Prolegômenos
O presente estudo pretende tecer algumas considerações sobre a concepção do Estado de direito de Hans Kelsen, quando contraposto aos regimes totalitários europeus da primeira metade do século XX.
Kelsen afirma a absoluta identidade do Estado e do direito, que constituem uma mesma e única ordem coercitiva: o elemento político específico do Estado reside na faculdade que alguns indivíduos têm de exercer a coerção em seu nome; enquanto que o elemento distintivo do direito é a possibilidade de reagir, coercitivamente, à inexecução de suas prescrições. Como organização política, o Estado só pode ser visto como ordem jurídica e, reciprocamente, a ordem jurídica é um Estado a partir do momento em que alcança certo grau de centralização. (CHEVALLIER, 2003, p. 46).
Para o autor germânico, o Estado não é uma entidade mística que, dissimulada atrás do direito, comanda sua criação e lhe dá força obrigatória. A ordem jurídica, continua, é quem determina as condições de produção das normas jurídicas e faz o Estado existir como pessoa jurídica para que seus atos possam ser-lhe imputados, sobretudo ao definir seus elementos constitutivos. O poder estatal, arremata, nada mais é do que a própria eficácia da ordem normativa. (TROPER, 2001). Percebemos, então, que Kelsen assimila o Estado à ordem jurídica, tornando-o a própria personificação dessa ordem.
Dessarte, o problema do Estado de direito pode ser visualizado de um ponto de vista estritamente positivista ao excluir todo julgamento de valor e qualquer preocupação de legitimação. Nessa senda, todas as vezes que estivermos diante de uma ordem coercitiva relativamente centralizada, oferecendo todas as características de uma verdadeira ordem jurídica, estamos também na presença do Estado, de um Estado de direito. O que realmente importa não é o conteúdo das normas jurídicas, o grau de democracia e de segurança jurídica que elas apresentam, mas a simples constatação da existência de uma ordem coercitiva eficaz.
O desafio do totalitarismo
A teoria do Estado de direito é confrontada no século XX a um grande desafio: o surgimento de regimes totalitários em que a ordem jurídica, apesar de bem estruturada, não se apóia em nenhum dos valores subjacentes ao próprio Estado de direito.
Ora, ao posicionar-se Kelsen de que todo Estado, enquanto ordem jurídica, é um Estado de direito, faz surgir um dilema: ou os Estados totalitários comportam uma ordem jurídica e se encontram na categoria dos Estados de direito; ou então o direito que eles apresentam não responde aos critérios de uma ordem jurídica, e daí eles não seriam realmente Estados... Tal dilema faz-nos ver que, contrariamente ao ponto de vista positivista, a existência de uma ordem jurídica formal não basta para que se possa falar em Estado de direito. (CHEVALLIER, 2003, p. 93).
Tropper (2001) pontifica que apesar de podermos encontrar nos regimes totalitários uma inobservância tal à hierarquia das normas que permitem colocar em dúvida a existência de uma verdadeira ordem jurídica, e daí um Estado de direito no sentido kelseniano, a questão maior não se situa nessa seara. Em outras palavras, se os sistemas totalitários não são Estados de direito, é porque a sua concepção de Estado e de direito encontram-se opostas à concepção liberal. É assim que se posiciona Prélot (1979, p. 27): "[...] se o Estado fascista não é um Estado de direito, é porque o Estado é uma realidade transcendental, ele é no fundo a realidade suprema, ou melhor, a realidade exclusiva." À noção democrática da representação popular, opõe o autor a concepção "estatocrática" da representação do Estado e à teoria dos direitos do homem, os "atributos ilimitados do Estado totalitário".
O nacional-socialismo coloca ainda mais em evidência a problemática na medida em que em se intitula um Estado de direito. Mas o Estado de direito nacional-socialista apresenta-se desde logo um tipo de Estado diferente do liberal, na medida em que o Führer apresenta-se como a fonte de todo direito, corporificando o próprio direito natural, superior a qualquer lei positiva. Por outro lado, o princípio da indiferença axiológica permite qualificar qualquer Estado como Estado de direito, desde que apresente uma ordem jurídica estruturada. É essa a tese assumida por Bonnard (1989).
Na realidade, a lógica totalitária vem solapar os próprios fundamentos do Estado de direito. De um lado, a avassaladora dominação do Estado totalitário de quase todos os aspectos da vida social priva de qualquer significado os conceitos de "sujeito de direito", de "nação", de "esfera privada": o indivíduo não tem como opor ao Estado seus direitos subjetivos advindos da sua própria qualidade de homem. Não há distância entre o corpo social e o Estado, que nada mais é que a expressão maior de sua própria unidade constitutiva. Enfim, não existe como contraponto ao Estado uma sociedade civil organizada e dotada de desenvolvimento próprio. Por outro lado, se os sistemas totalitários conhecem uma profusão de normas e colocam em funcionamento uma ordem jurídica estruturada, seu direito possui características fundamentalmente diferentes em relação às sociedades liberais: perdendo toda dimensão protetora, ele revela-se um simples instrumento de ação ao serviço do poder. A "abolição da dialética", traduzida pela unilateralidade da relação jurídica, e a "perda da transcendência", ocasionada pela supressão da distância simbólica entre o direito e o poder, marcam a degeneração da própria forma jurídica (LOSCHAK, 1981, p. 170).
Ante o exposto, somos da opinião de que tal concepção de direito desvirtua completamente o sentido da hierarquia das normas e priva de qualquer poder os dispositivos de controle jurisdicional. Apenas deixando-nos levar pela armadilha de uma analogia unicamente formal é que podemos qualificar esses sistemas como Estados de direito.
Referências bibliográficas
BONNARD, Roger. Le droit et l´État dans la doctrine national-socialiste. Paris: LGDJ, 1989.
CHEVALLIER, Jacques. L´État de droit. Paris: Montchrestien, 2003.
LOSHAK, Danièle. Droit et non-droit dans les institutions totalitaires. In: L´institution. Paris: PUF, 1981.
PRÉLOT, Marcel. L´empire fasciste: les origines, les tendances et les institutions de la dictature et du corporatisme italiens. Paris: Recueil Sirey, 1979.
TROPER, Michel. La théorie du droit, le droit, l´État. Paris: PUF, 2001.