1 INTRODUÇÃO
A relação da sociedade com os variados tipos de substâncias ilícitas ainda causa muita polêmica e enseja o debate na doutrina e jurisprudência. Historicamente a expressão "guerra às drogas" foi empregada para esconder interesses geopolíticos, geoestratégicos e geoeconômicos e nada mais é do que uma forma de mascarar a violência e a exclusão social utilizadas desde que os Estados Unidos decidiram por instaurar uma campanha de proibição de drogas com intervenção militar a fim de reduzir o comércio ilegal de drogas. Como em toda guerra, o objetivo é aniquilar o adversário, assim, qualquer tática para combate é tida como válida, ainda que de forma grotesca e exagerada.
O proibicionismo é construído por camadas e a base é o moralismo, acompanhado pelo falso discurso de preocupação com a saúde pública pela “periculosidade” das drogas para a coletividade, bem como a segurança pública, onde os usuários são tidos como criminosos violentos e assim tenham que ser punidos.
Dessa forma, é necessário observar o artigo 28 da Lei nº 11.343/2006, conhecida popularmente como Lei de Drogas, a fim de analisar o aspecto da descriminalização do porte de drogas para consumo pessoal.
Imprescindível compreender o conceito de crime formulado pela doutrina e pela legislação, bem como a política de proibição das drogas no Brasil. Importante, ainda, a discussão acerca dos aspectos jurídicos e sociais quanto à criminalização do porte de drogas para consumo pessoal, a tendência social a equiparar usuários a traficantes, a ineficácia da pena de prisão aplicada ao portador de pequenas quantidades de entorpecentes e do tratamento extremamente paternalista do Estado ao usuário de drogas.
É necessária a reflexão objetiva sobre uma das principais discussões doutrinárias e jurisprudenciais da atualidade a fim de levar a legislação no sentido da abolitio criminis, haja vista que o Supremo Tribunal Federal proferiu decisão no Recurso Extraordinário nº 430105/RJ pela manutenção do caráter criminoso da conduta.
Para tanto, o presente trabalho baseia-se em pesquisa bibliográfica em doutrinas, periódicos, legislação e jurisprudências.
2 A CRIMINALIZAÇÃO DO PORTE DE DROGAS PARA CONSUMO PESSOAL
2.1 Do conceito de crime
O ordenamento jurídico brasileiro considera o porte de drogas para consumo pessoal como um delito que ofende diretamente à lei penal, sendo caracterizado como crime pela doutrina e jurisprudência. A tipificação dos delitos é necessária para que possa ser aplicada a punição prevista pela lei penal.
Quanto ao conceito de crime, Bitencourt (2011, p. 247) traz uma estrutura simples, dizendo que o crime se trata de uma ação eminentemente naturalística que vincula a conduta ao resultado por meio do nexo de causalidade, definição que deu tratamento formal demais ao comportamento humano. Ainda sobre o conceito formal de crime, Mirabete (2015, p. 81) define como a “contradição do fato a uma norma de direito, ou seja, sua ilegalidade como fato contrário à norma penal”. Porém, acredita que tal definição é superficial e não trata da matéria, essência e conteúdo do crime.
Já o conceito material busca a essência do delito e Machado (1987, p.78) o define como uma conduta que constitui ofensa a um bem jurídico de terceiro. Neste sentido, Noronha (1983, p. 410) menciona a definição de crime como a conduta humana que lesa ou expõe a perigo o bem protegido pela legislação. Conduto, não é considerado suficiente pelo entendimento doutrinário.
O conceito de crime adotado pelo ordenamento jurídico penal é o analítico que entende o crime como o fato típico, antijurídico e culpável (MIRABETE, 2015, p. 81). A concepção tripartida do delito, conforme Bitencourt (2000, p. 136) “é produto de construção recente, mais precisamente, do final do século passado. Anteriormente, o Direito comum conheceu somente a distinção entre imputatio facti e imputatio iuris”.
Mirabete (2015, p. 84) define o fato típico como um “comportamento humano (positivo ou negativo) que provoca, em regra, um resultado, e é previsto como infração penal”. Já o fato antijurídico “é aquele que contraria o ordenamento jurídico” e a culpabilidade é “em última análise, a contradição entre a vontade do agente e a vontade da norma”.
Já quanto a definição legal de crime, o Código Penal vigente não traz qualquer previsão expressa, devendo ser considerado o que prevê o artigo 1º Lei nº 2.848/1940 de Introdução ao Código Penal (BRASIL, 1940), in verbis:
Considera-se crime a infração penal a que a lei comina pena de reclusão ou de detenção, quer isoladamente, quer alternativamente ou cumulativamente com a pena de multa; contravenção, a infração penal a que a lei comina, isoladamente, pena de prisão simples ou de multa, ou ambas, alternativa ou cumulativamente.
