1. INTRODUÇÃO
O presente artigo científico consiste em demonstrar que a mulher militar, vitima de qualquer tipo de violência, em tese e/ou na prática não está amparada pela Lei Maria da Penha.
Ora, é fato que todas as mulheres independentemente de classe, raça, etnia, orientação sexual, renda, cultura, nível educacional, idade e religião, ou seja, qualquer mulher goza do direito de preservar sua saúde física e mental, bem como à dignidade, ao respeito, convivência familiar e comunitária.
Diante disso, surge um grande dilema no que diz respeito à proteção à mulher: o procedimento adequado a ser utilizado é de competência da Justiça Comum ou da Justiça Militar?
Outro questionamento pertinente é referente à possibilidade da mulher militar invocar perante a Justiça Castrense as medidas protetivas da Lei n. 11.340/06¹, tendo em vista o seu dever legal e compromisso solene de defender a sociedade, mesmo com sacrifício da própria vida.
A Justiça Militar ou Justiça Castrense rege-se por um procedimento Especial no qual não abarca a possibilidade de agravantes no crime praticado pelo companheiro militar contra a mulher militar, sendo ambos da ativa. Nesse sentido nota-se que a Lei Maria da Penha é de natureza mista², tratando de aspectos penais (majorando a pena na legislação penal comum), tutelares (editando medidas protetivas) e processuais (ditando ritos para os processos).
O objetivo deste artigo é analisar a garantia fundamental abarcada na Constituição Federal, art. 226, §8°³, onde o Estado assegura assistência à família, na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir agressões de suas relações interpessoais.
Portanto, foi criada a Lei 11.340/06, “Lei Maria da Penha” com a finalidade de garantir maior proteção e celeridade enquanto a processos envolvendo mulheres, na qual se encontram em situação de vulnerabilidade no cenário doméstico familiar e íntimo-afetivo.
Desta forma, a presente pesquisa apresenta a seguinte estruturação: além desta introdução, apresenta na seguinte seção a metodologia utilizada na pesquisa, bem como os objetivos desta, tanto o geral quanto os específicos. Na seção referencial teórico, faz uma demonstração sucinta dos principais autores que possuem trabalhos nesta temática. Por fim, nos resultados e discussões faz-se uma exposição das principais implicações da seara ora estudada.
2. Análise da possibilidade da aplicação da Lei Maria da Penha nos delitos praticados entre cônjuges militares da ativa.
Ao realizar uma análise inicial à Lei 11.340/06 verifica-se em seu artigo 1º a preocupação do legislador com a mulher que está em situação de vulnerabilidade, tendo como amparo de tal norma o disposto em tratados internacionais de direitos humanos e na nossa Carta Magna. Artigo 1º in verbis:
Art. 1° Esta Lei cria mecanismos para coibir e prevenir a violência doméstica e familiar contra a mulher, nos termos do § 8o do art. 226 da Constituição Federal, da Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Violência contra a Mulher, da Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher e de outros tratados internacionais ratificados pela República Federativa do Brasil; dispõe sobre a criação dos Juizados de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher; e estabelece medidas de assistência e proteção às mulheres em situação de violência doméstica e familiar.
Dessa maneira, a violação existente é bem ampla, pois abrange todas as formas de submeter à mulher a sofrimento físico, sexual e/ou psicológico, estando inclusas todas as formas de ameaças.
Ou seja, o agressor não precisa ser obrigatoriamente um homem, o que vale para que a lei seja aplicada é a condição de que a vítima seja mulher. A Lei Maria da Penha demarcou o sujeito passivo (mulher) e deixou em aberto o sujeito ativo (que pode ser inclusive outra mulher).
Conforme a introdução do tema abordado anteriormente, a partir de agora passamos a centrar diretamente no objetivo desta análise. No que concerne à mulher militar, analisaremos a possibilidade desta mulher também ser enquadrada no perfil daquela tutelada pela Lei Maria da Penha4’.
São cada vez mais numerosas as mulheres nas Forças Armadas, Polícias Militares e Corpos de Bombeiros. A partir disto, tornou-se comum militares contraírem matrimonio ou manterem um relacionamento afetivo. É evidente que em todo e qualquer relacionamento, existem divergências e conflitos, não estando os casais militares excluídos desse rol.
