A vigilância cibernética
Consideram-se fundamentais os recursos de “campana” ou vigilância para as investigações criminais. O professor Coriolano Nogueira Cobra (1987) campara:
É expressão (campana) de gíria que significa observação discreta, para conhecer os movimentos de pessoa ou pessoas ou para fiscalizar a chegada ou aparecimento de alguém, ou ainda, seguimento de alguém de modo discreto para conhecer seus movimentos e ligações.
Na vigilância, que nada mais é do que o acompanhamento reservado, na condução para obter dados de hábitos, amizades, postura, lugares que frequenta a pessoa que está sendo investigada, sendo necessário promover ações para não se perceber a conduta investigatória, portanto, campana ou vigilância tem as seguintes finalidades: observação discreta nas imediações de um lugar para conhecer; movimento de pessoas; fiscalização de chegada ou aparecimento de alguém (MARQUES, 2018).
As salas de bate-papo são uma forma de conversar com alguém, em tempo real, pela Internet. Os aplicativos mais novos permitem a criação de salas virtuais, nas quais os usuários podem trocar mensagens e arquivos. Essas salas ficam hospedadas na própria web, diversamente do que ocorre com os programas de messenger. Não é necessário, por isso, fazer o downloadde aplicativos específicos: basta que o usuário forneça seu nome ou apelido (nickname).
É comum que criminosos utilizem as salas de bate-papo disponibilizadas pelos grandes provedores nacionais para praticarem os mais diversos crimes, por exemplo, para atrair e seduzir crianças, ou, então, para trocar fotos e vídeos contendo pornografia infantil. Para combater esses tipos de infrações, a polícia inglesa desenvolveu um programa de detecção de pedófilos em salas de chat, apelidado justamente de chatnannie. O programa usa recursos da inteligência artificial para entrar numa sala de bate-papos e dar a impressão de que a conversa se realiza com uma criança; ao mesmo tempo, o aplicativo analisa as respostas e o comportamento do interlocutor e informa as autoridades policiais, caso haja alguma conversa suspeita (NETO; JORGE, 2017).
Há modalidades de vigilância cibernética que o investigador não necessita de qualquer autorização ou permissão do administrador/moderador da sala de bate-papo ou do grupo de conversa. É como se o agente entrasse num local no ciberespaço que é aberto ao público e ficasse observando (colhendo dados), mas sem interagir.
As polícias Federal e Civil, que atuam na área de investigação de crimes cibernéticos, que defendem a possibilidade de vigilância de agentes em aplicativos multiplataforma de troca de mensagens (por exemplo, grupos de Whatsappou salas de bate-papo), quando forem abertos ao público. Nesse sentido é o entendimento do delegado da polícia federal Otávio Margonari Russo, lotado na delegacia de repressão a crimes informáticos da Superintendência de São Paulo.
A ideia defendida pelo delegado da polícia federal foi acolhida na decisão abaixo do Superior Tribunal de Justiça. Veja-se:
Interceptação de conversa em sala de bate-papo. Ausência de proteção constitucional ao sigilo. A conversa realizada em ‘sala de bate papo’ da Internet, não está amparada pelo sigilo das comunicações, pois o ambiente virtual é de acesso irrestrito e destinado a conversas informais. (...) Dos documentos acostados é verificado que a INTERPOL interceptou conversa do acusado em ‘sala de bate-papo’ na Internet, momento em que foi noticiado a transmissão de imagens pornográficas envolvendo crianças e adolescentes. Esta conduta funcionou como elemento condutor da instauração do referido inquérito policial. (...) Acertada a decisão do e. Tribunal Regional Federal da 3ª Região que sobre o tema entendeu não haver o sigilo das comunicações, uma vez que a conversa fora realizada em ‘sala de bate papo’ da internet, em que se caracteriza, em ‘ambiente virtual de acesso irrestrito e destinado a conversas informais’(STJ – 6ª Turma – RHC 18.116-SP – Rel. Min. Hélio Quaglia Barbosa – j. 16.02.06 - Grifou-se).
De certo, uma sala de bate-papo aberta ao público seria semelhante a uma investigação numa praça pública ou num shopping, verbia gratia, locais nos quais não haveria necessidade de autorização judicial para desenvolver a campana. Nesses casos, não se poderia cogitar que o agente praticasse qualquer conduta ilícita na companhia dos delinquentes informáticos, pois – nessas hipóteses – a legislação exige a prévia autorização judicial, haja vista que se estaria diante de uma outra figura, qual seja: a infiltração.