O texto previsto pela Lei de Introdução do Código Penal deve ser seguido e aplicado, haja vista o Princípio da Legalidade prevê que “alguém só pode ser punido se, anteriormente ao fato por ele praticado, existir uma lei que o considere como crime” (MIRABETE, 2015, p. 39).
O princípio nullum crimen, nulla poena sile lege está positivado na Constituição Federal de 1988 em seu artigo 5º, XXXIX que dispõe, in verbis que “não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal” (BRASIL, 1988). O mesmo texto é trazido pelo artigo 1º do Código Penal Brasileiro de 1940.
Sabendo, portanto, que para caracterizar crime este deve estar anteriormente tipificado e apenado com reclusão, detenção e multa, é possível observar que ainda que a Lei de Drogas traga o artigo 28 no capítulo intitulado “DOS CRIMES E DAS PENAS”, não tipifica o usuário que porta a droga, tampouco o penaliza além das medidas alternativas, cominando a aplicação de multa apenas como ultima ratio. Assim, se a lei não comina como consequência jurídica a aplicação da pena de reclusão ou detenção, mesmo que cumulada ou não com pena de multa, certamente não se trata de crime.
2.2 A política criminal de proibição das drogas no Brasil
A Lei n° 11.343/06, comumente conhecida como Lei de Drogas, instituiu o Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas - SISNAD -, que tem a finalidade de articular, integrar, organizar e coordenar as atividades relacionadas com a prevenção do uso indevido, a atenção e a reinserção social de usuários e dependentes de drogas, assim como a repressão da produção não autorizada e do tráfico ilícito de drogas (LIMA, 2006, p. 696). O artigo 1º (BRASIL, 2006) dispõe:
Institui o Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas - Sisnad; prescreve medidas para prevenção do uso indevido, atenção e reinserção social de usuários e dependentes de drogas; estabelece normas para repressão à produção não autorizada e ao tráfico ilícito de drogas e define crimes.
A terminologia “drogas” foi adotada pela lei atual, revogando as leis antidrogas anteriores n.º 5.726/71 e n.º 6.368/07 que utilizavam o vocábulo “entorpecentes”, e que posteriormente foi considerado um termo genérico por se tratar apenas de um dos tipos de drogas.
O parágrafo único do artigo supra conceitua drogas como “as substâncias ou os produtos capazes de causar dependência, assim especificados em lei ou relacionados em listas atualizadas periodicamente pelo Poder Executivo da União” (BRASIL, 2006).
Neste sentido, Silva (2008, p. 48) se manifesta:
A lei não traz a distinção entre substância e produto, projetando, com isso, o encaminhamento de uma interpretação teleológica para esse alcance. Há indicação de que a lei quis dizer que todo e qualquer material que tiver a capacidade de afetar o estado de identidade do ser humano, provocando a dependência, deverá ser entendido como droga, desde que esteja inserido em texto próprio ou por ato do Poder Executivo da União como tal. Como substância, deve ser compreendida a matéria essencial de todas as propriedades e qualidades. O produto pressupõe o resultado de uma determinada atividade. Desta maneira, para fins legais, será considerado como droga o material que tiver em condição inata componente capaz de produzir a dependência física ou psíquica e, também, o material que, manipulado, preparado, fabricado, modificado, desenvolvido, misturado, enfim, que seja deslocado de sua essência por qualquer atividade, mesmo que através de outros elementos ou por causa dessa aproximação, puder provocar dependência.
A Organização Mundial de Saúde (1993, p. 12) define droga como “toda substância, natural ou sintética, capaz de produzir em doses variáveis os fenômenos de dependência psicológica ou dependência orgânica”.
Contudo, a definição demanda complementação, tendo em vista que o termo “drogas” não funciona como elemento normativo do tipo. Segundo Lima (2016, p. 697) “como a compreensão do conceito de drogas e do próprio preceito primário dos crimes previstos na Lei n° 11.343/06, demanda uma complementação por meio de lei ou portaria, trata-se de espécie de norma penal em branco”.
O artigo 2º da Lei de Drogas (BRASIL, 2006) dispõe sobre a proibição das drogas em território nacional:
Ficam proibidas, em todo o território nacional, as drogas, bem como o plantio, a cultura, a colheita e a exploração de vegetais e substratos dos quais possam ser extraídas ou produzidas drogas, ressalvada a hipótese de autorização legal ou regulamentar, bem como o que estabelece a Convenção de Viena, das Nações Unidas, sobre Substâncias Psicotrópicas, de 1971, a respeito de plantas de uso estritamente ritualístico-religioso.
