1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS
A Constituição é a pedra angular do ordenamento jurídico. É exatamente nela que todas as demais normas jurídicas devem buscar o seu fundamento de validade. Mas a relevância do texto magno não se limita somente à elaboração da norma. Na verdade, as normas constitucionais devem projetar-se para além da atividade legiferante, alcançando a atividade de aplicação do direito.
Nesse contexto, inserem-se os princípios constitucionais. Muito mais do que um comando dirigido ao Legislador, essas espécies de normas são diretrizes de grande relevância e forte carga axiológica para o aplicador da norma. Não podem, portanto, ser desconsideradas quando do momento de aplicação de qualquer lei. Isso, obviamente, tem aplicação em todos os cortes metodológicos do Direito1.
A despeito dessa amplitude de aplicação, neste azo, pretende-se estudar, apenas, o princípio da isonomia e seus reflexos no Direito Processual. O princípio da igualdade, com efeito, encontra assento em nossa Constituição em diversos preceptivos e a sua projeção no direito processual é evidente, sendo, outrossim, indiscutível a sua relevância pragmática nesta seara do Direito.
Contudo, uma análise da ontologia do princípio da isonomia permite entrever a necessidade de cautela na sua aplicação na relação jurídica processual. Isso significa dizer que, embora sob o rótulo da isonomia - quando considerado sob o seu aspecto puramente formal -, é possível que o magistrado cometa verdadeiras injustiças, afastando, em última análise, o direito processual do direito material. O princípio da igualdade, assim, deve ser compreendido em sua exata dimensão substancial. E é a partir da Constituição Federal que será possível obter-se essa compreensão.
2. PRINCÍPIOS, CONSTITUIÇÃO E PROCESSO
Três institutos jurídicos são de fundamental importância para a compreensão dos reflexos processuais do princípio da isonomia no direito processual. São eles: princípios, constituição e processo.
2.1. NORMAS, REGRAS E PRINCÍPIOS
O conceito de princípio, desde a década de cinqüenta até a atualidade, deu azo à elaboração de grandes estudos e reflexões.Tentou-se, inclusive, distinguir princípios de lei, assim como de princípios gerais de direito. A LICC, por exemplo, apresenta resquícios dessa tentativa, ao estabelecer em seu art. 4º que "Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito".
A tendência atual, contudo, que tem sido denominada de pós-positivista, tem concedido um outro espectro de análise aos princípios. Os princípios passam a ser considerados como normas encontráveis no ordenamento jurídico que possuem forte carga axiológica. São normas, na verdade, de grande potencial hermenêutico e que possibilitam a solução de diversos problemas de ordem pragmática2.
Ressalta Espíndola3 que é na seara do Direito Constitucional que os princípios ganharam relevância, em especial com as reflexões de Vézio Crisafulli, Robert Alexy, Eduardo Garcia de Enterría e outros. Nesse campo do Direito, os princípios assumiram estruturas e funções normativas muito diferentes das próprias a outros ramos do direito.
Não se confundem os princípios, as regras e as normas. Na verdade, princípios e regras são espécies de normas. A distinção entre regra e princípios, portanto, é uma distinção entre dois tipos de normas. Os princípios são normas de grau de generalidade alto e as regras são normas de grau relativamente baixo de generalidade4. Os princípios estão mais próximos da noção de justiça, enquanto as regras podem ter um conteúdo apenas formal. No conflito entre regras, uma regra exclui a outra5. Os princípios, de outro lado, não se excluem. Na verdade, apenas preponderam uns em relação aos outros em determinados casos. As regras ou são válidas ou não; já os princípios, ao contrário, podem ser ponderados.
Mas o ponto decisivo de distinção entre regras e princípios é que estes são normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possível, dentro das possibilidades jurídicas e reais existentes. Os princípios, portanto, são mandatos de otimização, já que podem ser cumpridos em diferentes graus de acordo com as possibilidades reais e jurídicas. As regras, ao contrário, são normas que contêm determinações que devem, ou não, ser cumpridas6.
A isonomia é um princípio e não apenas uma regra. Por pertencer àquela espécie de norma jurídica, o princípio da isonomia tem os seus respectivos atributos. Apresenta, pois, alto grau abstração e carga axiológica, devendo sempre se aproximar da noção de justo. O seu conteúdo, portanto, não é meramente formal, já que se trata de um verdadeiro axioma para o ordenamento jurídico.
