intervenções ideológicas, passou-se a repudiar as intervenções de outros países nas justiças internas. Decorrência disso foi a criação de duas novas medidas transicionais; as reparações às vítimas e a implementação de comissões de verdade, como maneira de prestação de contas (TORELLY, 2012, p. 40).
Ao final, é possível atribuir quatro dimensões fundamentais à justiça de transição: a) a reparação (direito à verdade); b) o fortalecimento da verdade e a construção da memória (direito à verdade e à memória); c) a regularização da justiça, com o restabelecimento da igualdade perante a lei (direito e justiça); d) a reforma das instituições perpetradoras de violações contra os direitos humanos (RODRIGUES, 2012, p. 260).
No Brasil, o período de transição se iniciou com a Lei de Anistia, Lei 6.683 de 1979, passando pela promulgação da Constituição de 1988 e as Leis 9.140/95 e 10.559/02, responsáveis pela implantação da Comissão de Mortos e Desaparecidos Políticos e a Comissão de Anistia.
Sendo assim, pela falta de investigação e punição destes crimes políticos, a Lei interferiu no processo de Transição, uma vez que estas são etapas essenciais para a reconciliação nacional, bem como necessárias para que se busque a verdade e a memória dos fatos ocorridos ao tempo. Dessa forma, a Lei de Anistia pretendeu selar um acordo e jogar ao esquecimento as perversidades praticadas pelos agentes estatais da repressão, em contramão à jurisprudência da Corte Interamericana de Direitos Humanos, que não reconhece a validade de leis de autoanistia (REMIGIO, 2009).
Para se conquistar o Estado Democrático de Direito o respeito aos direitos fundamentais é essencial, entretanto, o processo de transição no Brasil se baseia na lógica do esquecimento, a começar pela própria Lei de Anistia, com o intuito de pacificação e esquecimento. Além disso, na Constituição também não há interferência no que foi determinado pela Lei de Anistia, tornando-se uma barreira à realização da Justiça de Transição no País (GREGO; HAMDAN, 2016, p. 213-225).
Após o autoritarismo, para que se constitua um Estado de Direito Democrático é imprescindível que ocorra o planejamento e a imposição das medidas da chamada Justiça de Transição, dada sua importância no período pós-conflito.
Por meio da Comissão de Anistia o Estado reparou pecuniariamente as vítimas do Regime Militar, no entanto a importância da Justiça de Transição não está somente na reparação pecuniária, ela está ligada também na busca pela verdade ocorrida no período de repressão, com o julgamento dos crimes ocorridos bem como com a reforma das instituições autoritárias.
Com o surgimento do debate acerca da Justiça de Transição e este tema ganhando força nas discussões políticos do país, a adoção de uma Comissão da Verdade tornou-se medida de ordem. Nesse sentido, em que pese as particularidades de cada transição específica, o ideal seria a instalação de Comissões da Verdade sobre o que passou (MARX, 2014, p. 13).
Confome Hayner (2008, p. 41),
diferente dos procedimentos judiciais, as Comissões da verdade tem um enfoque diverso, mais amplo e flexível, centrado no esclarecimento de um padrão desconhecimentos, incluídas as causas e consequências da violência política.
No Brasil, somente quase trinta anos depois do fim da ditadura e cinquenta de seu começo, é criada a Comissão Nacional da Verdade (CNV) pela Presidente Dilma Rousseff, com a Lei nº 12.5282 , de 18 de novembro de 2011, como uma das providências que o País precisou tomar diante da condenação que sofreu pela Organização dos Estados Americanos (OEA), em virtude do episódio conhecido como Caso Gomes Lund e outros (“Guerrilha do Araguaia”, 1972-1975), durante a ditadura civil-militar no País (1964- 1985) (BRASIL, 2015).
