1. A DISSEMINAÇÃO DAS TUTELAS COLETIVAS
Não há dúvida de que as demandas coletivas têm, paulatinamente, ganhado espaço no cenário judiciário nacional. Em que pesem alguns percalços – apresentados tanto pela jurisprudência como por inovações legislativas recentes – que buscam diminuir a eficácia, o cabimento ou a utilização das ações coletivas, são freqüentes, na atualidade, as ações que questionam interesses que afetam toda a coletividade
A ampliação no uso das demandas coletivas para a proteção de interesses frente ao Poder Público torna-se, então, mecanismo de participação da sociedade na administração da coisa pública. Nesse passo, as demandas coletivas acabam assumindo o papel de verdadeiro instrumento de democracia participativa, servindo para extravasar as diversas orientações populares sobre os rumos a serem adotados pelo governo nacional. [01] Por outro lado, servindo a este papel, esta classe de ação apresenta-se como elemento de realização de direitos fundamentais (convertendo-se em si em direito fundamental). Como assinala J. J. Gomes Canotilho, "o cidadão, ao desfrutar de instrumentos jurídico-processuais possibilitadores de uma influência directa no exercício das decisões dos poderes públicos que afectam ou podem afectar os seus direitos, garante a si mesmo um espaço de real liberdade e de efectiva autodeterminação no desenvolvimento da sua personalidade". [02]
É inquestionável o poder que estas ações civis públicas têm para determinar alterações em condutas daqueles que, eventualmente, são postos no pólo passivo desta espécie de demanda. Nos Estados Unidos, relata-se que o volume de ações coletivas causou, em várias empresas, a determinação de alterar sua política financeira e de emprego, ocasionando, por vezes, efeitos positivos nas decisões sobre as políticas de produção. [03] Aliás, é mesmo natural que assim seja, já que estas ações discutem um litígio em seu plano total, visando à raiz da questão, o que torna a decisão daí resultante uma verdadeira alteração na condução da empresa.
Quando estas demandas dirigem-se contra o Poder Público, semelhante situação ocorre. Diante do âmbito da eficácia das decisões aqui proferidas, haverá corriqueiramente tendência a alterar de modo substancial uma política governamental ou implantar decisões administrativas até então não adotadas. Obviamente, no campo financeiro, também estas decisões produzirão reflexos sensíveis. Afinal, é certo que a determinação judicial, impondo ao Estado a adoção de certa postura (especialmente quando a determinação for de alguma atitude comissiva), importará novos custos, novo gerenciamento de recursos e alteração nas prioridades governamentais. Em tais casos, as decisões políticas receberão um componente a mais: os limites impostos pela decisão judicial ou as indicações de agir por ela determinados.
Em tudo isso se vê a mão do juiz a participar, de forma mais efetiva, da gestão da coisa pública, influindo diretamente na adoção e realização de políticas públicas. Esta influência, com efeito, já é sentida na prática, sendo constantes ações civis públicas que visam à implementação de certos direitos constitucionais ou que objetivam impedir o Estado de realizar algo de seu interesse. Determinações obrigando o Estado a fornecer determinada medicação, a conceder créditos privilegiados a certas pessoas, a outorgar benefícios a certas camadas da população constituem regra no Judiciário nacional, bem como medidas tendentes a proibir o Poder Público de licitar certo objeto, de usar recursos para determinados fins etc.
A grande questão a ser enfrentada diz com os limites a estas possibilidades. Até que medida pode o juiz interferir em uma política pública, sobrepondo sua decisão (judicial) àquelas outras (políticas) ditadas por representantes do Executivo e do Legislativo. Qual o limite para que uma decisão fundada em critérios objetivos (legais), mais ou menos precisos, possa afastar as conveniências políticas daqueles que (ao menos em princípio) foram eleitos para decidir os rumos do Estado brasileiro?
Precisamente este é o objetivo deste trabalho: buscar alguns critérios para a atuação judicial em ações coletivas, enfrentando os principais obstáculos tradicionalmente postos ao ativismo judicial nesse campo.
2. O PAPEL POLÍTICO DO JUIZ E A APLICAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO
A fim de enfrentar a questão posta, um pressuposto merece ser ponderado: o juiz, atualmente, não é mais visto como simples aplicador do direito. Seu papel, na atualidade, foi alterado de mera "boca da lei", como queria o liberalismo clássico, para verdadeiro agente político, que interfere diretamente nas políticas públicas. Este papel se faz sentir em todas as oportunidades em que o magistrado é levado a julgar. Não há dúvida de que um juiz, que deve decidir sobre a outorga ou não de certo benefício previdenciário a alguém, interfere, mesmo que de forma mínima, em uma política pública. Sua decisão importará a alocação de mais recursos, a alteração de certos procedimentos (para atender ao caso concreto), além de representar um paradigma para outras pessoas e situação equivalente.