2.2. SUPREMACIA DA CONSTITUIÇÃO
Tecidas as considerações sobre as distinções entre normas, regras e princípios, cumpre destacar que todo corte metodológico do Direito deve ser compreendido sempre a partir da Constituição Federal. No Brasil, durante muito tempo predominou o mau vezo de interpretar o Direito Civil somente com base no CC; o Direito Processual Civil somente com arrimo no CPC; o Direito Processual Penal, com base exclusivamente no CPP etc. Esse fenômeno, embora tenha se justificado no passado, não pode ser mais admitido modernamente7.
2.3. CONSTITUIÇÃO E PROCESSO
Tendo em vista que todos os cortes metodológicos do Direito devem observância ao texto constitucional, em relação ao Direito Processual não poderia ser diferente. Na verdade, deve haver estreita correlação entre Constituição e processo, já que ambos destinam-se a limitar a atividade estatal.
Na verdade, inúmeros princípios do Direito Processual estão previstos na Constituição Federal, bastando citar o princípio do contraditório e da ampla defesa (art. 5º, inc. LV), inafastabilidade do controle jurisdicional (art. 5º, inc. XXXV), devido processo legal (art. 5º, inc. LIV), proibição de provas obtidas por meios ilícitos (art. 5º, inc. LVI) etc.
A Constituição Federal de 1988, com efeito, valorizou sobremaneira a atividade processual como instrumento de proteção aos direitos do cidadão. E, ao fixar os princípios e regras fundamentais norteadores da atividade processual, estabeleceu a Constituição a tutela constitucional do processo e evidenciou a absorção, na esfera processual, dos valores contidos na ordem político-constitucional. Nesse contexto, o sistema processual deve ser sempre analisado a partir de sua verdadeira fonte normativa - a Constituição.
Registre-se, ademais, que, ao se aproximar o processo dos preceitos constitucionais, estar-se-á buscando, em última análise, a plena realização do direito material. Os preceitos constitucionais processuais constituem garantias do jurisdicionado frente à atividade jurisdicional. Destinam-se, pois, a permitir que a sucessão dos atos do processo seja realizada da forma mais segura possível. Com isso, pretende-se que o julgador chegue ao exato resultado previsto pelo direito material. Não se pode mesmo conceber um sistema de garantias processuais dissociado do direito material8.
3. PRINCÍPIO DA ISONOMIA
O direito de igualdade não tem merecido tantos discursos como a liberdade. A igualdade constitui o signo fundamental da democracia. Não admite, pois, os privilégios e distinções que o sistema liberal consagra9. O regime de igualdade contraria, na maioria das vezes, os ideais da classe dominante.
O conceito de igualdade, ao longo da história, sempre provocou posições extremadas. No que concerne à isonomia, há, basicamente, três orientações: a) a dos nominalistas; b) a dos idealistas e c) a dos realistas. Sustentam os nominalistas que a desigualdade é uma característica do universo. Sob essa ótica, os seres humanos nascem e permanecem sempre desiguais. A igualdade não passa de um mero nome, já que, por natureza, o homem é sempre desigual. Platão e Aristóteles, por exemplo, eram nominalistas e consideravam o estatuto da escravidão como algo de natural 10.
De outro lado, há a orientação daqueles que são chamados de idealistas. Pretendem eles uma isonomia absoluta, isto é, uma plenitude de igualdade entre os diversos seres humanos. Essa era, em essência, a posição de Rousseau 11. Ainda, uma terceira orientação, dita realista, reconhece que os homens são desiguais sob múltiplos aspectos. Contudo, consideram que os seres humanos, em essência, não podem ser desiguais. Assim, como seres humanos, todos os homens são iguais, não havendo possibilidade de se admitir qualquer espécie de desigualdade. As desigualdades que eles experimentam são fenomênicas, como a social, a política, a moral etc.