O tema não é pacificado na doutrina. Gustavo Soares (2016) defende que nas hipóteses de inovações investigativas legalmente inominadas e desprovidas de regulamentação, deveriam passar pelo crivo do Poder Judiciário, o qual terá que ponderar as potencialidades reconstrutivas de cada veículo investigativo cogitado, os direitos fundamentais comprimidos e as normas já existentes sobre temas análogos.
Em hipótese análoga, na qual não há um regramento específico na legislação brasileira, o Superior Tribunal de Justiça decidiu, no julgamento do Recurso Ordinário em Habeas Corpus nº 75055/DF (março de 2017), que teve como relator o Ministro Ribeiro Dantas, que é necessária a autorização judicial para o acesso ao conteúdo das mensagens trocadas por meio de aplicativos, como por exemplo, o Whatsapp. In verbis:
PROCESSUAL PENAL. RECURSO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. ACESSO DE MENSAGENS DE TEXTO VIA WHATSAPP. AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. GARANTIAS CONSTITUCIONAIS. ART. 5º, X E XII, DA CF. ART. 7º DA LEI N. 12.965/2014. NULIDADE. OCORRÊNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. RECURSO EM HABEAS CORPUS PROVIDO. [...] 4. Com o avanço tecnológico, o aparelho celular deixou de ser apenas um instrumento de comunicação interpessoal. Hoje, é possível ter acesso a diversas funções, entre elas, a verificação de mensagens escritas ou audível, de correspondência eletrônica, e de outros aplicativos que possibilitam a comunicação por meio de troca de dados de forma similar à telefonia convencional. 5. Por se encontrar em situação similar às conversas mantidas por e-mail, cujo acesso é exigido prévia ordem judicial, a obtenção de conversas mantidas pelo programa whatsapp, sem a devida autorização judicial, revela-se ilegal. [...] (BRASIL, 2017) (grifou-se)
A infiltração cibernética
Segundo as lições de NUCCI (2016), pode-se afirmar que a infiltração de agentes:
representa uma penetração, em algum lugar ou coisa, de maneira lenta, pouco a pouco, correndo pelos seus meandros. Tal como a infiltração de água, que segue seu caminho pelas pequenas rachaduras de uma laje ou parede, sem ser percebida, o objetivo deste meio de captação de prova tem idêntico perfil. O instituto da infiltração de agentes destina-se justamente a garantir que agentes da polícia, em tarefas de investigação, possam, ingressar, legalmente, no âmbito da organização criminosa, como integrantes, mantendo identidades falsas, acompanhando as sus atividades e conhecendo sua estrutura, divisão de tarefas e hierarquia interna.
Com natureza jurídica de técnica especial de investigação passível de utilização em qualquer fase da persecução penal, o agente infiltrado está previsto na Lei de Drogas, cujo art. 53, inciso I, dispõe que, mediante autorização judicial e ouvido o Ministério Público, é permitida a infiltração por agentes de polícia, em tarefas de investigação, constituída pelos órgãos especializados pertinentes.
A Lei das Organizações Criminosas dispensa especial atenção à matéria, tratando de regulamentar este importante procedimento investigatório ao prever, por exemplo, seus requisitos, prazo de duração, legitimidade para o requerimento, necessidade de oitiva do órgão ministerial, controle jurisdicional prévio, tramitação sigilosa do pedido de infiltração, outorgando, ademais, diversos direitos ao agente infiltrado.
Feitas essas considerações iniciais, imperioso destacar e analisar a Lei 13.441/17, que altera o Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8.069/90 – BRASIL, 1990), a qual previu – pela primeira vez na legislação brasileira – a figura do agente infiltrado na Internet para a investigação de crimes.