Embora a mulher militar não seja vista de forma vulnerável, ela não está isenta de passar por situações semelhantes das que são abarcadas pela presente Lei. Seria inconstitucional impedi-la de reivindicar o seu direito perante a Justiça Castrense. Visto que, a LMP assegura em seu Art. 2°:
Art. 2oToda mulher, independentemente de classe, raça, etnia, orientação sexual, renda, cultura, nível educacional, idade e religião, goza dos direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sendo-lhe asseguradas às oportunidades e facilidades para viver sem violência, preservar sua saúde física e mental e seu aperfeiçoamento moral, intelectual e social. (grifo nosso).
Portanto, a condição de militar diferencia a mulher militar em relação às demais. A submissão ao estresse físico e psicológico, aos riscos da profissão, à cobrança do dia a dia e à cultura militar faz da mulher militar – na expressão de Marcus Vinicius Souto Graciano – um ser especial23.
Responsáveis pela defesa da pátria, de sua soberania e instituições e pela ampla, nobre e difícil missão de preservação da ordem pública, as mulheres militares encontram-se em pé de igualdade com os homens nas mesmas condições. Parece, ao menos, a impressão que se tem que essa mulher não se amolda ao perfil daquela tutelada pela Lei Maria da Penha.
A medida mais recente a favor aplicabilidade da LMP foi com a promulgação da Lei 13.491/2017, a título de exemplo o caso em que a mulher militar for agredida pelo seu cônjuge também militar, ocorrida em ambiente doméstico (entendido assim como a vida privada e na intimidade) de acordo com a nova alteração configuraria crime militar e a consequente competência da Justiça Militar.
2.1. Casal de Militares e a ocorrência de delito no ambiente doméstico – Teorias existentes.
A Lei Maria da Penha, em seu artigo 5°, inciso I, define a violência contra mulher como conduta ativa ou omissiva que lhe cause lesão, morte, sofrimento físico, sexual ou psicológico e dano patrimonial ou moral, in verbis:
Art. 5o Para os efeitos desta Lei, configura violência doméstica e familiar contra a mulher qualquer ação ou omissão baseada no gênero que lhe cause morte, lesão, sofrimento físico, sexual ou psicológico e dano moral ou patrimonial:
I - no âmbito da unidade doméstica, compreendida como o espaço de convívio permanente de pessoas, com ou sem vínculo familiar, inclusive as esporadicamente agregadas;
O inciso II ordena também que será considerado violência doméstica:
II - no âmbito da família, compreendida como a comunidade formada por indivíduos que são ou se consideram aparentados, unidos por laços naturais, por afinidade ou por vontade expressa;
E finalmente o inciso III, que diz:
III - em qualquer relação íntima de afeto, na qual o agressor conviva ou tenha convivido com a ofendida, independentemente de coabitação.
Antes dessa nova alteração, havia três teorias que tratavam de maneira paliativa a omissão da legislação castrense com relação a crimes praticados com violência doméstica no âmbito militar.
A primeira era a “Teoria do Crime Comum”, essa teoria afirmava que o delito estava restrito ao ambiente doméstico ou as relações intimas de afeto sem qualquer repercussão na caserna;
A segunda denominava-se Teoria do Crime Militar e defendia que quando delitos extrapolassem os contornos do ambiente doméstico e alcançasse mesmo que indiretamente a regularidade da instituição militar, seria considerada como “crime militar”.
Por fim, a “Teoria Conciliadora ou Mista” caracterizando o crime como militar, mas aplicando os institutos protetivos da Lei Maria da Penha. Os tribunais até então já vinham adotando essa teoria em suas decisões, contudo, deve ser feita uma releitura com a chegada da lei 13.941/17.
Com a ampliação do conceito de crime militar não é mais necessário que haja ofensa às instituições militares para que seja aplicada a LMP, particularmente, os institutos protetivos.
Dessa forma, se um militar da ativa, comete crime com violência doméstica, por exemplo, o delito previsto no art. 129, §9° do Código Penal e tais fatos ocorrerem nos termos do art. 9° do Código Penal Militar será considerado um crime militar e será processado e julgado pela Justiça Militar, se tornando possível a aplicação dos institutos protetivos da lei 11.340/06 – LMP.
Analisando o art. 125, §4° da Constituição Federal, que diz:
Art. 125. Os Estados organizarão sua Justiça, observados os princípios estabelecidos nesta Constituição.