A Constituição Federal Brasileira prevê o princípio da igualdade em seu art. 5º, caput 12 13. Registre-se que em outros preceptivos a Constituição volta a destacar o princípio da isonomia, como no art. 3º, III, 5º, I, 150, II e 226, § 5º. De qualquer sorte, bastaria o art. 5º, caput, da CF, para restar consagrado entre nós o princípio da isonomia. Na verdade, a repetição do princípio da igualdade 14 em outros preceitos constitucionais, ainda que com roupagem própria, atesta a importância que o Constituinte conferiu a este princípio. Bastaria, por exemplo, a regra geral da isonomia, prevista no art. 5º, caput, da Carta Magna, para que se chegasse à conclusão, por exemplo, de que os direitos decorrentes da sociedade conjugal devem ser exercidos em igualdade de condições pelos cônjuges.
3.1. ISONOMIA FORMAL E MATERIAL
Desde o passado, o homem tem se atormentado com o problema da desigualdade inerente ao seu ser e à estrutura social em que o mesmo está inserido. Daí ter surgido, segundo Bastos 15, a noção de igualdade que os doutrinadores comumente denominam de igualdade substancial. Na verdade, a igualdade pode ser analisada por meio de dois prismas: o material e o formal.
A igualdade formal é aquela meramente prevista no texto legal. É uma igualdade puramente negativa, que tem por escopo abolir privilégios, isenções pessoais e regalias de certas classes. Consiste no fato de a lei não estabelecer qualquer diferença entre os indivíduos. Situa-se, pois, num plano puramente normativo e formal, pretendendo conceder tratamento isonômico em todas as situações. Pode ser resumida na regra de tratar os iguais e os desiguais de forma sempre igual.
De qualquer sorte, o tratamento isonômico não deve redundar necessariamente na idéia de tratamento dos iguais de forma igual. Na verdade, essa noção deve ser vista sob outro prisma - o da sua eficácia. Há necessidade, portanto, de o exegeta interpretar o princípio da isonomia considerando os critérios da justiça social 16.
A igualdade, com efeito, deve ser avaliada sob o seu aspecto substancial ou material. É necessário tratar os iguais de forma igual e os desiguais de forma desigual, na exata medida de suas desigualdades. Vale dizer: as pessoas ou as situações são iguais ou desiguais de modo relativo, ou seja, sob certos aspectos. Nesse contexto, a tendência do constitucionalismo contemporâneo tem sido a de não se limitar à enunciação de um postulado formal e abstrato de isonomia jurídica, mas sim de fixar nas Constituições medidas concretas e objetivas tendentes à aproximação social, política e econômica entre os jurisdicionados 17.
Deve-se destacar, ainda, que a atividade do Legislador, por si só, já consiste em uma atividade de distinção, ou seja, de classificação. Assim, o Legislador, naturalmente, já deve conceder um tratamento diversificado em relação às diversas classes sociais. Por exemplo: somente o portador de determinado título acadêmico pode exercer certa profissão. A questão, contudo, não se limita somente ao tratamento diversificado que deve ser concedido pelo editor normativo. Mais do que isso, deve-se analisar os limites e os parâmetros empreendidos nessa classificação. Assim, não basta apenas que a lei trate de forma desigual pessoas em situações desiguais e igualmente pessoas em situações iguais. É necessário que esse tratamento seja razoável, proporcional e justificado.
Como se vê, o tratamento jurídico do princípio da igualdade não se coaduna com uma idéia formalista e ingenuamente neutra de ver o direito. Sem dúvida, a boa aplicação do princípio em exame exige o entrelaçamento de elementos jurídicos e metajurídicos, a fim de que não se caia num idealismo que obstaculize sua implementação 18.
3.2. DESTINATÁRIOS DO PRINCÍPIO DA ISONOMIA
A doutrina alienígena distingue "igualdade na lei" de "igualdade perante a lei". A primeira expressão destina-se ao legislador, enquanto a segunda, ao intérprete. Canotilho 19, por exemplo, fala em igualdade quanto à criação do direito, para referir-se à primeira vertente da igualdade e em igualdade na aplicação do direito, para fazer menção à segunda. De qualquer sorte, a distinção entre igualdade na lei e perante a lei, entre nós, não é relevante, já que a doutrina 20 e a jurisprudência consideram que o princípio da isonomia tem como destinatários tanto o legislador, como o intérprete.