Se assim ocorre no plano individual, com muito maior ênfase este papel é sentido em ações coletivas. Não há dúvida de que as ações coletivas trabalham, costumeiramente, com interesses relevantes defendidos por ambos os pólos da relação processual. De fato, qualquer litígio coletivo envolverá um interesse relevante (normalmente de nível constitucional) reclamado pelo autor, em detrimento de outro interesse também relevante (e também de hierarquia constitucional) invocada como defesa pelo réu. Com efeito, a proteção do meio ambiente dificilmente se fará a não ser com restrição ao direito ao desenvolvimento regional supostamente protegido pelo réu; a proteção da saúde pública, não raro, implicará a lesão ao patrimônio público (ou particular, quando este for réu na demanda; a tutela do consumidor, comumente, esbarrará na alegação de violação à liberdade de empresa.
É, portanto, natural à ação coletiva colocar a discussão a respeito de dois ou mais interesses relevantes, em condição oposta no processo. Diante disso, o juiz é normalmente colocado a interferir em um destes interesses, a fim de beneficiar o outro, o que implica, muitas vezes, um papel político do magistrado na eleição do interesse "mais relevante" e que merecerá, no caso, proteção. A eleição destas "prioridades de relevância", no mais das vezes, dotará o magistrado de elevada carga de escolha pessoal, firmada em critérios subjetivos, algo a que os juízes não estão ainda habituados, pois é algo que não se verifica de regra em ações individuais. [04]
Deveras, no atuar o Direito em ações coletivas, o magistrado freqüentemente é levado a não apenas "aplicar o direito ao fato" (como se isso fosse possível), mas a conceber, em realidade, uma opção política, a propósito do bem jurídico ou do interesse social merece maior proteção pelo Estado e, assim, qual o outro interesse que deverá ser limitado para que aquele possa ser tutelado. [05] A fluidez dos conceitos que se liga à proteção coletiva – e aos instrumentos a ela ligados, como a noção de proporcionalidade, de interesse publico e de bem comum – outorga, em última análise, ao magistrado um poder semelhante àquele desempenhado pelos representantes políticos da sociedade, impondo ao juiz uma nova forma de pensar as questões a ele sujeitas. [06]
O aprendizado desta nova forma de pensar para o magistrado exige que ele tome sempre em consideração duas questões fundamentais: de um lado a atenção constante aos princípios fundamentais do Direito (somados aos seus critérios hermenêuticos e sua forma de incidência); de outro a redobrada sensibilidade com a realidade social. [07] Realmente, a presença constante, nas ações coletivas, do conflito entre interesses coletivos relevantes (ou entre interesse coletivo e interesse individual relevantes) impõe que o magistrado, na solução da questão, se paute sempre por critérios que apliquem ao caso concreto os princípios constitucionais, colocando em foco – antes da solução do litígio – a discussão a respeito da interpretação e aplicação da Constituição da República. O choque determinado entre os interesses em jogo importará ponderar, no caso concreto, o valor específico a ser dado a estes interesses, bem como a extensão da lesão que se imporá ao interesse sacrificado e o correspondente privilégio a ser oferecido ao outro valor. De fato, não será cega a aplicação do direito no caso concreto, já que neste campo, sempre a proteção de um interesse redundará na violação de outro (também importante) e, assim, a tutela daquele somente será legítima até certo limite, pois a partir deste a violação do outro importará sacrifício não admitido constitucionalmente. Nesse passo, assumirá ainda relevância – para dirimir o conflito de interesses coletivos – a ponderação de interesses e a conseqüente aplicação do princípio da proporcionalidade. [08] Com efeito, a proteção judicial deve sempre envolver a análise de meios, fins e motivos, observando-se se, no caso concreto, diante dos motivos apresentados, os meios são aptos (e, mais do que isto, são os mais adequados) a atingir os fins propostos. [09]
O princípio da proporcionalidade, no particular, representa talvez a mais importante ferramenta de atuação do juiz. Sua aplicação será uma constante na atuação judicial em processos coletivos e, no particular, três aspectos merecem ser considerados: a proporcionalidade em sentido estrito, a adequação e a exigibilidade. É preciso sempre considerar a finalidade dos dispositivos legais em conflito (que tutelam bens jurídicos determinados); tais fins podem ser logrados por distintos meios, sendo sempre de se optar pelo meio mais adequado à situação específica. Na avaliação desta adequação, entra também o critério da exigibilidade, no sentido de que tal meio represente o menor sacrifício possível ao outro interesse, que será subjugado. Por fim, deverá ser avaliada a proporcionalidade em sentido estrito, de forma a apresentar o resultado mais vantajoso, ou seja aquele que obtém o melhor resultado em relação a um interesse, com o menor sacrifício aos demais interesses envolvidos no conflito. [10]
