INTRODUÇÃO
No momento da aquisição imobiliária, o adquirente deve se resguardar para evitar futura discussão relativa à validade do negócio, por credores do alienante ou de outros proprietários da cadeia dominial existentes na matrícula do imóvel adquirido, mediante alegação da configuração de fraude à execução.
Esse procedimento de análise da documentação relativa ao imóvel e ao alienante, com o intuito de mitigar os riscos da operação ao adquirente de boa-fé, muito comum nas auditorias jurídicas realizadas em operações de alienação e oneração de bens imóveis por prática do mercado ou por compliance de empresas do mercado financeiro e de capitais, é conhecido como due diligence imobiliária.
No presente estudo, serão feitas considerações acerca dos critérios legais para a caracterização da fraude à execução, bem como acerca da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) sobre a matéria, e, consequentemente, sobre os cuidados que devem ser tomados pelo adquirente de boa-fé quando da aquisição de bens imóveis para evitar que sua aquisição seja questionada no futuro.
A LEGISLAÇÃO VIGENTE E O ENTENDIMENTO DO STJ
A Lei nº 13.097, de 19 de janeiro de 2015, prevê em seu artigo 54 a necessidade do registro dos atos relativos ao imóvel de forma concentrada em sua respectiva matrícula, sob pena de não serem oponíveis a terceiros que porventura venham a adquirir o imóvel em ato posterior. Vejamos:
Art. 54. Os negócios jurídicos que tenham por fim constituir, transferir ou modificar direitos reais sobre imóveis são eficazes em relação a atos jurídicos precedentes, nas hipóteses em que não tenham sido registradas ou averbadas na matrícula do imóvel as seguintes informações: (Vigência)
I - registro de citação de ações reais ou pessoais reipersecutórias;
II - averbação, por solicitação do interessado, de constrição judicial, do ajuizamento de ação de execução ou de fase de cumprimento de sentença, procedendo-se nos termos previstos do art. 615-A da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil;
III - averbação de restrição administrativa ou convencional ao gozo de direitos registrados, de indisponibilidade ou de outros ônus quando previstos em lei; e
IV - averbação, mediante decisão judicial, da existência de outro tipo de ação cujos resultados ou responsabilidade patrimonial possam reduzir seu proprietário à insolvência, nos termos do inciso II do art. 593 da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil.
Parágrafo único. Não poderão ser opostas situações jurídicas não constantes da matrícula no Registro de Imóveis, inclusive para fins de evicção, ao terceiro de boa-fé que adquirir ou receber em garantia direitos reais sobre o imóvel, ressalvados o disposto nos arts. 129 e 130 da Lei no 11.101, de 9 de fevereiro de 2005, e as hipóteses de aquisição e extinção da propriedade que independam de registro de título de imóvel.
Conforme se verifica da leitura do parágrafo único do dispositivo supracitado, as ressalvas quanto às situações jurídicas que não dependem de averbação na matrícula do imóvel para serem oponíveis a terceiros estão previstas de forma expressa, não deixando dúvida acerca da necessidade da concentração dos demais atos na matrícula do imóvel.
No mesmo sentido, o Código de Processo Civil de 2015 (CPC/15), ao enumerar as hipóteses de configuração da fraude à execução na alienação ou oneração de bem, prevê de forma expressa a necessidade de averbação da situação jurídica que se pretende garantir no registro público do bem sujeito a registro, como o bem imóvel.
Art. 792. A alienação ou a oneração de bem é considerada fraude à execução:
I - quando sobre o bem pender ação fundada em direito real ou com pretensão reipersecutória, desde que a pendência do processo tenha sido averbada no respectivo registro público, se houver;
II - quando tiver sido averbada, no registro do bem, a pendência do processo de execução, na forma do art. 828;
III - quando tiver sido averbado, no registro do bem, hipoteca judiciária ou outro ato de constrição judicial originário do processo onde foi arguida a fraude;
IV - quando, ao tempo da alienação ou da oneração, tramitava contra o devedor ação capaz de reduzi-lo à insolvência;
V - nos demais casos expressos em lei.
§ 1o A alienação em fraude à execução é ineficaz em relação ao exequente.
§ 2o No caso de aquisição de bem não sujeito a registro, o terceiro adquirente tem o ônus de provar que adotou as cautelas necessárias para a aquisição, mediante a exibição das certidões pertinentes, obtidas no domicílio do vendedor e no local onde se encontra o bem.
§ 3o Nos casos de desconsideração da personalidade jurídica, a fraude à execução verifica-se a partir da citação da parte cuja personalidade se pretende desconsiderar.
§ 4o Antes de declarar a fraude à execução, o juiz deverá intimar o terceiro adquirente, que, se quiser, poderá opor embargos de terceiro, no prazo de 15 (quinze) dias.
Dos artigos 828, parágrafo quarto, e 844, do CPC/15, extrai-se que a má-fé do terceiro adquirente somente será presumida quando devidamente registrada na matrícula do imóvel a situação jurídica que se pretende garantir.
