SUMÁRIO: 1. Introdução – 2. Problemas atuais do artigo 296 do C.P.C. – 2.1. Recolhimento de custas após a decisão do juiz de 1ª instância – 2.2. Citação do réu – 2.3. Procedimento da apelação – 3. Nova redação do artigo 296 do C.P.C. – 4. Conclusão.
1. INTRODUÇÃO
O método adotado para imprimir as tão necessárias mudanças ao Código de Processo Civil, a partir de 1.994, é merecedor de todos os elogios, uma vez que possibilita em curto espaço de tempo se realizarem as modificações e alterações imprescindíveis para tornar o processo civil pátrio ainda mais moderno, célere e efetivo.
A divisão das reformas em vários anteprojetos se mostrou totalmente eficaz por permitir a aprovação no Congresso de forma mais pragmática, bem como por não alterar a numeração dos artigos do Código de Processo já conhecida, com o acréscimo de letras a artigos já existentes e aproveitamento dos revogados, mantido, assim, o formato original. Além disso, a técnica adotada permite que novas correções e adaptações sejam feitas, caso alguma alteração já perpetrada se mostre imprópria ou inconveniente na prática, como ocorreu, v.g., com a nova redação do artigo 431, uma vez que a antiga vinha causando extrema dificuldade para acompanhar-se a perícia. [1]
Por essas razões, considerando que o processo de modificação é constante e ininterrupto, apresentamos no presente texto sugestão de lege ferenda visando a alterar e adaptar o artigo 296 do Código de Processo Civil, o qual foi recentemente modificado pela Lei nº 8.952/94, a fim de dar a esse dispositivo ainda maior amplitude e auxiliar na árdua tarefa de permitir uma plena efetividade do processo sem se descuidar dos princípios constitucionais [2] da ampla defesa e do contraditório. [3]
2. PROBLEMAS ATUAIS DO ARTIGO 296 DO C.P.C.
Anteriormente à reforma, o artigo 296 previa a citação do réu mesmo no caso de indeferimento da inicial, a fim de que esse apresentasse contra-razões, o que tornava o processo demorado e obrigava o réu, no mais das vezes, a contratar advogado para defender-se em um processo que provavelmente sequer teria continuidade. [4]
Acaso mantida pelo Tribunal a sentença de extinção do processo, a citação do réu e a apresentação de contra-razões tornavam-se inúteis, além de gerar custos para ambas as partes, fato que motivou o legislador, com razão, a alterar o mencionado artigo do Código de Processo Civil, com o fito de dar-lhe maior efetividade e lógica, o qual passou a ter a seguinte redação [5]:
Art. 296: Indeferida a petição inicial, o autor poderá apelar, facultado ao juiz, no prazo de 48 (quarenta e oito) horas [6], reformar sua decisão.
Parágrafo Único: Não sendo reformada a decisão, os autos serão imediatamente encaminhados ao tribunal competente.
Dessa forma, foi excepcionada a regra contida no artigo 463 do Código de Processo Civil, pela qual o juiz ao proferir sentença cumpre e acaba o ofício jurisdicional, só podendo alterá-la para corrigir inexatidões materiais ou por meio de embargos de declaração, abrindo-se pela nova redação do artigo 296 do Código de Processo Civil a possibilidade do juízo de retratação, por intermédio de competência diferida dada ao juiz de primeiro grau para conhecer da apelação. [7]
Todavia, mantida a sentença, a previsão do parágrafo único do mencionado artigo, no sentido de não ser o réu citado, gerou discussão sobre a possibilidade de o réu vir a discutir novamente a questão caso o tribunal determine a reforma da sentença e o prosseguimento da ação já que, em não tendo participado do processo até então, não pode ser atingido pela decisão proferida.
Sobre a possibilidade de o réu discutir a matéria já decidida quando ainda não havia sido citado, posicionamo-nos ao lado dos que entendem que o réu poderá alegar toda e qualquer matéria, mesmo aquela sobre a qual o Tribunal já se posicionou, uma vez que, não submetida ao crivo do contraditório [8], poderá ser novamente enfrentada, podendo inclusive o juiz acatar as razões trazidas pelo réu, sem que com isto esteja desrespeitando a decisão da instância superior. [9]
O juízo de retratação previsto no artigo 296, parágrafo único, do Código de Processo Civil se dará somente quando ocorrer o indeferimento da inicial logo no início do processo, antes mesmo da citação, não sendo aplicável quando o juiz extinguir o processo, ainda que com base em elementos que lhe permitiriam tê-lo feito ao despachar a petição inicial.
Outro ponto de crítica constatado refere-se à obrigatoriedade de realizar o preparo da apelação juntamente com a interposição desta, em atendimento ao disposto no artigo 511 do Código de Processo Civil, isto porque se a sentença for reformada pelo juiz, desnecessário terá sido o pagamento e muito difícil sua recuperação.