Apenas em casos de utilização para fins medicinais, o parágrafo único permite que a União autorize o plantio, cultura e colheita em local e prazos determinados, desde que devidamente fiscalizado e respeitadas as ressalvas mencionadas pelo caput. (BRASIL, 2006).
Gomes (2011, p. 100-103) leciona sobre quatro tendências político-criminais referentes à proibição das drogas, sendo a primeira um modelo norte-americano absolutamente intolerante com os envolvidos com o uso de entorpecentes, pregando o encarceramento massivo. Radicalmente em sentido contrário, o modelo liberal defende a liberação total delas, salientando que “a questão da droga provoca distintas consequências entre ricos e pobres” (GOMES, 2011, p. 101).
Carvalho (2006, p. 156-157) menciona o modelo europeu que busca a redução de danos com a proposta de regulamentação com uma política educacional de descriminalização, tratando as drogas como um problema de saúde pública. Por fim, a justiça terapêutica é uma forma de política de drogas que concentra a atenção ao tratamento adequado para recuperação do usuário (GOMES, 2011, p. 103).
O clamor público social é no sentido da corrente norte-americana que aplaude as políticas de encarceramento acreditando que a pena de restrição de liberdade é a medida eficaz para a solução da criminalidade. A legislação, ao trazer medidas alternativas, se assemelha à política de justiça terapêutica. Já a proposta defendida é pela tendência europeia de redução de danos com a descriminalização do porte de drogas para consumo pessoal.
O Sistema Nacional de Políticas Públicas Sobre Drogas é regido por princípios previstos pelo artigo 4º da Lei nº 11.343/2006 (BRASIL, 2006), ipsis litteris:
Art. 4o São princípios do Sisnad:
I - o respeito aos direitos fundamentais da pessoa humana, especialmente quanto à sua autonomia e à sua liberdade;
(...)
IX - a adoção de abordagem multidisciplinar que reconheça a interdependência e a natureza complementar das atividades de prevenção do uso indevido, atenção e reinserção social de usuários e dependentes de drogas, repressão da produção não autorizada e do tráfico ilícito de drogas;
X - a observância do equilíbrio entre as atividades de prevenção do uso indevido, atenção e reinserção social de usuários e dependentes de drogas e de repressão à sua produção não autorizada e ao seu tráfico ilícito, visando a garantir a estabilidade e o bem-estar social;
A aplicação da lei na observância dos princípios supracitados é capaz de atingir aos objetivos previstos, sendo que o artigo 1º (BRASIL, 2006) “deixa claro que o principal objetivo da Lei de Drogas é conferir tratamento jurídico diverso ao usuário e ao traficante de drogas” (LIMA, 2016, p. 696).
O artigo 5º prevê outros objetivos do SISNAD, quais sejam, a “contribuição para a inclusão, visando a torná-lo menos vulnerável a assumir comportamentos de risco para o uso indevido de drogas, seu tráfico ilícito e outros comportamentos correlacionados”, o conhecimento sobre drogas no país, “a integração entre as políticas de prevenção do uso indevido, atenção e reinserção social de usuários e dependentes de drogas e de repressão à sua produção não autorizada e ao tráfico ilícito”, entre outros (BRASIL, 2006).
Ocorre que não há efetividade da aplicação das normas e do cumprimento dos objetivos previstos, uma vez que a realidade do tratamento dos usuários de drogas atualmente é muito diverso ao que fora intencionado na lei já que foi declarada uma verdadeira guerra às drogas e o usuário é visto como inimigo.
3 DA DESCRIMINALIZAÇÃO
3.1 O artigo 28 da Lei nº 11.343/2006
A promulgação da Lei nº 11.343/2006 trouxe inovações à redação do artigo 28, visando resguardar a saúde pública como o principal bem jurídico tutelado. O caput do artigo 28 da Lei de Drogas (BRASIL, 2006) passou a vigorar com a seguinte redação:
Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:
I - advertência sobre os efeitos das drogas;
II - prestação de serviços à comunidade;
III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.
A priori, é possível notar que houve a substituição da expressão “para uso próprio” por “para consumo pessoal” que é de grande relevância por ampliar a possibilidade de enquadramento no tipo mais benéfico das condutas do sujeito, tendo em vista a falta do ânimo de disseminação, abrangendo situação que antes era considerada injusta, a de punir com aquele que dividia a droga com companheiros ou adquiria para consumo doméstico de mais de uma pessoa (GRECO FILHO, 2009, p. 130).