3.3. IGUALDADE JURISDICIONAL
O princípio da igualdade consubstancia uma limitação ao legislador. O resvalo ao seu conteúdo pode implicar em inconstitucionalidade. De qualquer sorte, é na esfera jurisdicional que a isonomia ganha campo. Por outras palavras: é quando do momento da aplicação das normas jurídicas que o princípio da isonomia ganha destaque. O juiz deve sempre conceder à norma um entendimento que não crie distinções onde elas não devam existir.
A Constituição Brasileira, pretendendo dar efetividade à isonomia, veda a criação de juízos ou tribunais de exceção (art. 5º, inc. XXXVII) 21. Não se trata de vedação à criação de justiças especializadas, já que o próprio texto constitucional prevê justiças especiais, como a trabalhista, a eleitoral e a militar. A proibição refere-se à criação de tribunais ex post factum, isto é, tribunais criados especificadamente para julgar determinados casos.
A isonomia está assegurada, também, ainda que sob o prisma estritamente formal, no art. 5º, inc. XXXV, do texto da Constituição Federal. Tal preceptivo assegura a inafastabilidade do controle jurisdicional, não distinguindo qualquer hipótese. Com isso, é possível que qualquer pessoa busque a atividade jurisdicional. De qualquer modo, a inafastabilidade do controle jurisdicional, por si só, não assegura a isonomia. Assegura, na verdade, apenas uma igualdade formal. Como lembra Cappelletti 22, "tratar como iguais sujeitos que econômica e socialmente estão em desvantagem, não é outra coisa senão uma ulterior forma de desigualdade e injustiça" 23.
A plena realização da justiça exige, assim, a isonomia substancial. É necessário, portanto, conceder-se um tratamento diversificado àqueles que se encontram em situações distintas. O princípio da isonomia substancial, não resta dúvidas, constitui-se em verdadeiro manancial hermenêutico para que o magistrado, através do processo judicial, possa reduzir desigualdades e disparidades existentes entre os litigantes, de modo a aproximar a sua decisão dos critérios norteadores da Justiça.
[...] Em cada auto processual, mais do que um número, existem pessoas humanas que debatem muita vezes direitos sociais relevantíssimos, com a moradia, a alimentação, o trabalho e a saúde. Esses litigantes, para alcançarem os objetivos constitucionais, a efetiva participação, a efetividade e os escopos do processo, não podem litigar em desequilíbrio de forças. A decisão judicial, em face da carga política que representa e em razão da responsabilidade social que lhe é imanente, só pode vir após absoluta garantia de que as partes litigaram em igualdade de condições. Só assim se terá a razoável certeza de que a decisão da justiça não foi fruto de esperteza de uma das partes, mas fruto de um debate jurídico igual 24.
4. REFLEXOS DO PRINCÍPIO DA ISONOMIA NO DIREITO PROCESSUAL
O princípio da isonomia apresenta diversos reflexos no direito processual 25. Durante muito tempo, predominou o entendimento de que o juiz deveria promover a igualdade das partes na esfera processual apenas em seu aspecto formal, o que aproximava o postulado da concepção nominalista de igualdade. Esse entendimento justificava-se sob o argumento de evitar a quebra da imparcialidade do julgador. Modernamente, contudo, esse paradigma está sendo redimensionado.
Na verdade, a migração do critério formal da isonomia para o substancial redundou em alterações relevantes na interpretação de certos dispositivos da lei processual. Em última análise, pretendeu-se com isso aproximar os resultados do processo ao seu escopo social - pacificar com justiça. Nesse contexto, é fundamental que o magistrado considere as diferenças sociais, políticas e econômicas existentes entre os demais sujeitos da relação processual. O julgador deve estar atento para as especificidades dos envolvidos em cada lide, para que possa promover a igualização 26 entre as partes.
[...] as partes, enquanto pedem justiça, devem ser colocadas no processo em absoluta paridade de condições´´; mas o novo processo tem percebido que a afirmação puramente jurídica da igualdade das partes pode se transformar em letra morta, se depois, no caso concreto, a disparidade de cultura e de meios econômicos põe a uma das partes em condições de não se poder servir dessa igualdade jurídica, porque o custo e as dificuldades técnicas do processo, que a parte acaudalada e culta pode facilmente superar com os próprios meios e se fazendo assistir, sem economizar nada, por defensores competentes, cabe que constituam, por outro lado, para a parte pobre um obstáculo freqüentemente insuperável na via da justiça 27.
