A fiança é uma garantia fidejussória, em que um terceiro (fiador) passa a garantir pessoalmente, perante o credor, a dívida do devedor com seu patrimônio. Tendo uma responsabilidade sem débito. (“Haftung sem Schuld”)
O contrato de fiança é firmado entre fiador e credor e pode ser estipulado mesmo sem o consentimento do devedor ou contra sua vontade.
Qualquer pessoa que seja idônea e tenha livre disposição de seus bens tem qualidade para prestar fiança. (art. 825 do C.C)
A fiança, para ser celebrada, exige forma escrita, pois é requisito para sua validade a manifestação expressa e forma documentada, a fim de para gerar o dever obrigacional de garantir o contrato principal.
Em regra é um contrato gratuito, haja vista o fiador não receber qualquer remuneração em decorrência da prestação da garantia, entretanto há a fiança onerosa, que é a fiança bancária. (Compromisso contratual pelo qual uma instituição financeira garante a obrigação de seus clientes, responsabilizando-se pelo pagamento total ou parcial da prestação.)
É um contrato unilateral, pois só gera obrigações ao fiador.
“Não se admite interpretação extensiva de suas cláusulas, a fim de utilizar a analogia para ampliar as obrigações do fiador ou duração do contrato, uma vez que trata-se de um contrato benéfico e surgindo alguma dúvida acerca do pactuado, deve-se interpretar favoravelmente ao fiador.”( Informativo nº 0565- Direito Civil. Prorrogação automática de fiança em contrato de mútuo bancário.)
Trata-se de um contrato acessório, portanto prevalece a regra “o acessório segue o principal”, ante o princípio da gravitação jurídica.
A fiança pode ser total, compreendendo todos os acessórios da dívida principal, inclusive despesas judiciais, desde a citação do fiador ou parcial (fiança limitada); poderá ser de valor inferior ao da obrigação principal, porém não poderá exceder o valor da dívida, conforme dispõe o artigo 823 do Código Civil.
Em regra o fiador não é devedor solidário, mas subsidiário, pois tem a seu favor o chamado benefício de ordem (ou excussão), pelo qual “o fiador demandado pelo pagamento da dívida tem direito a exigir, até a contestação da lide, que sejam primeiro executados os bens do devedor.” (art.827 do Código Civil)
O fiador poderá renunciar expressamente ao benefício que lhe faculta quando se tratar de contrato paritário (contrato em que as partes encontram-se em igualdade de condições para discutir os termos do ato do negócio e fixar as cláusulas e condições contratuais), porém quando a cláusula estiver inserida em um contrato de adesão será esta nula. (Enunciado 364 do CJF/STJ)
O benefício de ordem (ou excussão) é um meio de defesa patrimonial do fiador e o momento processual oportuno para apresentá-la é na contestação, como preliminar de mérito, sob pena de preclusão. (exceção substancial)
O fiador que pagar integralmente a dívida fica sub-rogado nos direitos do credor, haja vista ser o fiador terceiro interessado, ou seja, titular de um direito jurídico no cumprimento da obrigação. (art. 349 do Código Civil: A sub-rogação transfere ao novo credor todos os direitos, ações, privilégios e garantias do primitivo, em relação à dívida, contra o devedor principal e os fiadores)
Exoneração do fiador
No caso de fiança prestada sem prazo determinado ou ocorrendo prorrogação automática do contrato é licito o fiador exonerar-se da fiança através da notificação resolutória, que assume a natureza de uma denúncia vazia, que porá fim à fiança.
Nesta hipótese a obrigação do fiador ainda persistirá pelo prazo de 60 dias para os contratos em geral (art. 835 do CC) ou de 120 dias para a locação urbana (art. 40, X, da Lei 8.245/91). In verbis:
“Art. 835. O fiador poderá exonerar-se da fiança que tiver assinado sem limitação de tempo, sempre que lhe convier, ficando obrigado por todos os efeitos da fiança, durante sessenta dias após a notificação do credor.”
“Art. 40. O locador poderá exigir novo fiador ou a substituição da modalidade de garantia, nos seguintes casos:
X – prorrogação da locação por prazo indeterminado uma vez notificado o locador pelo fiador de sua intenção de desoneração, ficando obrigado por todos os efeitos da fiança, durante 120 (cento e vinte) dias após a notificação ao locador. (Incluído pela Lei nº 12.112, de 2009)”
Morte do fiador
Como o contrato de fiança é personalíssimo (intuitu persone), o mesmo é extinto com a morte do fiador, porém a obrigação do fiador passa aos herdeiros; mas a responsabilidade da fiança se limita ao tempo decorrido até a morte do fiador, e não pode ultrapassar as forças da herança. (“Art. 1.792 do Código Civil: O herdeiro não responde por encargos superiores às forças da herança; incumbe-lhe, porém, a prova do excesso, salvo se houver inventário que a escuse, demonstrando o valor dos bens herdados.”)
Outorga uxória (autorização conjugal)
Para a validade da fiança prestada por pessoas casadas exige-se a outorga uxória do cônjuge, nos termos do inc. III do artigo 1.647 do Código Civil, o qual dispõe:
“ Ressalvado o disposto no art. 1.648, nenhum dos cônjuges pode, sem autorização do outro, exceto no regime da separação absoluta: (...)
III - prestar fiança ou aval; (...)”
STJ - Súmula 332: "A fiança prestada sem autorização de um dos cônjuges implica a ineficácia total da garantia"
Bem de família
Uma vez prestada fiança, o fiador não poderá exonerar-se do pagamento do débito, no caso de inadimplemento da obrigação por parte do credor, sob a alegação de ser o objeto penhorado único imóvel (bem de família).
Dispõe o artigo 3º da Lei 8.009/90: “ A impenhorabilidade é oponível em qualquer processo de execução civil, fiscal, previdenciária, trabalhista ou de outra natureza, salvo se movida por obrigação decorrente de fiança concedida em contrato de locação.”
Aditamento do contrato de locação
Por aditamento deve-se entender, exclusivamente, a novação, moratória e transação; e ainda, a alteração contratual deve ser substancial, como uma majoração da taxa de juros ou demais encargos, revisão do aluguel por índice diverso da atualização pela inflação, modificação do principal devedor etc.
“Súmula 214 do STJ. O fiador na locação não responde por obrigações resultantes de aditamento ao qual não anuiu.”
Especificamente para a locação de imóvel urbano regida pela Lei 8.245/91, mesmo que o contrato seja omisso em razão da norma interpretativa do art. 39 a prorrogação da locação por prazo indeterminado implica também na prorrogação automática da fiança, estendendo os seus efeitos até a entrega das chaves.
Andrea Vieira
@av.artigosjuridicos