São cinco as condutas típicas previstas no caput do artigo 28, as quais o doutrinador Renato Brasileiro de Lima (2016, p. 707) descreve brilhantemente:
a) adquirir: consiste na obtenção da propriedade de alguma coisa, de maneira gratuita ou onerosa. Pouco importa a forma de aquisição: compra e venda, troca, substituição, doação, pagamento à vista, à prazo, em dinheiro, em cheque, cartão de débito, etc. Desde que evidenciada a existência de um acordo de vontades sobre a droga e o preço, não há necessidade de tradição da droga ao seu adquirente, nem tampouco o pagamento do valor acordado;
b) guardar: tomar conta da droga, protegendo, tendo-a sob vigilância, geralmente por meio de ocultação, tendo a clandestinidade como sua característica marcante. Trata-se de crime permanente;
c) trazer consigo: transportar junto ao corpo [v.g., na bolsa, no bolso da calça, etc.] ou em seu interior. Trata-se de crime permanente;
d) ter em depósito: consiste em manter em reservatório ou armazém, conservando a coisa. Caracteriza-se pela mobilidade e transitoriedade, no sentido de ser possível um rápido deslocamento da droga de um lugar para outro. A droga em depósito pode ser exposta ou não ao público, pouco importando o local de armazenamento da droga. Cuida-se de crime permanente;
e) transportar: consiste em levar a droga de um lugar para outro, geralmente por meio não pessoal, característica esta que a diferencia da modalidade "trazer consigo". Portanto, se um indivíduo levar a droga para determinado local utilizando seu veículo automotor, deverá responder pelo verbo "transportar", ao passo que, na hipótese de apreensão da droga junto ao próprio corpo, o correto enquadramento típico deve ser feito no "trazer consigo". Trata-se de crime permanente.
Trata-se de delito comum podendo ser praticado por qualquer pessoa. O sujeito passivo imediato é a coletividade, sendo ainda de perigo abstrato, tendo em vista que existe uma probabilidade de dano que não precisa ocorrer para a consumação do delito.
O parágrafo primeiro do referido artigo dispõe que “às mesmas medidas submete-se quem, para seu consumo pessoal, semeia, cultiva ou colhe plantas destinadas à preparação de pequena quantidade de substância ou produto capaz de causar dependência física ou psíquica” (BRASIL, 2006) trazendo três condutas incriminadoras equiparadas, quais sejam, a de semear, cultivar e colher que caracterizam o plantio para consumo pessoal quando praticadas para preparação de pequena quantidade.
Dentre os núcleos previstos pelo artigo 28 é notória a ausência do verbo “usar” ou quaisquer de seus sinônimos significando que o mero uso de drogas não caracteriza uma conduta antijurídica, pois de acordo com o princípio da ofensividade não admite punição à autolesão. Em sentido semelhante, Luiz Flávio Gomes (2011, p. 122) advoga:
À luz do princípio da ofensividade, não existe crime sem lesão ou perigo concreto de lesão ao bem jurídico tutelado, ou seja, admite-se a intervenção do Direito Penal apenas quando houver uma lesão concreta ou real [não se admite a punição por crimes de perigo abstrato], transcendental [afetação contra terceiros], grave ou significativa [fatos irrelevantes devem ser excluídos do Direito Penal] e intolerável. Logo, por força da ausência de transcendentalidade da ofensa, não haverá crime diante da ofensa a bens jurídicos pessoais [v.g., tentativa de suicídio, autolesão, etc.] Por isso, como o porte de drogas para consumo pessoal não ultrapassa o âmbito privado do agente, não se pode admitir a incriminação penal de tal conduta.
Lima (2016, p. 707) menciona que em regra, caso o indivíduo seja flagrado efetuando o uso de drogas, deverá responder então pelo delito de portar a droga para consumo pessoal e não pelo simples ato de usar que é uma conduta atípica, mas pela probabilidade que antes do uso tenha praticado uma das condutas previstas pelo tipo legal.
Ocorre que existem vários casos que permitem fazer o uso da droga sem necessariamente portar, como por exemplo, uma terceira pessoa organizar carreiras de cocaína e o usuário apenas inalar; alguém injetar heroína diretamente nas veias do usuário; ou até mesmo outra pessoa segurar o cigarro de maconha e para o usuário “tragar”.
Dessa forma, ao nosso entender a presunção não é cabível no direito penal, não devendo ser aplicado o entendimento precipitado de que o usuário deverá responder pelo artigo 28 por, presumidamente, portar a droga.
Ainda, criminalizar e punir o usuário pelo fato de portar a droga não é a forma eficaz de prevenir e repreender o uso delas. Ruegger (2004, p. 27) disserta que “o Código Penal não passa de um conjunto de normas e sanções que viabilizam o convício entre os seres, dando preferência e garantindo os interesses da classe dominante”, sendo assim, para que haja qualquer possibilidade de descriminalização, é preciso rever todo o processo legislativo e de criminalização, analisando a lei como um instrumento de controle social.