Essa igualização na esfera processual encontra-se em perfeita harmonia com as diretrizes constitucionais. Não se pode olvidar que, mais do que mera formulação de pedido ao Judiciário, a Constituição assegura a todos o efetivo acesso à ordem jurídica justa 28. Pretende-se, neste ensejo, dada a exigüidade deste trabalho, analisar apenas alguns reflexos do princípio da isonomia no direito processual. Inicia-se esse estudo pelos reflexos da isonomia na atividade probatória desenvolvida pelo magistrado.
4.1. ATIVIDADE PROBATÓRIA DO JUIZ
A doutrina nacional mais abalizada vem defendendo uma maior atuação do juiz no processo quando da instrução probatória, em detrimento da clássica orientação decorrente do princípio dispositivo 29. Na verdade, essa maior ingerência do juiz justifica-se sob o aspecto dinâmico e substancial do princípio da isonomia.
A participação ativa do juiz na atividade probatória não o torna parcial, violando o princípio da imparcialidade ou o da isonomia. Na verdade, essa participação efetiva do juiz na produção das provas consiste em um mecanismo fundamental para que eventuais desigualdades sociais, técnicas e econômicas possam ser mitigadas no processo. O processo, com efeito, deve ser dotado de mecanismos capazes de atenuar as desigualdades existentes entre as partes. E, nesse contexto, não resta dúvidas de que a maior participação do juiz na instrução probatória possibilita a busca de uma igualdade real, substancial.
A real igualdade das partes do processo somente se verifica quando a solução encontrada não resultar da superioridade econômica ou da astúcia de uma delas. O processo não é um jogo, em que o mais capaz sai vencedor, mas um instrumento de justiça com o qual se pretende encontrar o verdadeiro titular de um direito 30.
Considerando que a parte mais fraca não tem as mesmas possibilidades que a mais forte de trazer para os autos as provas necessárias à demonstração de seu direito, a ausência de iniciativa probatória pelo juiz corresponde a alguém assistir passivamente a um duelo entre o lobo e cordeiro. Evidentemente, não estará atendido o princípio da igualdade substancial que, segundo a moderna ciência processual, deve prevalecer sobre o da mera igualdade formal. E, em razão dessa passividade do julgador, provavelmente se chegará a um resultado diverso daquele desejado pelo direito material. Ou seja, o objetivo do processo não será alcançado 31.
Destaque-se, inclusive, que o próprio CPC, em matéria probatória, confere instrumento eficiente para os magistrados atenuarem eventuais disparidades existentes entre as partes. Trata-se do art. 130. do citado codex, que reza o seguinte: "Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias à instrução do processo". Percebe-se, assim, que a maior participação do juiz na atividade probatória não viola o princípio da isonomia. Ao revés: constitui instrumental apto a propiciar a igualdade substancial, já que aos desiguais deverá ser concedido tratamento desigual. A deficiência de uma das partes, seja ela econômica ou técnica, deverá ser mitigada através da atividade do magistrado. Ademais, nesse contexto, pode-se vaticinar o seguinte:
É ilusão imaginar que todos os advogados tenham a mesma capacidade de defender seus clientes. O interesse público que rege também o processo civil está a exigir do juiz cível a mesma atenção do juiz criminal. Isso significa não só a promoção da prova independentemente do requerimento das partes, mas também cuidado com a qualidade da defesa nos interesses da parte 32.
Essa participação ativa justifica-se na medida em que aproxima o processo do direito material. Para alcançar a vontade da lei substantiva, poderá o magistrado valer-se de uma maior participação na atividade probatória. Não há, pois, violação da isonomia nessa conduta: ao contrário, busca-se com ela exatamente a isonomia material, concedendo-se tratamento diversificado para pessoas em situações diferentes.
4.2. PRAZO DIFERENCIADO DO ART. 188. DO CPC
O art. 188. do CPC concede ao Ministério Público, à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, bem como às suas autarquias e fundações prazo em dobro para recorrer em quádruplo para contestar. Indaga-se, então, sobre a possível violação do princípio da isonomia deste preceito, já que concede prazos processuais diferenciados para determinados entes. A doutrina se divide a respeito da constitucionalidade do dispositivo. Lucon 33, por exemplo, sustenta que o art. 188. é inconstitucional 34. Trata-se, segundo o autor, de vantagem inadmissível por violar frontalmente a Constituição Federal no que diz respeito à igualdade no processo.