§ 4º Compete à Justiça Militar estadual processar e julgar os militares dos Estados, nos crimes militares definidos em lei e as ações judiciais contra atos disciplinares militares, ressalvada a competência do júri quando a vítima for civil, cabendo ao tribunal competente decidir sobre a perda do posto e da patente dos oficiais e da graduação das praças.
Entende-se que a jurisdição da Justiça Militar para o acolhimento do processo seria atraída, pois a lei 13.491/17 amplia o conceito de crime militar incluindo a violência doméstica, aquela ocorrida no ambiente doméstico-familiar ou em qualquer relação íntima como crime militar.
Portanto, qualquer comportamento que se configure fato típico, ilícito e culpável previsto no art.5°, incisos I, II e/ou III da LMP, e seja praticado por militar nos termos do inciso LL do art. 9° do CMP, será considerado um crime militar. Para ilustrar a situação narrada, temos o exemplo de alguns casos.
O primeiro exemplo é o de dois militares casados ou em uma relação de união estável, um sendo superior hierárquico ao outro ou sendo até mesmo sendo iguais hierarquicamente, se o homem praticar lesão corporal contra sua esposa ou companheira, no âmbito doméstico – familiar, será infringida a regra do art. 129, §9° do Código Penal (CP) e depois da atualização legislativa castrense é configurado Crime Militar.
O segundo caso, seria se o cônjuge chega em casa bêbado e força a mulher a ter relações sexuais com ele, conduta esta, que configura o crime de estupro, nesse contexto, o militar cônjuge agressor seria denunciado pelo crime do art. 213 com o agravamento da pena previsto no art. 226 do CP, por consequência sendo considerado crime militar.
O terceiro e ultimo caso, concerne a respeito do comportamento do cônjuge ou companheiro agressor (subordinado hierárquico) contra a mulher (superior hierárquico) não será entendida como crime de Desacato à Superior, conduta descrita no art. 298 do Código Penal Militar.
Por conseguinte, a Justiça Militar no âmbito Federal ou Estadual, abrangeria tais crimes, haja vista, que agora esses delitos são de competência para o processamento e julgamento de tais crimes.
Os exemplos mencionados anteriormente demonstram que os crimes citados tiveram uma modificação de competência de seu julgamento, antes eram crimes comuns, mas agora são classificados como crimes militares atraindo sobre si a competência da Justiça Militar. É importante lembrar que a presente lei se aplica apenas aos militares das Forças Armadas.
Os militares dos estados (policiais militares e bombeiros militares) continuam sendo julgados pela Justiça Comum nos crimes dolosos praticados contra a vida de civil. O parágrafo 2o do art. 9o é bastante específico ao mencionar os militares das Forças Armadas, e, além disso, o §4o do art. 125 da Constituição Federal também traz essa previsão em relação aos militares estaduais.
3. DO CONFLITO APARENTE DE NORMAS PENAIS E OS PRINCÍPIOS UTILIZADOS PARA SUA SOLUÇÃO.
Para que haja a configuração de uma hipótese de conflito de normas devem ser observados alguns aspectos, são eles:
- Unidade de fato, ou seja, há apenas uma infração; pluralidade de normas, identificada como a hipótese em que duas ou mais normas aparentemente determinam o mesmo fato;
- Aparente aplicação de todas as normas à hipótese, aqui a incidência das normas mostra-se apenas aparente;
- E, por último, aplicação de apenas uma norma.
Nesse sentido leciona Bitencourt (2007, p.199), “as leis especiais, são normas penais, em relação a outras normas gerais, quando reúne todos os elementos destas, acrescidos de mais alguns, denominados especializantes, acrescentando elemento próprio à descrição típica prevista na norma geral”.
A respeito desse conflito aparente CAPEZ (2012, p.89), esclarece que é o conflito que se estabelece entre duas ou mais normas, aparentemente aplicáveis ao mesmo fato. Há conflito porque mais de uma pretende regular o fato, mas é aparente, porque apenas uma delas acaba sendo aplicada à hipótese.
A fim de encerrar tal conflito, a doutrina majoritária se vale de três princípios, quais sejam: especialidade, subsidiariedade e consunção. Cada um deles com aspectos próprios que distinguem um princípio do outro. Observa-se que o princípio mais indicado para solucionar a tese tratada acima é o princípio da especialidade, no qual será analisado posteriormente.