3.2 Natureza jurídica de infração sui generis do artigo 28 da Lei de Drogas
Diante do texto legal que já fora transcrito, ao observar as penalidades trazidas nos incisos, nota-se que a natureza jurídica do artigo 28 é de uma infração sui generis já que este não prevê as penas de reclusão e detenção determinadas pela Lei de Introdução ao Código Penal, havendo, de certa forma, uma descriminalização formal da conduta (LIMA, 2016, p. 700).
Lima (2016, p. 700) menciona ainda outras duas posições distintas quanto à natureza jurídica do artigo 28:
Descriminalização substancial e transformação em infração do Direito judicial sancionador: sob o argumento de que teria havido descriminalização substancial, ou seja, abolitio criminis, há quem entenda que o art. 28 da Lei de Drogas não mais pertence ao Direito Penal, funcionando, na verdade, como uma infração do Direito judicial sancionador, seja quando a sanção é fixada em transação penal, seja quando imposta em sentença final;
Despenalização e manutenção do status de crime: despenalizar significa adotar processos ou medidas substitutivas ou alternativas, de natureza penal ou processual, que visam, sem rejeitar o caráter criminoso da conduta, dificultar, evitar ou restringir a aplicação da pena de prisão ou sua execução ou, pelo menos, sua redução.
Para Luiz Flávio Gomes (2013, p. 111), descriminalizar é retirar de algumas condutas o caráter de criminosas, ou seja, o fato descrito na lei penal como infração penal deixa de ser crime. O mesmo autor leciona sobre três espécies de descriminalização:
a) formal: retira o caráter criminoso do fato, mas não o retira do campo do direito penal, tal qual ocorreu em relação ao art. 28 da Lei de Drogas;
b) penal: elimina o caráter criminoso do fato e o transforma num ilícito civil ou administrativo;
c) substancial: afasta o caráter criminoso do fato e o legaliza totalmente.
Portanto, o que ocorreu em relação ao artigo 28 (BRASIL, 2006) foi uma descriminalização formal. O legislador foi temeroso ao denominar as sanções impostas como “penas” a fim de evitar e impressão de afastamento do caráter criminoso do tipo, neste sentido instrui Mendonça (2007, p. 47):
Importante verificar que a redação inicial do projeto sequer chamava essas sanções de pena, mas sim de “medidas educativas”. De última hora o texto foi modificado na Câmara dos Deputados para se alterar a expressão “medidas educativas” para “penas”. A redação foi modificada porque se temia que a utilização da expressão “medida educativa” pudesse ser considerada como a descriminalização da conduta do crime de porte de droga para consumo próprio, o que poderia encontrar grande resistência daqueles favoráveis à continuidade da criminalização da conduta, incrementando as chances de que o dispositivo fosse vetado.
Conforme Silva (2008, p. 189), “a forma punitiva do artigo 28 tem por finalidade superar os danos advindos do contato do indivíduo com as drogas”. As medidas alternativas previstas nos incisos do artigo 28 da Lei de Drogas, podem ser caracterizadas ainda como uma forma de despenalização, que significa manter a capacidade da pena de dissuadir ou intimidar, porém de forma mais branda (RUEGGER et al., 2004, p. 27).
O inciso I do referido artigo prevê a pena de advertência sobre os prejuízos causados pelo uso das drogas. Marcão (2011, p. 78) se manifesta da seguinte maneira:
A pena de advertência tem por finalidade avivar, revigorar e, em alguns casos, incutir, na mente daquele que incidiu em qualquer das condutas do art. 28, as consequências danosas que o uso das drogas proporciona à sua saúde; ao seu conceito e estima social; a estabilidade e harmonia familiar; a comunhão social, buscando despertar valores aptos a ensejar contraestimulo ao estímulo de consumir drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.
A aplicação da pena de prestação de serviços é prevista pelo inciso II que “deve ser cumprida em programas comunitários, entidades educacionais ou assistenciais, hospitais, estabelecimentos que se ocupem da prevenção do consumo ou da recuperação de usuários” (GOMES, 2016, p. 719).