Veja-se, as alterações do ECA (BRASIL, 1990):
Art. 190-A. A infiltração de agentesde polícia na internet com o fim de investigar os crimes previstos nos arts. 240, 241, 241-A, 241-B, 241-C e 241-D desta Lei e nos arts. 154-A, 217-A, 218, 218-A e 218-B do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), obedecerá às seguintes regras: (Incluído pela Lei nº 13.441, de 2017)
I – será precedida de autorização judicial devidamente circunstanciada e fundamentada, que estabelecerá os limites da infiltração para obtenção de prova, ouvido o Ministério Público; (Incluído pela Lei nº 13.441, de 2017)
II – dar-se-á mediante requerimento do Ministério Público ou representação de delegado de polícia e conterá a demonstração de sua necessidade, o alcance das tarefas dos policiais, os nomes ou apelidos das pessoas investigadas e, quando possível, os dados de conexão ou cadastrais que permitam a identificação dessas pessoas; (Incluído pela Lei nº 13.441, de 2017)
III – não poderá exceder o prazo de 90 (noventa) dias, sem prejuízo de eventuais renovações, desde que o total não exceda a 720 (setecentos e vinte) dias e seja demonstrada sua efetiva necessidade, a critério da autoridade judicial. (Incluído pela Lei nº 13.441, de 2017)
§ 1º A autoridade judicial e o Ministério Público poderão requisitar relatórios parciais da operação de infiltração antes do término do prazo de que trata o inciso II do § 1º deste artigo. (Incluído pela Lei nº 13.441, de 2017)
§ 2º Para efeitos do disposto no inciso I do § 1º deste artigo, consideram-se: (Incluído pela Lei nº 13.441, de 2017)
I – dados de conexão: informações referentes a hora, data, início, término, duração, endereço de Protocolo de Internet (IP) utilizado e terminal de origem da conexão; (Incluído pela Lei nº 13.441, de 2017)
II – dados cadastrais: informações referentes a nome e endereço de assinante ou de usuário registrado ou autenticado para a conexão a quem endereço de IP, identificação de usuário ou código de acesso tenha sido atribuído no momento da conexão.
§ 3º A infiltração de agentes de polícia na internet não será admitida se a prova puder ser obtida por outros meios. (Incluído pela Lei nº 13.441, de 2017)
Art. 190-B. As informações da operação de infiltração serão encaminhadas diretamente ao juiz responsável pela autorização da medida, que zelará por seu sigilo. (Incluído pela Lei nº 13.441, de 2017)
Parágrafo único. Antes da conclusão da operação, o acesso aos autos será reservado ao juiz, ao Ministério Público e ao delegado de polícia responsável pela operação, com o objetivo de garantir o sigilo das investigações. (Incluído pela Lei nº 13.441, de 2017)
Art. 190-C. Não comete crime o policial que oculta a sua identidade para, por meio da internet, colher indícios de autoria e materialidade dos crimes previstos nos arts. 240, 241, 241-A, 241-B, 241-C e 241-D desta Lei e nos arts. 154-A, 217-A, 218, 218-A e 218-B do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal). (Incluído pela Lei nº 13.441, de 2017)
Parágrafo único. O agente policial infiltrado que deixar de observar a estrita finalidade da investigação responderá pelos excessos praticados. (Incluído pela Lei nº 13.441, de 2017)
Art. 190-D. Os órgãos de registro e cadastro público poderão incluir nos bancos de dados próprios, mediante procedimento sigiloso e requisição da autoridade judicial, as informações necessárias à efetividade da identidade fictícia criada. (Incluído pela Lei nº 13.441, de 2017)
Parágrafo único. O procedimento sigiloso de que trata esta Seção será numerado e tombado em livro específico. (Incluído pela Lei nº 13.441, de 2017)
Art. 190-E. Concluída a investigação, todos os atos eletrônicos praticados durante a operação deverão ser registrados, gravados, armazenados e encaminhados ao juiz e ao Ministério Público, juntamente com relatório circunstanciado. (Incluído pela Lei nº 13.441, de 2017)
Parágrafo único. Os atos eletrônicos registrados citados no caput deste artigo serão reunidos em autos apartados e apensados ao processo criminal juntamente com o inquérito policial, assegurando-se a preservação da identidade do agente policial infiltrado e a intimidade das crianças e dos adolescentes envolvidos. (Incluído pela Lei nº 13.441, de 2017)(grifou-se)
A infiltração de agentes por meio virtual surge da ineficiência das formas de investigação tradicionais, da dificuldade em materializar condutas delitivas quando realizadas nesse meio e da necessidade de uso de novas técnicas para o combate ao crime organizado.
Cleber Masson (2015) leciona que é indispensável o uso de técnicas especiais de investigação para desvendar as ações de uma organização criminosa. Veja-se:
Sendo assim, é impensável cogitar a possibilidade de utilização exclusiva dos tradicionais métodos de investigação (p. ex.: requisição de documentos, oitiva de testemunhas, busca e apreensão etc.) para o desvendar de uma organização criminosa. Somente com a adoção de técnicas especiais de investigação é possível, assim mesmo com dificuldade, revelar-se em minúcias o foco e o modo de atuação da criminalidade organizada, bem como a identidade dos seus membros.