Art. 828. O exequente poderá obter certidão de que a execução foi admitida pelo juiz, com identificação das partes e do valor da causa, para fins de averbação no registro de imóveis, de veículos ou de outros bens sujeitos a penhora, arresto ou indisponibilidade.
§ 1o No prazo de 10 (dez) dias de sua concretização, o exequente deverá comunicar ao juízo as averbações efetivadas.
§ 2o Formalizada penhora sobre bens suficientes para cobrir o valor da dívida, o exequente providenciará, no prazo de 10 (dez) dias, o cancelamento das averbações relativas àqueles não penhorados.
§ 3o O juiz determinará o cancelamento das averbações, de ofício ou a requerimento, caso o exequente não o faça no prazo.
§ 4o Presume-se em fraude à execução a alienação ou a oneração de bens efetuada após a averbação.
§ 5o O exequente que promover averbação manifestamente indevida ou não cancelar as averbações nos termos do § 2o indenizará a parte contrária, processando-se o incidente em autos apartados.
Art. 844. Para presunção absoluta de conhecimento por terceiros, cabe ao exequente providenciar a averbação do arresto ou da penhora no registro competente, mediante apresentação de cópia do auto ou do termo, independentemente de mandado judicial.
O CPC/15 consolidou o entendimento já pacificado pelo STJ na vigência do CPC/73, conforme se depreende do enunciado da Súmula 375, que dispõe que “O reconhecimento da fraude à execução depende do registro da penhora do bem alienado ou da prova de má-fé do terceiro adquirente.”.
Aqui, convém salientar que o STJ, no julgamento do Recurso Especial nº 956.943/PR, sob o rito dos recursos repetitivos, ainda na vigência do CPC/73, firmou sobre o tema afetado (243 – Questão referente aos requisitos necessários à caracterização da fraude de execução envolvendo bens imóveis, excetuadas as execuções de natureza fiscal”) o seguinte entendimento:
Para fins do art. 543-c do CPC, firma-se a seguinte orientação:
1.1. É indispensável citação válida para configuração da fraude de execução, ressalvada a hipótese prevista no § 3º do art. 615-A do CPC.
1.2. O reconhecimento da fraude de execução depende do registro da penhora do bem alienado ou da prova de má-fé do terceiro adquirente (Súmula n. 375/STJ).
1.3. A presunção de boa-fé é princípio geral de direito universalmente aceito, sendo milenar parêmia: a boa-fé se presume; a má-fé se prova.
1.4. Inexistindo registro da penhora na matrícula do imóvel, é do credor o ônus da prova de que o terceiro adquirente tinha conhecimento de demanda capaz de levar o alienante à insolvência, sob pena de torna-se letra morta o disposto no art. 659, § 4º, do CPC.
1.5. Conforme previsto no § 3º do art. 615-A do CPC, presume-se em fraude de execução a alienação ou oneração de bens realizada após averbação referida no dispositivo.
A partir dessas orientações do STJ, tem-se que, na hipótese de não haver registro na matrícula do imóvel, o ônus da prova da má-fé do terceiro adquirente para configuração da fraude à execução cabe ao exequente.
No entanto, a despeito da presunção de boa-fé do terceiro adquirente já manifestada pelo STJ desde a vigência do CPC/73, o inciso IV do artigo 792 do CPC/15, ao indicar que, na hipótese de tramitar contra o devedor, ao tempo da alienação ou da oneração do bem, ação capaz de reduzi-lo à insolvência, restaria configurada a fraude à execução, trouxe um ambiente de insegurança aos adquirentes que pretendem se resguardar quanto à aquisição de bens imóveis, uma vez que não foi feita a exigência da averbação da existência da ação na matrícula do imóvel.
Afinal, como averiguar a existência de ações em face do alienante não averbadas na matrícula do imóvel em face do alienante, considerando que os cartórios judiciais são descentralizados, tornando necessária a obtenção de incontáveis certidões em todo o território nacional? E mais. Como aferir com segurança se alguma ação porventura ajuizada em face do alienante seria capaz de reduzir-lhe à insolvência, se, muitas vezes, não se tem a informação acerca de seu patrimônio?
Nesse contexto de dúvida, foi analisado o entendimento manifestado nos votos proferidos pelos Ministros do STJ por ocasião do julgamento do Recurso Especial nº 956.943/PR, que, a despeito de ter sido julgado na vigência do CPC/73, permite verificar a tendência da jurisprudência pátria quanto à configuração da fraude à execução na hipótese do artigo 792, inciso IV, do CPC/15, com o intuito de se estabelecer um critério para a realização da due diligence de modo a mitigar os riscos de a aquisição do imóvel pelo terceiro adquirente de boa-fé ser questionada no futuro com fundamento neste dispositivo legal.
A partir da leitura do inteiro teor do acórdão do Recurso Especial nº 956.943/PR, constata-se que, para o voto vencedor, proferido pelo Ministro João Otávio de Noronha, Relator para o acórdão, e a maioria dos votos que o acompanharam, presume-se ser necessário tão somente verificar se consta a averbação da existência de qualquer ação na cadeia dominial – caso exista, examinar a situação do processo a fundo, pois a presunção de conhecimento nessa hipótese é absoluta. Inexistindo tal averbação, a boa-fé seria presumida, sendo ônus do credor-exequente a comprovação de má-fé.