Bittencourt (2004, p.176-180) ao elucidar a questão diz que, “diante do conflito aparente de normas, para dirimir tal conflito é melhor que seja observado o princípio da especialidade, pois o mesmo possui mais rigor científico”. Essa é a opinião de grande parte dos doutrinadores ao preferir a adoção dos demais princípios apenas de forma subsidiária, quando não for possível a incidência de especialidade. Analisaremos agora os princípios aplicados para dirimir os conflitos aparentes entre as normas penais.
O primeiro deles é o Princípio da Especialidade, com previsão expressa no artigo 12 do Código Penal, que diz:
Art. 12 - As regras gerais deste Código aplicam-se aos fatos incriminados por lei especial, se esta não dispuser de modo diverso.
O citado princípio estabelece que a regra de conduta mais específica seja adotada em detrimento da norma de caráter genérica. Tratando sobre o princípio da especialidade, Toledo afirma que:
Se entre duas ou mais normas legais existe uma relação de especialidade, isto é, de gênero de espécie, a regra é a de que a norma especial afasta a incidência da norma geral. Considera-se especial (Lex specialis) norma que contém todos os elementos da geral (Lex generalis) e mais o elemento especializador. Há, pois, em norma especial um plus, isto é, um detalhe a mais que sutilmente a distinguem da norma geral (TOLEDO, 2002, p. 51).
O segundo princípio, trata-se da Subsidiariedade, BITENCOURT (2004, p. 176-180) afirma que “existe relação de primariedade com subsidiariedade entre duas normas quando descrevem graus de violação de um mesmo bem jurídico, de forma que a norma subsidiaria é afastada pela aplicabilidade da norma principal”.
A partir desta análise, observamos que duas normas podem incidir da seguinte forma: uma que descreve o fato e a outra que descreve apenas parte dele. Nesse contexto, a norma primária, que define o mais amplo, absorverá a menos ampla, ou seja, a subsidiária, visto que, a de menos amplitude pode ser inserida na mais ampla.
Por isso, a norma primária não é considerada especial, e sim mais ampla. Sendo assim, aplica-se o princípio da Subsidiariedade nos casos em que a norma principal se mostrar mais gravosa que a norma subsidiaria. Por exemplo, no delito de ameaça que está expresso no art. 147 do Código Penal são cabíveis no crime de constrangimento ilegal mediante ameaça, contido no artigo 146 do mesmo diploma legal e, por sua vez, no de extorsão no artigo 158.
O último princípio é o Princípio da Consunção, esse princípio pode ser caracterizado no sentido de que um fato mais amplo e mais grave absorve outros de menor amplitude e gravidade, esses fatos menos amplos e menos graves são dirigidos para a fase de preparação, execução ou mero exaurimento do delito.
Desse modo, podemos inferir que o fato que consome os demais e não a norma que absorve a outra norma. Como exemplo, cite-se o caso de um indivíduo que dirigindo de forma perigosa, (direção perigosa) provoca um acidente de trânsito com vítima fatal (homicídio culposo no trânsito), assim a infração por direção perigosa será absorvida pelo homicídio culposo.
Mediante ao exposto, o princípio da consunção não é suficiente para resolver o problema de conflito aparente envolvendo a legislação militar e a legislação originária.
3.1. Do conflito aparente de normas entre o Código Penal, o Código Penal Militar e a Lei Maria da Penha.
Nesse ponto analisaremos os conflitos aparentes de normas e as técnicas utilizadas pela doutrina para solucionar tais situações. A Lei Maria da Penha é considerada uma lei mista por apresentar características penais, por exemplo, inclusão de agravante genérica, e características processuais quando estabelece ritos.
Nos termos do art. 22, da Carta Magna, parece não haver dúvidas que compete privativamente à União legislar sobre direito penal [aí incluído o direito penal militar] Também parece não haver dúvidas que, nos termos do art. 61, da CF, a iniciativa de leis complementares e ordinárias cabe a qualquer membro ou Comissão da Câmara dos Deputados, do Senado Federal ou do Congresso Nacional.
Contudo, trata-se de uma lei protetiva com intuito principal de resguardar as mulheres. Nesse sentido, ao se deparar com um caso concreto onde uma mulher militar seja agredida física ou verbalmente por seu companheiro, também militar, surgia um conflito aparente de normas no que se refere a qual legislação aplicável, se a comum (Código Penal) ou a especial (Código Penal Militar).