A respeito de tal pena o doutrinador Luiz Flávio Gomes (2016, p. 720) disserta:
Espécie de pena restritiva de direitos (CP, art. 43, IV), essa prestação de serviços à comunidade prevista no art. 28, inciso II, da Lei n° 11.343/06, tem 2 (duas) características que a diferenciam das demais penas alternativas previstas na lei penal comum, a saber: a) não substitutividade: as penas restritivas de direito previstas no Código Penal são autônomas e aplicadas em substituição a uma pena privativa de liberdade anteriormente fixada pelo magistrado. Exemplificando, após condenar um acusado o à pena não superior a 4 (quatro) anos pela prática de crime cometido sem o emprego de violência ou grave ameaça, deverá o magistrado substituir esta pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, nos termos do art. 44 do Código Penal, desde que presente os demais pressupostos objetivos e subjetivos. Em sentido diverso, no caso do crime de porte de drogas para consumo pessoal, como sequer há previsão legal de pena privativa de liberdade, a pena restritiva de direitos de prestação de serviços à comunidade já vem cominada diretamente no preceito secundário do art. 28, daí por que desprovida do caráter substitutivo que geralmente acompanha essa espécie de sanção; b) não conversibilidade: quando uma pena restritiva de direito aplicada segundo as normas da legislação comum é descumprida de maneira injustificada, dispõe o art. 44, § 4°, do Código Penal, que tal pena deve ser convertida em pena privativa de liberdade. No caso do crime de porte de drogas para consumo pessoal, como o objetivo da Lei n° 11.343/06 foi o de impedir a aplicação de pena privativa de liberdade, o descumprimento injustificado da prestação de serviços à comunidade jamais poderá resultar na conversão em pena privativa de liberdade, até mesmo porque não consta do preceito secundário do art. 28 qualquer previsão de pena privativa de liberdade. De mais a mais, o próprio art. 28, § 6°, já dispõe expressamente que a recusa injustificada no cumprimento da prestação de serviços à comunidade poderá resultar, sucessivamente, em admoestação verbal e multa.
Por fim, o inciso III prevê a medida educativa de comparecimento à programa ou curso educativo, o que significa uma forma de obrigar o acusado à comparecer a determinados programas por meio dos quais receberá orientações profissionais de diversas áreas. O pensamento de Marcão (2011, p. 79) é positivo quanto à esta modalidade de pena:
A pena de comparecimento a programa ou curso educativo atende fielmente à política de redução de danos adotada na nova Lei Antitóxicos. É induvidoso que o programa ou curso educativo a que se refere a lei diz respeito ao tema drogas. Portanto, programas ou cursos voltados à prevenção do uso indevido, atenção e reinserção social de usuários e dependentes de drogas.
Em caso de descumprimento das medidas educativas impostas, o parágrafo 6º do artigo 28 (BRASIL, 2006) prevê:
§ 6o Para garantia do cumprimento das medidas educativas a que se refere o caput, nos incisos I, II e III, a que injustificadamente se recuse o agente, poderá o juiz submetê-lo, sucessivamente a:
I - admoestação verbal;
II - multa.
Lima (2016, p. 720) leciona que “a admoestação verbal e a multa podem ser utilizadas pelo magistrado em duas hipóteses distintas: quando as penas do art. 28 forem aplicadas em sede de transação penal ou quando sua aplicação ocorrer em sede de sentença condenatória”.
São medidas de garantia destinadas a coerção do condenado ao cumprimento da sanção penal aplicada, contudo, na ausência do processo penal correspondente, empregar tais medidas ocasionaria violação aos princípios do devido processo legal, contraditório e ampla defesa, bem como ensejariam o caráter de condenação criminal (MENDONÇA, 2007, p. 259).
A admoestação verbal não se confunde com a advertência sobre os efeitos da droga em virtude de se tratar de uma censura verbal realizada pelo magistrado em audiência admonitória com a finalidade de avisar o acusado o descumprimento das penas que lhe foram impostas, orientando sobre a possibilidade de aplicação de multa (LIMA, 2016, p. 721).
Sendo ineficaz a medida supracitada, o juiz deverá aplicar a multa coercitiva prevista pelo inciso II do referido artigo, tendo os valores fixados nos termos do artigo 29 da Lei de Drogas. A multa coercitiva não possui natureza jurídica de sanção, mas de um instrumento de coerção (LIMA, 2016, p. 723).
Mendonça (2007, p. 49) observa que "referida multa possui natureza extrapenal, pois sua finalidade é coagir o agente a cumprir a pena imposta e não retribuir o fato ilícito praticado. Não é, portanto, pena”.
Lima (2016, p. 721) esclarece que a aplicação de tais medidas só pode ser realizada sucessivamente na ordem prevista pelos incisos, não havendo possibilidade de que sejam impostas simultaneamente, ou seja, a pena de multa só poderá ser fixada após a determinação da admoestação verbal infrutífera.