Isso, porque não seria razoável impor ao adquirente o levantamento de todas as certidões do alienante, tampouco exigir do adquirente ter conhecimento do patrimônio do alienante para aferir se eventual ação seria capaz de lhe levar à insolvência.
Contudo, não obstante a presunção da boa-fé do terceiro adquirente, como restou claro do voto vencedor no referido julgamento, bem como dos votos que o acompanharam, é possível que o credor exequente discuta e comprove a má-fé do terceiro adquirente, para fins de reconhecimento da fraude à execução.
A partir do teor do voto vencido, proferido pela Ministra Nancy Adrighi, que entendeu que caberia ao adquirente a comprovação da boa-fé para afastar a fraude à execução no caso de existir ação capaz de levar o alienante à insolvência ainda não averbada na matrícula do imóvel, é possível constatar alguns cuidados que o adquirente pode tomar e que podem ser utilizados pelo adquirente para impugnar eventual alegação de má-fé por parte do credor exequente, resguardando a aquisição do imóvel.
Por outro lado, convém ressalvar que, dada a multiplicidade de comarcas existentes em nosso país, nem sempre ao comprador é possível – nem viável – a identificação de todas as ações ajuizadas contra o devedor. Tomando por base o comportamento do homem médio, zeloso e diligente no trato dos seus negócios, bem como a praxe na celebração de contratos de venda e compra de imóveis, é de se esperar que o adquirente efetue, no mínimo, pesquisa nos distribuidores das comarcas de localização do bem e de residência do alienante.
Esse entendimento é corroborado pelo Instituto Brasileiro de Direito Processual, que acrescenta, ainda, a necessidade de se “levar em conta como ocorreu a fraude de execução” sugerindo a realização de “pesquisas nas comarcas em que o alienante tem domicílio, caso ele tenha diversos domicílios” (fls. 694/695).
Ciente dessa circunstância, não se está aqui sugerindo o estabelecimento de uma presunção absoluta contra o terceiro adquirente, mas de lhe impor o ônus de demonstrar a existência de um cenário fático a partir do qual seja razoável inferir que não havia como ter conhecimento da insolvência do alienante ou da existência de ações contra ele ajuizadas.
O dever de cautela do terceiro adquirente, portanto, deve ficar restrito à obtenção de certidões nas comarcas de localização do bem e de residência do alienante nos últimos 05 anos. Nessa última hipótese, a pesquisa deverá abranger tantos quantos forem os domicílios do alienante, já que o art. 71 do CC/02 admite a multiplicidade de residências.
A partir da leitura da legislação vigente já mencionada supra e dos votos proferidos por ocasião do julgamento do Recurso Especial nº 956.943/PR, pode-se estabelecer alguns critérios de pesquisa, por meio dos quais o adquirente de boa-fé evitará qualquer discussão quanto à validade da aquisição do imóvel ou, na hipótese de haver discussão, mitigará o risco de ver o referido negócio jurídico anulado. São eles:
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1º passo:
Verificar a averbação de existência de ação judicial na matrícula do imóvel (em toda a cadeia dominial).
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2º passo:
Existindo averbação de existência de ação judicial na matrícula do imóvel, analisar a fundo a(s) ação(ões) identificada(s), para verificar a fase em que se encontra(m) e o risco para o negócio; ou
Inexistindo averbação de ação(ões) na matrícula do imóvel, pesquisar perante o Poder Judiciário, por meio de obtenção de certidões nos domicílios dos últimos 5 (cinco) anos informados pelo alienante, no local onde se situa o imóvel e na capital do estado onde se situa o imóvel (se não estiver localizado na capital), a existência de ação(ões) envolvendo o alienante.
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3º passo:
Se constatada a existência de ação(ões) em face do alienante, analisar a fundo a(s) ação(ões) identificada(s), para aferição do risco de insolvência – art. 792, inciso IV, CPC/15 – a partir da pesquisa patrimonial do alienante.
Esses são os passos a serem observados com o intuito de o adquirente de imóvel mitigar os riscos de ver o negócio anulado perante o credor do alienante diante do reconhecimento de fraude à execução com fundamento no art. 792, IV, do CPC.
Obviamente, esse é apenas um dos cuidados que o adquirente de boa-fé deve ter para resguardar a aquisição de um imóvel, devendo tomar outros cuidados para evitar, da mesma forma, qualquer risco para o negócio, como, por exemplo, verificar a existência de ação pauliana ajuizada em até 4 (quatro) anos depois da averbação da aquisição pelo alienante, eis que este período corresponde ao prazo decadencial previsto no art. 178 do Código Civil para se pleitear a anulação do negócio jurídico (no caso, a aquisição do imóvel pelo alienante).
Outro ponto importante a ser observado é aquele concernente à situação fática do imóvel, sendo recomendada a vistoria do imóvel pelo adquirente a fim de se constatar eventuais condições que permitam a aquisição da propriedade do imóvel por terceiros por usucapião e acessão, por exemplo.