Grinover 35 sustenta que não há inconstitucionalidade na previsão de um prazo diferenciado, mas sim na sua enormidade. De acordo com esse entendimento, portanto, à Fazenda Pública devem ser concedidos prazos processuais diferenciados, mas que não sejam tão extensos. Entretanto, a dificuldade para admissão dessa orientação encontra-se na mensuração do prazo adequado. Qual o critério para definir-se o prazo diferenciado da Fazenda Pública e do Ministério Público? 36
Nery Junior 37 sustenta a constitucionalidade do art. 188. do CPC. Na verdade, o princípio constitucional da isonomia deve ser entendido em relação à Fazenda Pública e ao Ministério Público em seu sentido substancial. Assim, deve-se conceder tratamento desigual aos desiguais, na exata medida das suas desigualdades.
Quais seriam, contudo, as desigualdades da Fazenda Pública se comparada ao particular? A primeira desigualdade refere-se ao volume de trabalho das Procuradorias dos entes públicos e do Ministério Público. O problema é apontado pela doutrina, que se refere à exacerbada carga de trabalho de certas procuradorias.
[...] Chega-se a duas mil ou a três mil ações.... Atualmente, existem advogados na Procuradoria do Estado de São Paulo que acompanham doze mil ações em dezessete comarcas diferentes [...] Situações similares ocorrem nas diversas Prefeituras, na União e nas procuradorias dos demais Estados 38.
Enquanto ao advogado privado é possível a seleção das ações que lhe interessem, assim como lhe é possível controlar o volume de trabalho, o Ministério Público e os procuradores do Estado não podem selecionar as causas em que atuarão. Devem, obrigatoriamente, funcionar em todas elas. Assim, se os prazos para as Fazendas Públicas e o Ministério Público contestarem e recorrerem fossem iguais aos dos particulares haveria violação à isonomia. Com efeito, estar-se-ia concedendo tratamento igual a pessoas em situações distintas. Embora essa idéia seja correlata à de isonomia formal, viola a igualdade substancial.
Ademais, não se pode olvidar também que quem litiga com a Fazenda Pública ou com o Ministério Público não está enfrentando um particular. Na verdade, está litigando contra o próprio povo. Esse aspecto justifica o prazo diferenciado concedido pelo legislador às precitadas entidades 39.
Pode-se dizer, sintetizando, que existe um efetivo e necessário desequilíbrio em favor da Administração, do Estado, da Fazenda Pública, justamente porque ela tutela o interesse de todos. Então, é este o fundamento para que haja um desequilíbrio que se vai refletir no processo também 40.
4.3. HONORÁRIOS DE ADVOGADO EM SEDE DE MANDADO DE SEGURANÇA
As súmulas 512 do STF e 105 do STJ rezam que não cabe condenação em verba honorária na ação de mandado de segurança. Indaga-se sobre a constitucionalidade dessa orientação, havendo posição no sentido de que as precitadas súmulas são inconstitucionais. A questão foi debatida no STF, formando-se duas posições: a) a primeira sustentava caber condenação em honorários em mandado de segurança, ação que se submete ao princípio da sucumbência; b) a outra orientação era no sentido de não caber condenação em honorários de advogado na ação de mandado de segurança. A primeira posição era defendida pelo Ministro Amaral Santos, enquanto a segunda, pelo Ministro Eloy Rocha 41.
A segunda orientação, contudo, é que restou vitoriosa no Supremo Tribunal Federal. Os principais fundamentos que a estribaram foram os de que na ação de mandado de segurança a autoridade coatora não é parte. E, não sendo parte, não poderia ser condenada em honorários de advogado. Ademais, a lei 1533/51, no art. 19, manda aplicar ao mandado de segurança apenas as disposições do CPC relativas ao litisconsórcio. Não há, portanto, de acordo com o texto legal, aplicação dos dispositivos do CPC que disciplinam a condenação na verba de sucumbência. Na doutrina, contudo, tem preponderado o entendimento de que a verba de honorários de advogado é devida em sede de mandado de segurança.