3. RECOLHIMENTO DE CUSTAS APÓS A DECISÃO DO JUIZ DE 1ª INSTÂNCIA
Apontados os problemas surgidos com a nova redação do artigo 296 do Código de Processo Civil, possibilidade de rediscussão da decisão pelo réu não citado e desperdício do preparo, enfrentaremos inicialmente este, por entendermos de mais fácil solução.
Obrigar o autor a pagar, desde logo, o preparo da apelação, para ter direito ao juízo de retratação, inibe a utilização deste útil instituto, além de penalizar por demais o autor, visto que se não reformada a sentença pelo juiz, poderá o autor preferir ajuizar nova ação a aguardar o demorado julgamento do recurso, despendendo inutilmente o preparo.
Destarte, sugerimos a reforma deste artigo no sentido de que a intimação para pagamento do preparo seja feita por ocasião da decisão sobre a não reforma da sentença de extinção (seja o autor intimado a realizar o preparo), sob pena de, aí sim, ser o recurso considerado deserto caso não ocorra o pagamento, abrindo-lhe, assim, a possibilidade do juízo de retratação sem custos, bem como a de desistir da ação e ajuizar outra, caso entenda mais rápido ou conveniente do que aguardar o julgamento do recurso.
4. CITAÇÃO DO RÉU
A grande justificativa para a eliminação da citação do réu, no caso de extinção do processo por indeferimento da inicial, foi a morosidade que esta trazia ao processo, uma vez que, para remessa dos autos ao tribunal, dever-se-ia aguardar a citação e a apresentação de contra-razões. Ademais, eram constantes os casos, antes da reforma, em que o réu não era encontrado e o autor se via impedido de ter suas razões recursais conhecidas, a menos que publicasse edital de citação, situação por demais absurda e onerosa.
Entretanto, resolveu-se o problema do autor e criou-se um ainda maior para o réu, pois apesar de nossa opinião favorável à rediscussão da questão por este, quando citado, na prática tem-se que é deveras difícil que isto ocorra, pois, a não ser que o réu apresente razões por demais convincentes, a decisão proferida quando esse sequer era parte no processo, será mantida em respeito ao que já foi decidido anteriormente pelo Tribunal ad quem.
Dessa forma, como proposta conciliadora entre os interesses do autor e do réu, ou melhor, visando à maior efetividade do processo e ao amplo contraditório, sugerimos que, no caso de manutenção da sentença de extinção por indeferimento da inicial, após a intimação da decisão e do pagamento do preparo – já em consonância com nossa sugestão anterior – sejam os autos encaminhados ao tribunal incontinenti, mas que seja determinada também a citação do réu, a qual se dará em autos separados, como se fosse uma carta precatória (poder-se-ia chamar "carta de citação").
Assim, enquanto a apelação já estivesse sendo processada no tribunal, tentar-se-ia a citação do réu por oficial de justiça ou por correio. Este seria citado para acompanhamento do recurso, facultando-lhe a contratação de advogado para apresentação de contra-razões, advertindo-lhe, porém, que a decisão proferida pelo tribunal não poderia mais ser questionada, senão pelo competente recurso, ou seja, caso o réu não contrate advogado para acompanhamento do processo e haja a reforma da sentença de extinção, o não ajuizamento do recurso especial [10], tornará a questão incontroversa, não sendo mais objeto de discussão [11].
A citação seria, assim, ato complexo que englobaria a advertência mencionada, mas manteria a contida no artigo 285 do Código de Processo Civil, no sentido de que, reformada a decisão para prosseguimento do feito, será o réu intimado para apresentar resposta no prazo de 15 (quinze) dias, pela imprensa, na pessoa de seu advogado ou, pessoalmente, caso não tenha contratado advogado, sob pena de se presumirem verdadeiros os fatos articulados pelo autor.
Por fim, importante esclarecer que se o réu estiver em lugar incerto e não sabido, não se dará a citação por edital, permanecendo a questão tal como é atualmente [12] podendo, assim, o réu alegar a matéria já decidida, caso compareça em juízo ou representado por curador de ausentes. [13]
5. PROCESSAMENTO DA APELAÇÃO
Tendo em vista que a citação do réu será feita em separado dos autos principais, o que não prejudicará o processamento do recurso em 2ª instância, tão logo recebidos os autos, deverão ser distribuídos incontinenti e apreciada a apelação no prazo máximo de 06 (seis) meses.
Apesar de se tratar de prazo impróprio [14], deverá constar a obrigatoriedade dos Tribunais, via regimento interno, estabelecer a forma pela qual as apelações terão processamento, a fim de atender esse prazo.
Nem se alegue que tal prazo acarretará acúmulo maior de serviço, uma vez que por se tratar de matéria unicamente de direito, não demanda grande estudo ou dispêndio de tempo para conhecimento e julgamento.