Com o advento da Lei 13.941/17 houve uma modificação na concepção tradicional de crime militar e proporcionou um alargamento do conceito de o que seria um crime militar, por conseguinte, tal definição teve reflexos de imediato na fixação da competência para processar e julgar os novos delitos abarcados pela nova classificação.
3.1.1. O Código Penal Militar e o Código Penal
Apesar da Lei Maria da Penha não prever nenhum crime, a análise do conflito aparente de normas será discutida inicialmente entre o Código Penal e o Código Penal Militar, já que ambos definem crimes semelhantes.
A partir disto, podemos extrair que por ser uma lei especial, o Código Penal Militar teve sua competência dilatada depois da nova modificação legislativa realizada pela Lei n° 13.941/17 aplicando-se aos casos de violência contra a mulher, como por exemplo, a lesão corporal leve, que também configura crime militar.
Por outro lado, o Código Penal por ter caráter geral, tem aplicação para todas as pessoas e como foi modificado pela LMP, aplicam-se nos casos concretos as medidas protetivas em favor da mulher agredida.
Para ilustrar o assunto, veremos um caso hipotético de um militar da ativa, chegando a sua residência decidisse agredir sua companheira também é militar da ativa, no interior do seio familiar. Esse militar (agressor) estaria violando o tipo penal do artigo 129 do CP (norma geral), bem como infringindo o tipo penal do artigo 209 do COM (norma especial).
Logo, estaríamos diante de um conflito aparente de normas. A resposta para essa questão foi modificada sensivelmente pelas alterações trazidas pela lei 13.491/17, dando uma nova redação ao que dispõe o inciso II do artigo 9° do CPM. Não havendo mais no que se falar em conflito, pois o citado artigo deixa claro que a competência para o processo e julgamento passará a ser da Justiça Militar.
Diante do caso concreto, verificou-se que a configuração do crime militar e sua respectiva jurisprudência para acolher a demanda esbarravam ainda em um entendimento divergente, por esse motivo existiam diferentes decisões proferidas por parte dos magistrados.
O Código Penal Militar e a Lei 11.340/06
O caráter especial do Direito Penal Militar, tradicionalmente, sempre foi estudado em razão do órgão especial responsável por sua aplicação, ou seja, a Justiça Militar. Dentre os que pensam desse modo, Mirabete é o seu mais celebre defensor, para a distinção entre Direito Penal Comum e Direito Penal Especial. O renomado autor afirma que “só pode ser assinalada tendo em vista o órgão encarregado de aplicar o Direito objetivo comum ou especial”. (MIRABETE, 2000. p. 26)
A competência da Justiça Militar teria seu fundamento no próprio texto constitucional (arts. 124 e 125, §4° da Constituição Federal). Atualmente, porém, o modelo clássico adotado para distinguir esta competência é alvo de muitas críticas, dentre eles destaca-se Lobão (2002, p. 38 a 35), ao afirmar que “classificar o Direito Penal especial em função do órgão judiciário encarregado de aplicar o direito objetivo, demonstra evidente confusão entre Direito Penal especial e Direito Processual Penal especial”.
Continua o mesmo autor:
O Direito Penal Militar é especial em razão do bem jurídico tutelado, isto é, as instituições militares, no aspecto particular da disciplina, da hierarquia, do serviço e do dever militar, acrescido da condição de militar dos sujeitos do delito. (LOBÃO, 2002. p. 38 a 45).
E com fundamento nessa premissa, completa dizendo que apenas os crimes propriamente militares são crimes do Direito Penal especial, por outro lado, os crimes impropriamente militares, aqueles cometidos por militares ou por civis, são considerados delitos comuns, sendo sua competência de julgamento conferida às Justiças Militares pelo legislador ordinário.
A título de esclarecimento, temos um exemplo os delitos de homicídio (art. 205 do Código Penal Militar) e lesão corporal (art. 209 do CPM). Não faziam parte do rol do Direito Penal especial, mas sim do Direito Penal comum, embora seja da Justiça Militar a competência de julgamento desses delitos.
Dessa forma, seguimos o entendimento trazido à tona pelo ilustre professor de que o caráter especial do Direito Penal Militar decorre da característica sui generis¹ do bem jurídico tutelado pelo mesmo. Tal entendimento deve ser interpretado conforme a mudança provocada pela Lei 13.941/17.