Ocorre que tais medidas são absolutamente ineficazes, tendo em vista que o usuário ou portador da droga raramente possui consciência sobre elas, bem como as orientações realizadas sobre a possibilidade de aplicação da multa não resultam no cumprimento voluntário das medidas educativas infringidas. Ademais, aplicada a multa coercitiva e na eventualidade de inadimplência, não é possível a conversão em pena privativa de liberdade com a prisão civil por dívida, o que atentaria diretamente o artigo 5º, LXVII da Carta Magna (LIMA, 2016, p. 721).
Porquanto, é assente o entendimento de que o usuário de drogas não é criminoso, mas é vítima, sendo incongruente a aplicação da pena de privação de liberdade com a necessidade de tratamento do usuário de substâncias entorpecentes (RUEGGER et al., 2004, p. 28).
Ainda segundo Lima (2016, p. 696), a premissa utilizada é a de que a pena de restrição de liberdade não contribui para o problema social do uso indevido de drogas, sendo um problema de saúde pública e não de repressão policial.
3.3 Usuário ou traficante?
O usuário de drogas nem sempre vem a ser um dependente químico já que o uso pode acontecer de forma esporádica; tampouco se caracteriza como traficante, tendo em vista que realiza o uso para fins pessoais sem a intenção de disseminação da droga e de auferir lucros.
Insta ressaltar que existe diferença entre hábito e dependência, sendo assim, usuário é aquele que possui o hábito do consumo frequente e repetido da droga com o desejo de se obter a sensação de bem-estar e sem tendências ao aumento de doses, tornando-se dependente apenas dos efeitos momentâneos causados e não uma dependência física que pode levar a uma síndrome de abstinência. (GRECO FILHO, 2009, p. 4).
Já o traficante, segundo Franco (2006, p. 145), é o sujeito ativo do crime previsto pelo artigo 33 da Lei nº 11.343/2006, qual seja, o tráfico ilícito de drogas, se enquadrando nas condutas tipificadas:
Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.
Não há previsão legal que torne explícita a diferença entre ser usuário e traficante, devendo ser utilizado um critério de caráter subjetivo do magistrado, tendo em vista que a lei sequer especifica a quantidade de drogas que pode caracterizar consumo pessoal ou tráfico.
A fim de solucionar tal impasse, foram desenvolvidos dois sistemas de diferenciação do usuário e traficante, sendo o primeiro o Sistema da Quantificação Legal onde é fixado um quantum diário para consumo pessoal e se o agente apreendido não ultrapassar a fixação não há que se falar em tráfico. Trata-se de um sistema objetivo para o crime de porte de drogas para consumo pessoal. Porém, o ordenamento jurídico brasileiro adota o Sistema da Quantificação Judicial sendo dever do juiz analisar as circunstâncias fáticas do caso concreto para diferenciar eventual porte de drogas para consumo pessoal, do crime de tráfico de drogas (GOMES, 2016, p. 709).
Segundo Gomes (2016, p. 709) “pelo menos no momento inicial da persecução penal, incumbe à autoridade policial e ao próprio Ministério Público fazer um juízo de valor acerca da conduta delituosa praticada pelo agente”.
De acordo com o artigo 52, inciso I da Lei de Drogas:
Art. 52. Findos os prazos a que se refere o art. 51 desta Lei, a autoridade de polícia judiciária, remetendo os autos do inquérito ao juízo:
I – relatará sumariamente as circunstâncias do fato, justificando as razões que a levaram à classificação do delito, indicando a quantidade e natureza da substância ou do produto apreendido, o local e as condições em que se desenvolveu a ação criminosa, as circunstâncias da prisão, a conduta, a qualificação e os antecedentes do agente.
Já o magistrado irá analisar o auto de prisão em flagrante delito e observar outras variantes para determinar se a droga apreendida era ou não para o comércio ilegal, o que torna perceptível a vulnerabilidade das decisões.
Assim determina o parágrafo segundo do artigo 28 (BRASIL, 2006):
Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.
Os critérios objetivos para a diferenciação, são, portanto, a natureza e quantidade da substância apreendida, tendo em vista que grandes quantidades de drogas não se enquadram na expressão “para consumo pessoal” prevista pela lei; o local e as condições da ação, pois se o agente for flagrado em locais considerados pontos de distribuição de drogas, portando pequenas quantidades de droga embaladas separadamente para a venda e com valores em dinheiro, é certo de que não se trata de um mero usuário; as circunstâncias sociais e pessoais se tratando das condições econômicas do agente bem como a conduta e seus (GOMES, 2016, p. 710-711).
Deveras, se o agente foi flagrado transportando várias pedras de crack em conhecido ponto de venda de drogas, ostentando condenações anteriores pelo crime de tráfico de drogas, parece não haver dúvidas de que seus maus antecedentes podem ser utilizados pelo magistrado como mais um critério indicativo da finalidade de mercancia. Enfim, desde que analisados em conjunto com os demais critérios de aferição do consumo pessoal, os antecedentes do acusado podem ser sopesados pelo magistrado para o correto enquadramento típico, sem que se possa objetar que isso caracterizaria um retorno indevido ao Direito Penal do autor (GOMES, 2016, p. 711).