Em consonância com esse prazo estabelecido para a realização do julgamento, urge determinar-se também que a citação haverá de ser realizada no prazo máximo de 30 (trinta) dias anteriores à data em que a apelação vier a ser colocada em pauta pelo Tribunal ad quem, assim como que a não ocorrência de citação não impedirá que o réu alegue em defesa a matéria já decidida sem a presença do contraditório, caso venha a ser dado provimento ao recurso.
6. NOVA REDAÇÃO DO ARTIGO 296 DO C.P.C.
Destarte, feitas as colocações e explicações necessárias, apresentamos sugestão de lege ferenda para a redação do artigo 296 do Código de Processo Civil, da forma como segue:
Art. 296: Indeferida a petição inicial, o autor poderá apelar, facultado ao juiz, no prazo de 48 (quarenta e oito) horas, reformar sua decisão.
Parágrafo 1º: Não sendo reformada a decisão, será o autor intimado a recolher, no prazo de 48 (quarenta e oito) horas, o devido preparo sob pena de deserção.
Parágrafo 2º: Realizado o preparo e preenchidos os demais pressupostos de admissibilidade, os autos serão imediatamente remetidos ao Tribunal competente, determinando-se, porém, a citação do réu.
Parágrafo 3º: A citação do réu far-se-á em autos separados, nas formas previstas nos artigos 221, incisos I e II, do Código de Processo Civil e deverá ocorrer no prazo máximo de 30 (trinta) dias anteriores ao julgamento da apelação.
Parágrafo 4º: Se o réu estiver em lugar incerto e não sabido, não se fará a citação por edital, assim como, também, não se fará a citação por hora certa caso haja ocultação.
Parágrafo 5º: Não sendo o réu citado, provida a apelação, com o retorno dos autos à primeira instância para regular prosseguimento da ação, o réu, caso compareça em juízo ou por meio de curador de ausentes, poderá alegar toda e qualquer matéria de defesa, ainda que aquela já decidida.
Parágrafo 6º - A apelação será obrigatoriamente julgada no prazo máximo de 06 (seis) meses.
CONCLUSÃO
Entendemos que a nova redação sugerida de lege ferenda para o artigo 296 do Código de Processo Civil permitirá uma melhora da sistemática atual, trazendo vantagens às partes e maior celeridade na prestação jurisdicional.
Às críticas acerca da extensão do mencionado dispositivo legal, desde já apontamos os benefícios de eliminar decisões conflitantes e discussões inúteis e, principalmente, a necessidade de uma jurisdição mais célere e efetiva.
Ademais, todos os esforços não devem ser olvidados, nem se deve estancar esse indispensável e brilhante processo de reforma, que está arremetendo nossa legislação processual civil para o cume de destaque e modernidade em confronto com outras ao redor do mundo.
Notas
01.A Lei nº 10.358/01 deu redação ao artigo 431, anteriormente revogado e acrescentou as letras "a" e "b": Art 431-A – As partes terão ciência da data e local designados pelo juiz ou indicados pelo perito para ter início a produção de prova.
02.
Artigo 5º, inciso LV, da Constituição Federal: "Aos litigantes, em processo judicial ou administrativo e aos acusados em geral, são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes".03.
"Em virtude da natureza constitucional do contraditório, deve ele ser observado não apenas formalmente, mas sobretudo pelo aspecto substancial, sendo de se considerar inconstitucionais as normas que não o respeitem". Cândido Rangel Dinamarco e outros, Teoria Geral do Processo, p. 57.04.
A antiga redação era: "Se o autor apelar da sentença de indeferimento da petição inicial, o despacho que receber o recurso, mandará citar o réu para acompanhá-lo".05.
Redação de acordo com a Lei nº 8.952/94.06.
Prazo impróprio já que ao juiz não se opera a preclusão temporal: Sobre o tema, Luiz Rodrigues Wambier e outros, Curso Avançado de Processo Civil, p. 201/202: "ao juiz somente podem atingir as preclusões consumativa e lógica, sendo, portanto, descabido falar-se nas hipóteses de preclusão temporal pro judicato, já que não há, de fato, qualquer conseqüência processual para o juiz, pelo descumprimento dos prazos (temporal)".07.
Nelson Nery e Rosa Nery, no Código de Processo Civil Comentado, anotam: "Sentença retratável – A reforma da sentença pelo juiz é admissível, quer nos casos do C.P.C. 267, quer nas hipóteses do C.P.C. 269. A lei não distingue, razão pela qual não cabe ao intérprete distinguir. Não pode o juiz declarar de ofício a prescrição, porque esta é relativa, sempre, a direito patrimonial, de modo que incide no caso a proibição do C.P.C. 219 §5º. Assim, a única hipótese possível de o juiz indeferir liminarmente a petição inicial com julgamento do mérito se dá no caso de haver ocorrido a decadência. Verificada a decadência, pode o juiz, ex officio, pronunciá-la e, antes mesmo de determinar a citação do réu, extinguir o processo com julgamento do mérito (C.P.C. 269 IV). Esta sentença pode ser revista com fundamento na norma sob análise. Reformando-a, o juiz determinará a citação do réu". Nota 9, artigo 296 – p. 787.08.