O argumento de que não há norma expressa na LMS determinando a aplicação subsidiária do CPC não é de ser aceito. É irrelevante e destituída de sentido científico e prático a locução final constante da maioria das leis brasileiras, mandando aplicar subsidiariamente esse ou aquele diploma nos casos omissos. Isto porque a lei não precisa assim dispor, pois mesmo que nada dissesse, aplicar-se-ia subsidiariamente nos casos omissos o direito comum.
No caso dos honorários de advogado em mandado de segurança a lei comum aplicável subsidiariamente é o CPC 42.
Assim, no caso de o impetrante vencer a demanda, deverá ele receber o que lhe é devido, não apenas no que toca ao direito violado, mas também em relação a todos os consectários dessa decisão 43. A restituição deve ser integral. Ademais, a ação de mandando de segurança demanda patrocínio por advogado, o que justifica ainda mais a restituição da verba honorária. Nem mesmo o art. 22. da Lei 8906/94 (Estatuto da OAB) altera esse entendimento. A questão de a verba honorária ser devida ao advogado não altera essa situação. Com efeito, se a mesma pretensão fosse deduzida através de outra ação diferente do mandado de segurança, a verba honorária seria devida.
[...] Não é lícito ao poder público praticar ato ilegal ou abusivo, ensejar a impetração de mandado de segurança e, perdendo a causa, deixar de remunerar o trabalho profissional do advogado. Fosse ação de rito comum o causídico teria direito de receber pelo seu trabalho, sem nenhuma discussão. Por que não teria o mesmo direito na ação de mandado de segurança? Não há razão jurídica plausível para a discriminação 44.
Portanto, a não concessão de honorários de advogado na ação de mandado de segurança ofende o princípio da isonomia. Na verdade, prejudica o impetrante e o seu advogado simplesmente porque se valeu do mandamus. Caso intentasse ação pelo rito comum a verba seria devida.
4.4. REMESSA NECESSÁRIA
O art. 475. do CPC determina quais são os casos de remessa necessária. O referido preceptivo, em seu inciso primeiro, determina que está sujeita ao duplo grau necessário a sentença proferida contra a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e as respectivas autarquias e fundações. Indaga-se sobre a constitucionalidade do preceito à luz do princípio da isonomia.
Segundo Lucon 45 a regra do reexame necessário somente encontra respaldo no Brasil e na Colômbia. Na verdade, o benefício não se justifica à luz do princípio da isonomia. Com efeito, não há porque não se conferir eficácia à decisão proferida pelo juiz de primeiro grau na hipótese de ser ela contrária à Fazenda Pública. Pensar de modo diverso, implicaria, necessariamente, em admitir que todas as ações movidas contra a Fazenda Pública deveriam ser da competência originária dos Tribunais, para o fim de prestigiar o princípio informativo da economia processual.
Nery Junior 46, embora destaque que a remessa necessária não é inconstitucional, ressalta que, em relação ao duplo grau necessário, deve ser aplicado o princípio translativo. De modo que, em sede de remessa necessária, dever-se-ia admitir a possibilidade de reformatio in pejus contra a Fazenda Pública, por vigorar o princípio inquisitivo, e não o dispositivo. Por essa razão, é incorreto o fundamento do verbete da súmula 45 do STJ, que diz não poder haver piora da situação da Fazenda Pública no julgamento da remessa necessária.
4.5. FORO PRIVILEGIADO DA MULHER - A REGRA DO ART. 100, I DO CPC
O art. 100, inc. I, do CPC, estabelece a competência do foro do domicílio da mulher para a ação de separação dos cônjuges e a conversão desta em divórcio, assim como para a de anulação de casamento. Trata-se de foro privilegiado da mulher para responder às ações que o preceito especifica.
Indaga-se sobre a constitucionalidade do dispositivo, tendo em vista o disposto no art. 5º, inc. I, da Constituição Federal, assim como o art. 226, § 5º, que estabeleceu a plena isonomia entre homens e mulheres. Justifica-se, assim, o privilégio de foro da mulher para responder a determinadas ações ante a paridade de tratamento concedida ao homem e à mulher pela Constituição Federal? Deve-se destacar que, num primeiro momento, a doutrina passou a entender que o art. 100, inc. I, do CPC, era inconstitucional 47.