Uma crítica ao critério diversificador entre traficante e usuário é realizada por Nucci (2016) que recomenda uma pesquisa jurisprudencial nos tribunais brasileiros para “checar, por si mesmo, a inexistência da exploração desses requisitos para justificar a prisão preventiva de um indivíduo, portador de drogas, geralmente considerado traficante”.
Nucci (2016) ainda menciona a divergência entre os entendimentos dos magistrados quanto à quantidade de drogas que caracteriza traficância, sendo que “para uns, carregar 2 gramas de maconha é, sem dúvida, tráfico ilícito de drogas; para outros, é consumo pessoal; para terceiros, cuida-se de insignificância, logo, atípico”, enfatizando que o primeiro entendimento é, sem dúvidas, o mais adotado.
A importância de realizar a distinção corretamente na prática é em virtude da aplicação da pena, tendo em vista que o usuário não deve ser tratado como um criminoso perigoso e violento, recebendo as mesmas penas imputadas aos traficantes.
3.4 Do princípio da insignificância
Gomes (2009, p. 15) ensina que a infração bagatelar é “uma conduta ou um ataque ao bem jurídico tão irrelevante que não requer (ou não necessita) da intervenção penal”. O princípio da insignificância é aliado à ideia de que o direito penal deve ser considerada a ultima ratio do direito, devendo a norma incriminadora e punitiva ser aplicada apenas em casos nos quais os valores penalmente tutelados estejam expostos à riscos de potencial ou efetivo dano, impregnado de significativa lesividade, tipicidade material (GOMES, 2016, p. 719).
O mesmo autor (2016, p. 719) complementa:
Afinal, por sua natureza fragmentária e subsidiária, o Direito Penal não deve se ocupar de bagatelas. Daí a importância do princípio da insignificância, que funciona corno causa excludente da tipicidade material, quando presentes os seguintes pressupostos: a) mínima ofensividade da conduta; b) nenhuma periculosidade social da ação; c) reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento; d) inexpressividade da lesão jurídica provocada. Se os Tribunais Superiores têm admitido a aplicação do princípio da insignificância a diversos crimes, inclusive contra a administração pública,13 ainda paira certa controvérsia acerca da possibilidade de aplicação do referido postulado aos crimes de porte de drogas para consumo pessoal. No âmbito do Superior Tribunal de Justiça, é firme o entendimento no sentido de que a pequena quantidade de substância entorpecente, por ser característica própria do tipo de porte de drogas para consumo pessoal, não afasta a tipicidade da conduta. Se se trata de porte de substância entorpecente para consumo pessoal, dificilmente o agente será surpreendido com grande quantidade de droga. Portanto, ainda que ínfima a quantidade apreendida, não se admite a aplicação do princípio da insignificância corno causa excludente da tipicidade material.
O grande filósofo Cesare Beccaria (2015, p. 72) diz que “o interesse de todos não é somente que se cometam poucos crimes, mas também que os delitos mais funestos à sociedade sejam os mais raros”. Para tanto, os delitos e as penas devem ser proporcionais de modo que a legislação seja mais rígida apenas em ocasiões em que o delito é mais contrário ao bem público e pode se tornar mais comum.
Dessa forma, diante da ausência de violação relevante a bem jurídico, Mirabete (2010, p. 104) instrui que pode ser aplica a excludente de ilicitude da conduta por analogia, já que não está legalmente prevista. Gomes (2009, p. 125) aduz que o porte de drogas para consumo próprio configura uma das modalidades do chamado delito de posse e defende que se a droga apreendida não tem capacidade suficiente a tornar-se ofensiva à saúde pública em virtude da sua quantidade ínfima, não há que se falar em delito.
Nas palavras de Mirabete (2015, p. 104), “uma quantidade de maconha totalmente inexpressiva, incapaz inclusive de permitir o ‘prazer de fumar’ poderá ter o condão de tornar atípica a ação de seu portado.”
Consoante o pensamento de Pithon (2015) não há sentido algum em punir com restrição da liberdade o usuário de drogas enquanto se restringir ao próprio sujeito, tendo em vista que o que este faz dentro de sua individualidade não afeta a saúde pública e a bens jurídicos de terceiros. Assim “o uso de drogas não implica dano algum à sociedade, uma vez seja constatado que o usuário fará a utilização da droga com o objetivo de buscar prazer ou qualquer outro sentimento em si mesmo”.