"A reforma, ainda que por obra do órgão ad quem, não gera preclusão, para o réu, no tocante às questões de cujo exame dependia a admissão ou rejeição da inicial: fica ele inteiramente livre de suscitá-las em defesa, tal como ficaria se houvesse o juiz deferido ab initio a petição. Ao contrário, essas questões seriam definitivamente resolvidas sem a indispensável preservação do contraditório". José Carlos Barbosa Moreira, Novo Processo Civil Brasileiro, p. 25. 09."Citação e defesa - O réu somente será citado se o recurso for provido pelo tribunal ou o juiz retratar-se. Neste caso, o réu poderá apresentar qualquer modalidade de defesa, inclusive reiterar a matéria que já foi decidida pelo tribunal, e que evidentemente não lhe vincula". Luiz Guilherme Marinoni, C.P.C. Eletrônico, comentários ao artigo 296. www.cartamaior.com.br.10.
Em conformidade com o previsto no artigo 542, § 3º, do C.P.C., com a redação dada pela Lei nº 9.756/98, eventual recurso especial do réu deverá permanecer retido nos autos.11.
A preclusão neste caso, por óbvio, seria somente para o réu já que, em se tratando de matéria de ordem pública, a questão poderá ser conhecida a qualquer tempo ou grau de jurisdição. Discussão interessante, mas que foge ao tema central tratado, diz respeito à possibilidade do S.T.J., por ocasião da apreciação de Recurso Especial, ou o S.T.F., em Recurso Extraordinário, conhecerem de ofício de matéria de ordem pública já preclusa ou sequer alegada anteriormente. Somente para pontuar o problema, imagine-se o caso de um pedido condenatório na importância de R$ 1.000.000,00, no qual o réu além da defesa de mérito, apresente prejudicial de ilegitimidade de parte, sendo esta afastada em decisão saneadora que reste irrecorrida. Julgado procedente em parte o pedido inicial com a condenação em R$ 100.000,00, o autor recorre visando a aumentar o quantum, sendo negado provimento à apelação. Novamente recorre somente o autor com o mesmo objetivo e em sede de recurso especial o S.T.J. julga extinto o processo sem julgamento de mérito, por ser realmente o autor/recorrente parte ilegítima, fazendo valer o previsto no artigo 267, parágrafo 3º, do C.P.C. Nossa opinião é no sentido da validade da decisão do S.T.J., por mais que se entendam os argumentos de ordem prática e de lamentação pela grande perda do autor, pois aberta a via recursal, não se pode obrigar o julgamento de processo com intransponível óbice ao conhecimento de mérito, tal como a ilegitimidade de parte.12.
No nosso entendimento não caberia a citação por hora certa também, por corolário lógico e sentido prático, principalmente considerando a necessidade de nomeação de curador de ausentes, caso ocorra a revelia (art. 9º, inciso II, C.P.C.).13.
Art. 9º do C.P.C.: O juiz dará curador especial: .... II – ao réu preso, bem como ao revel citado por edital ou por hora certa.14.
Da lição de Moacyr Amaral Santos temos: "Dizem-se próprios os prazos atribuídos às partes, a ambas ou a uma só das partes. Impróprios são os prazos atribuídos aos juízes e auxiliares da justiça para prática dos respectivos atos. Em suma, da inobservância dos prazos próprios decorrem efeitos processuais; da inobservância dos prazos impróprios decorrem efeitos de natureza sancionadora ou meramente disciplinar". Primeiras Linhas de Direito Processual Civil, p. 303/304.Bibliografia
CINTRA, Antonio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini e DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo. 16ª ed., São Paulo: Malheiros Editores, 2000.
MARINONI, Luiz Guilherme. C.P.C. Eletrônico, comentários ao artigo 296. In www.cartamaior.com.br.
MOREIRA, José Carlos Barbosa. O Novo Processo Civil Brasileiro. 14ª ed. rev. e atual., Rio de Janeiro: Forense, 1993.
NERY JUNIOR, Nelson. Código de Processo Civil Comentado. 7ª ed. rev. e amp., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003.
SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras Linhas de Direito Processual Civil. 1º v., 14ª ed. atual., São Paulo: Saraiva, 1989-1990.
WAMBIER, Luiz Rodrigues. Curso Avançado de Processo Civil. 3 v., 4ª ed. rev., atual. e amp., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2001.