Formada por sete membros em seu relatório final a Comissão Nacional da Verdade (CNV) pôde documentar que houve a ocorrência de graves violações de direitos humanos entre 1946 e 1988, período assinalado para sua investigação, notadamente durante a ditadura militar, que se estendeu de 1964 a 1985. Essa comprovação decorreu da apuração dos fatos que se encontram detalhadamente descritos no Relatório, no qual está perfeitamente configurada a prática sistemática de detenções ilegais e arbitrárias e de tortura, assim como o cometimento de execuções, desaparecimentos forçados e ocultação de cadáveres por agentes do Estado brasileiro. Para essa apuração, a CNV valeu-se de elementos consistentes, frutos de sua atividade de pesquisa, bem como de evidências obtidas por órgãos públicos, entidades da sociedade civil e vítimas e seus familiares, que, antes da existência da comissão, se dedicaram a essa busca (BRASIL, 2015).
Ao final dos dois anos de investigação, a CNV publicou o relatório final, onde concluiu que a prática de detenções ilegais e arbitrárias, tortura, violência sexual, execuções, desaparecimentos forçados e ocultação de cadáver resultou de uma política estatal, de alcance generalizado contra a população civil, caracterizando-se como crimes contra a humanidade (Ibidem).
Comissões da Verdade, no contexto da Justiça de Transição, têm basicamente como objetivo estabelecer uma verdade sobre graves violações de direitos humanos ocorridas na vigência de regimes autoritários. São concebidas como uma instância ad hoc da democratização da sociedade por um prazo determinado, como é o caso da brasileira (2 anos) (LAFER, 2012).
Portanto, para a Corte Interamericana de Direitos Humanos, a instituição e o funcionamento de uma Comissão da Verdade no Brasil integra o conjunto das medidas de promoção do acesso à informação e revelação da verdade, não substituindo a obrigação do estado estabelecer a verdade e assegurar a determinção judicial de responsabilidades individuais, através dos processos judiciais penais (WEICHERT, 2011, p. 234).
Desse modo, através do Direito Internacional, tem-se que uma das responsabilidades impostas aos estados com legados autoritários foi a revelação do passado sobre todos os fatos e violações às vítimas, seus familiares e a sociedade como um todo, obrigação essa que prevê a investigação, o processo e a punição aos transgressores, além da efetiva reparação as vítimas.
Nas palavras de Guillermo O’Donnell, a democracia política é só um desembocamento possível. O essencial é advertir que, entre as muitas questões que estão em jogo na transição, inclui-se a construção de um novo regime político (O’DONNELL, 1986, p. 81).
Se o Brasil vier a tomar novas medidas com relação à justiça transicional, não será por exigência da recém-adquirida proeminência nos assuntos internacionais. O mundo pode estar interessado no petróleo brasileiro, no mercado em constante expansão, nas florestas tropicais, nas praias e no fato de que o país sediará a Copa do Mundo e as Olimpíadas, mas questões relativamente obscuras de quem fez o que a quem durante um regime militar passado dificilmente se transformarão em assunto de conversa nos meios internacionais. Se novas medidas forem tomadas, será porque pessoas comuns exigem o direito de saber mais sobre o passado ditatorial – o passado delas próprias, e um passado que informa o presente (PEREIRA, 2010, p. 30).
Sendo assim, através da Justiça de Transição tem-se a reconciliação entre Estado e vítima acarretando na paz pós-conflito com a efetiva construção do Estado de Direito.
2. JUÍZO DE CONVENCIONALIDADE
O Brasil vem ratificando diversos instrumentos internacionais sobre os assuntos mais diversos, o que vem gerando uma expansão do Direito Internacional. As normas internacionais estão versando sobre distintos assuntos, que também recebem algum tipo de tratamento no âmbito interno (ex: Direitos Humanos) e com isso surge a dificuldade do relacionamento entre esses normas internas e internacionais (RAMOS, 2012).
Com o controle de convencionalidade, essa relação problemática entre normas internas e internacionais começa a ganhar um mecanismo para a sua resolução. Como será visto adiante, o controle de convencionalidade possibilita que os tratados internacionais de direitos humanos sirvam como parâmetro de controle da produção normativa interna brasileira (CHAVES; SOUSA, 2016).
Diante dos vários instrumentos internacionais de proteção aos direitos humanos ratificados pelo Brasil, surge a necessidade de torná-los efetivos. Uma vez que “a natureza especial dos tratados de direitos humanos têm incidência [...] na busca da realização do propósito último da proteção dos direitos fundamentais do ser humano” (TRINDADE, 1999, p. 29-30).