De acordo com a doutrina (MASSON; MARÇAL, 2017), a infiltração de agentes pode ser classificada em duas modalidades: a) Light Cover ou infiltração leve, com duração máxima de seis meses e que exige menos engajamento por parte do agente infiltrado; e b) Deep Cover ou infiltração profunda, que se desenvolve por mais de seis meses, exigindo total imersão no bojo da organização criminosa, sendo que na maioria dos casos o agente infiltrado assume outra identidade e praticamente não mantém contato com a sua família.
De certo, os delinquentes estão buscando a utilização de aplicativos multiplataforma para a troca de mensagens por acreditarem estar protegidos das intervenções estatais. E até encontram fundamentos, pois não é novidade que a sistemática de criptografia de ponta a ponta utilizada por alguns aplicativos impossibilita (ou restringe) a sua interceptação.
Com um entendimento vanguardista, o Tribunal Regional Federal da 3ª Região, sedimentou o seu entendimento no Enunciado 6 acerca da infiltração cibernética, publicado pela Escola de Magistrados (BRASIL, 2017). In verbis:
Nos crimes cometidos em ambiente virtual, constituem meios eficazes para apuração de autoria a ação controlada e a infiltração de agentes, a serem feitas na forma do art. 1o, § 2o, inciso I, e dos arts. 8o a 14, todos da Lei n.º 12.850/2013. Todos os institutos jurídicos, mesmo que preexistentes à realidade virtual, podem ser utilizados, de maneira motivada e de acordo com a regra legal pertinente, para a investigação e a produção de prova. Dessa forma, institutos modernos, como a ação controlada e a infiltração policial, são meios válidos de apuração de autoria. (grifou-se)
A infiltração de agente, por meio virtual, consistiria, em resumo, na criação e uso, de um perfil dissimulado, visando facilitar o acesso a conversações realizadas em grupos restritos, geralmente utilizando-se de aplicativos multiplataforma de troca de mensagens, como, por exemplo, o Whatsappe o Telegram, bem como a páginas pessoais e/ou coletivas de redes sociais que possuem o acesso limitado, a citar, o Facebook(SILVA, 2017). Aqui, a grande diferença para a vigilância, é que na infiltração o agente interage de fato com os delinquentes, ou seja, troca mensagens ou arquivos, por exemplo.
A infiltração de agentes exige uma preparação adequada por parte do agente infiltrado, especialmente na infiltração virtual, onde o domínio da ciência da computação, o conhecimento de softwares e outras técnicas são essenciais para o sucesso da investigação (NETO; JORGE, 2017).
Para tanto, os investigadores utilizam técnicas de inteligência e convencimento (engenharia social) para se introduzirem ao meio, facultando a obtenção das informações e construção de conhecimento utilizável (inteligência) e a produção de provas (investigação) que levem ao desmantelamento destes grupos criminosos, como por exemplo: identificar lideranças, integrantes, funções, condutas, ações criminosas, tendências, entre outras.
Para o início das atividades do agente infiltrado será necessária a circunstanciada, motivada e sigilosa autorização judicial. A autoridade competente pela investigação deverá realizar o pedido demonstrando a excepcionalidade da medida, ou seja, que a prova não pode ser produzida por outros meios disponíveis. Deverá apresentar o alcance das tarefas dos agentes para que não incorra em violações maiores que as necessárias para a produção da prova. O responsável deverá apresentar os nomes ou apelidos das pessoas investigadas. E, no que se refere ao local, deverá estipular o ambiente virtual em que a medida se dará, seja em grupos de aplicativo multiplataforma de trocas de mensagens e/ou redes sociais (SILVA, 2017).
No mesmo pleito judicial, deverão ser apresentados os dados que serão utilizados pelo policial que será infiltrado, como número telefônico/IP do computador, pseudonome, foto de perfil e como a medida se dará, enfim, serão fornecidos dados que viabilizem a compreensão da autoridade judicial e proporcione o deferimento da medida.
Trata-se, portanto, de técnica de investigação moderna e absolutamente fundamental na era dos cybercrimes. Ocorre que se encontra pouca doutrina e jurisprudência acerca do tema, devendo o assunto ser aprofundado pelos operadores do direito a fim de haver uma segurança jurídica mínima.
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