Ultrapassada a euforia inicial na exegese do art. 5º, caput, da CF/88, a doutrina e a jurisprudência passaram a tecer outros argumentos ora a favor da permanência do foro privilegiado, ora contra. Nesse sentido, pode-se consignar o seguinte:
Todavia, ultrapassado o impacto inicial, a jurisprudência e a doutrina começaram a tecer outros argumentos, às vezes no sentido da permanência do ali estatuído, sob o fundamento de que a ruptura da relação matrimonial provocaria na mulher uma certa hiposuficiência, por representar naquele momento a parte da relação mais sacrificada, o que faria merecer o dito for privilegiado e, em outras, sustentando a não recepção do dispositivo, por forca do comando imperativo constitucional que vedaria o tratamento desigual 48.
Na verdade, ainda hoje, doutrina e jurisprudência não se pacificaram a respeito da matéria. É bem verdade que é necessário proceder a uma reflexão sobre as mudanças na ordem social ocorrida nos últimos tempos. A mulher, com efeito, passou a ocupar na sociedade posição de destaque, inclusive com reflexos na esfera profissional dignos de encômios. De qualquer modo, há, ainda, situações de evidente desvantagem entre homem e mulher. Basta imaginar-se aquelas mulheres que, trilhando a concepção dominante na sociedade do século passado, se dedicaram exclusivamente ao lar, deixando de lado o exercício de qualquer atividade laboral.
A análise da constitucionalidade do art. 100, inc. I, do CPC, deve ser com base nessas considerações. Não se pode afirmar peremptoriamente a inconstitucionalidade do dispositivo por violação à regra da isonomia. Na verdade, a regra do art. 100, inc. I, do CPC, deve ter a sua interpretação compatibilizada com o princípio da igualdade, em especial o substancial.
Na moderna ordem social, caberia verificar qual dos cônjuges seria merecedor do for privilegiado. Teríamos, então, a efetiva utilização do princípio da igualdade das partes. A simples interpretação de que o texto legal não teria sido recepcionado é reducionista. (...) Entender-se que o inciso I, do artigo 100 do CPC, continua em vigor, tendo sido recepcionado pela atual Constituição, parece-nos mais adequado, desde que sua nova leitura seja realizada, com a consagração do princípio da igualdade proporcional, que permitirá sua utilização não somente pelo cônjuge mulher, mas, também, pelo cônjuge varão, desde que este, ostentando concretamente a condição de hiposuficiente, faça jus à proteção legal 49.
4.6. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA NO CDC
Reza o art. 6º, inc. VIII, do CDC, que "São direitos básicos do consumidor a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hiposuficiente, segundo as regras ordinárias da experiência". Trata o dispositivo da possibilidade de inversão do ônus probandi em favor do consumidor, caracterizando uma forma de facilitação da defesa da parte vulnerável e mais fraca na relação jurídica material, o que parece se coadunar, perfeitamente, com o princípio da isonomia.
Na verdade, a isonomia meramente formal implicaria na impossibilidade de inversão do ônus da prova em favor de apenas uma das partes. De qualquer forma, a isonomia substancial parece encontrar campo nessa técnica utilizada pelo legislador. Com efeito, através da inversão do ônus da prova, visa-se equiparar partes que estão em situações de desigualdade. Isso representa exatamente a essência da isonomia substancial.
É notório que, na relação de consumo, o consumidor é parte mais fraca se comparado ao fabricante. Essa desigualdade resulta de fatores econômicos, técnicos etc. Assim, a técnica adotada pelo legislador de permitir a inversão do ônus da prova em favor do consumidor atende, em última análise, ao princípio da igualdade material.
[...] Trata-se de aplicação do princípio constitucional da isonomia, pois o consumidor, como parte reconhecidamente mais fraca e vulnerável na relação de consumo (CDC 4º I), tem de ser tratado de forma diferente, a fim de que seja alcançada a igualdade real entre os partícipes da relação de consumo. O inciso comentado amolda-se perfeitamente ao princípio da constitucional da isonomia, na medida em que trata desigualmente os desiguais, desigualdade essa reconhecida pela própria lei 50.