A compatibilidade do direito doméstico com os tratados internacionais de direitos humanos em vigor no país faz-se por meio do controle de convencionalidade, que é complementar e coadjuvante do conhecido controle de constitucionalidade:
O controle de convencionalidade tem por finalidade compatibilizar verticalmente as normas domésticas (as espécies de leis, lato sensu, vigentes no país) com os tratados internacionais de direitos humanos ratificados pelo Estado e em vigor no território nacional, não bastando, dessa forma, que as normas estejam de acordo com a Constituição Federal, devendo estas ratificarem a ordem jurídica internacional (MAZZUOLI, 2009).
André de Carvalho Ramos, define controle de convencionalidade como sendo a análise da compatibilidade dos atos internos (comissivos ou omissivos) em face das normas internacionais (tratados, costumes internacionais, princípios gerais de direitos, atos unilaterais, resoluções vinculantes de organizações internacionais)” (RAMOS, 2014, p. 294).
Complementando as lições acima expostas, o controle de convencionalidade significa a avaliação dos atos das autoridades estatais, levando em consideração o Direito Internacional dos Direitos Humanos, enunciado em tratados e convenções internacionais (SANCHÉS, 2014).
Deste modo, o seu objetivo é analisar a conformidade dos preceitos jurídicos internos de um país com o teor das disposições normativas previstas em tratados internacionais de direitos humanos por ele ratificado e que encontrem-se em vigor (CHAVES; SOUSA, 2016).
A fim de acabar com as controvérsias quanto à hierarquia que os tratados e convenções de direitos humanos adquirem depois de incorporados ao ordenamento jurídico nacional, o legislador, por força da Emenda Constitucional 45/2004, introduziu o § 3º ao art. 5º da CF, segundo o qual “os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas à Constituição” (BRASIL, 1988).
A Emenda Constitucional no 45/04 trouxe a possibilidade de os tratados internacionais de direitos humanos serem aprovados com um quorum qualificado, a fim de passarem (desde que ratificados e em vigor no plano internacional) de um status materialmente constitucional para a condição (formal) de tratados “equivalentes às emendas constitucionais”.
Tal acréscimo constitucional trouxe ao direito brasileiro um novo tipo de controle à produção normativa doméstica, até hoje desconhecido entre nós: o controle de convencionalidade das leis. À medida que os tratados de direitos humanos ou são materialmente constitucionais (art. 5º, § 2º) ou material e formalmente constitucionais (art. 5º, § 3º), é lícito entender que, para além do clássico “controle de constitucionalidade”, deve ainda existir (doravante) um “controle de convencionalidade” das leis, que é a compatibilização da produção normativa doméstica com os tratados de direitos humanos ratificados pelo governo e em vigor no país.
Ademais, as normas internas devem estar em conformidade tanto com a Constituição Federal e também com os tratados internacionais de direitos humanos devidamente incorporados ao ordenamento jurídico brasileiro (MARTINS; MOREIRA, 2011).
Deve ser afastada, doravante, a confusão que ainda faz o positivismo clássico (legalista, do modelo kelseniano), que atribui validade à lei vigente (KELSEN, 2006, p. 9).
Como explica Luiz Flávio Gomes (2008, p. 75), o positivismo legalista ainda não compreendia “a complexidade do sistema constitucional e humanista de Direito, que conta com uma pluralidade de fontes normativas hierarquicamente distintas (Constituição, Direito Internacional dos Diretos Humanos e Direito ordinário).
As normas que condicionam a produção da legislação ordinária não são só formais (maneira de aprovação de uma lei, competência para editá-la, quorum de aprovação etc.), senão também, e sobretudo, substanciais (princípio da igualdade, da intervenção mínima, preponderância dos direitos fundamentais, respeito ao núcleo essencial de cada direito etc.)”. Devendo-se afastar, também, os conceitos de “vigência”, “validade” e “eficácia” do positivismo (legalista) civilista, que confunde a validade (formal) com vigência (em sentido amplo) (DINIZ, 2005, p. 51).
Nesse sentido, entende-se que:
O controle de convencionalidade deve ser exercido pelos órgãos da justiça nacional relativamente aos tratados aos quais o país se encontra vinculado. Trata-se de adaptar ou conformar os atos ou leis internas aos compromissos internacionais assumidos pelo Estado, que criam para este deveres no plano internacional com reflexos práticos no plano do seu direito interno. Para realizar o controle de convencionalidade ou de legalidade das normas infraconstitucionais, os tribunais locais não requerem qualquer autorização internacional. Tal controle passa, doravante, a ter também caráter difuso, a exemplo do controle difuso de constitucionalidade, pelo qual qualquer juiz ou tribunal pode-se manifestar a respeito. À medida que os tratados forem sendo incorporados ao direito pátrio, os tribunais locais – estando tais tratados em vigor no plano internacional – podem, desde já e independentemente de qualquer condição ulterior, compatibilizar as leis domésticas com o conteúdo dos tratados (de direitos humanos ou comuns) vigentes no país (MAZZUOLI, 2013, p. 129).
Ressalta-se que a eficácia legislativa do controle de convencionalidade está ligada à realidade social que a norma almeja regular; conota também um meio de se dar “aos jurisdicionados a confiança de que o Estado exige o cumprimento da norma, dispõe para isso de mecanismos e força, e os tribunais vão aplicá-las” (SCHNAID, 2004, p. 62-63).
A Corte Interamericana passou a ressaltar que o controle de convencionalidade incumbe a qualquer juiz ou tribunal que materialmente exerça atribuições judiciais (ROJAS, 2013), ocasionando uma ampliação da teoria e reconheceu que inclusive os Tribunais Constitucionais deveriam desempenhar o controle de convencionalidade (TORELY, 2017).
Para avançar no estudo do controle de convencionalidade, é relevante apontar de onde provém sua obrigatoriedade, ou seja, seu fundamento (ROJAS, 2013).
Pode-se dizer que são dois os fundamentos gerais para a realização do citado mecanismo: a) o cumprimento de boafé das obrigações internacionalmente contraídas; b) a impossibilidade de alegar as normas internas para a inobservância dos compromissos internacionais, conforme estabelece o Art. 27 da Convenção de Viena sobre Direito dos Tratados de 1969 (SAGUÉS, 2010).
Cabe aos Estados a obrigação de adotar todas as medidas para garantir o respeito, a defesa e a promoção dos direitos humanos. Configura-se, assim, uma obrigação de garantia, que impõe ao aparato estatal organizar sua estrutura para permitir o gozo e o uso dos direitos e liberdades consagrados na Convenção Americana (ROJAS, 2013).
Um princípio do direito internacional que pode ser utilizado como fundamentação para a realização do controle de convencionalidade é o pacta sunt servanda, positivado no Art. 26 da Convenção de Viena sobre Direito dos Tratados de 1969 e que significa o dever que possuem os Estados de implementar os tratados que sejam partes (Ibidem).
O controle de convencionalidade pode encontrar também seu fundamento no direito constitucional interno, nos casos onde a Constituição tenha consagrado expressamente a supremacia hierárquica dos tratados internacionais sobre as normas infraconstitucionais, ou então os tribunais nacionais tenham reconhecido jurisprudencialmente tal superioridade.
No caso do Brasil, o único dispositivo constitucional expresso em atribuir uma hierarquia diferenciada aos tratados de direitos humanos é o § 3º do Art. 5º, incluído pela EC 45/2004. O objetivo do controle de convencionalidade é definir se a norma interna é convencional ou não. Se for, o juiz aplica e caso ela seja inconvencional ela não poderá ser aplicada. A norma inconvencional é considerada inválida, carecendo de efeitos desde a sua edição, portanto, a declaração geraria efeitos retroativos ou ex tunc (SAGUÉS, 2010).
Caso a norma tenha mais de uma interpretação possível, o operador deve optar aquela que coincida e não contrarie o tratado internacional, permitindo, dessa forma, que as normas internas permaneçam válidas, desde que na sua aplicação se escolha a interpretação que esteja de acordo com o instrumento internacional (Ibidem).