Logicamente, toda essa consideração impõe a adequada interpretação do texto constitucional pelo magistrado. Esta interpretação, como parece ser evidente, não se assenta em critérios aleatórios do juiz, mas devem fixar-se em sólidos elementos hermenêuticos. Neste passo, há que se considerar a lição de JORGE MIRANDA [11], que enumera três diretrizes básicas para guiar o intérprete na análise e interpretação do texto constitucional. Inicialmente, salienta o autor que a interpretação constitucional deve ser objetivista e evolutiva, visando a possibilitar a coerência e a subsistência do ordenamento jurídico. Com este ponto inicial, pretende o autor que a interpretação constitucional tome por essência a constatação de que a Constituição é um todo, unitário e harmônico. [12] Especificamente no que interessa à solução do conflito de interesses de que aqui se trata, considera o autor que a superação da "contradição de princípios" impõe que se aja, "nuns casos, mediante a redução proporcionada do respectivo alcance e âmbito e da cedência de parte a parte e, noutros casos, mediante a preferência ou a prioridade, na efectivação, de certos princípios frente aos restantes – nuns casos, pois, através de coordenação noutros através de subordinação (assim, como já se disse, o princípio democrático, porque princípio de legitimidade da Constituição portuguesa, há-de presidir à concretização dos demais princípios e, como se verá, o respeito dos direitos, liberdades e garantias há-de ser o quadro de efectivação dos direitos económicos, sociais e culturais). E pode ter de se solicitar, como critério final (mesmo sem aceitar todas as premissas do puro método valorativo) a ponderação dos valores inerentes aos princípios que deverão prevalecer". [13]
Por derradeiro, acrescenta o estudioso que a hermenêutica constitucional "deve assentar-se no postulado de que todas as normas constitucionais são verdadeiras normas jurídicas e desempenham uma função útil no ordenamento. A nenhuma pode dar-se uma interpretação que lhe retire ou diminua a razão de ser. Mais: a uma norma fundamental tem de ser atribuído o sentido que mais eficácia lhe dê; a cada norma constitucional é preciso conferir, ligada a todas as outras normas, o máximo de capacidade de regulamentação". [14]
Em todo este papel interpretativo do magistrado se nota alta dose de critérios político-valorativos. Embora se tente esconder esta imposição sob o manto de argumentos retóricos, não há dúvida de que há de se exigir do magistrado papel valorativo semelhante àquele esperado dos representantes políticos da sociedade. A ação civil pública é, nesse passo, instrumento de exercício da democracia participativa direta, [15] e o juiz, ao julgá-la, exerce nítida função política, ao lado da jurídica. Neste papel, porém, deve o magistrado buscar formular estas opções políticas não segundo suas próprias opiniões ou convicções, mas sim de acordo com aquilo que o ordenamento jurídico nacional demandaria em termos de escalonamento de prioridades. [16] A partir desses critérios, não há sentido em o magistrado sentir-se desempenhando papel que não lhe compete.
Valendo-se, o mais possível, de critérios objetivos – pautados nas determinações constitucionais a respeito – não estará o juiz usurpando a atribuição de qualquer representante de outra Função do Estado; não estará agindo como legislador, já que sua preocupação não é a de criar a política pública, mas apenas a de exprimir a vontade da lei (do Direito) em relação à condução dela pelo Estado; também não se estará colocando no papel de agente do Executivo, especialmente porque sua função se limitará a indicar a direção a ser trilhada pelo Estado, sem considerar o modus operandi da medida. Por outro lado, não importará que o magistrado não goze – como os membros do Legislativo e do Executivo – da legitimidade pelo voto para efetivar estas escolhas políticas. É que, embora sua legitimação não decorra do voto popular, ela advém do processo em que a decisão é formada. Porque a decisão judicial nasce do contraditório entre os interessados e assenta-se na possibilidade de diálogo anterior entre os que, possivelmente, serão atingidos pela atuação jurisdicional, seu conteúdo deve gozar da mesma legitimação a que faz jus o ato político emanado do Legislativo ou do Executivo. [17]
Em razão disso tudo, desde que pautado por critérios seguros aportados da lei e fincado na premissa de que não deve chamar para si a opção discricionária da administração pública, poderá sempre o magistrado julgar, sem nenhuma infringência ao princípio da separação dos Poderes. [18]
Por outro lado, é claro – e com as considerações que adiante se fará a respeito do tema – não compete ao juiz, sob a suposição de controlar a política governamental, avocar a competência discricionária dos demais Poderes, para decidir da conveniência e oportunidade para a solução ótima aplicável ao caso. Exorbitará o magistrado suas funções, por outras palavras, sempre que, sem fundamento jurídico que demonstre que a opção legislativa ou da administração pública não é a melhor para o caso, anulá-la para ordenar a adoção de outra política. Mas, tirante essa hipótese, sempre cumprirá ao Judiciário perscrutir o ato administrativo, para examinar sua legalidade (em toda sua extensão, inclusive no que respeita à moralidade, à proporcionalidade, à razoabilidade, à eficiência, à realização do bem comum etc.).
A par do domínio das técnicas de interpretação constitucional e de aplicação do direito com base na Constituição da República, a nova forma de pensar que se exige do magistrado exige, sempre, a atenta visão da realidade e a sensível percepção do interesse social que o caso demanda. É freqüente notar que decisões são tomadas, em aberta injustiça, mas sob o argumento de que nada mais poderia ser feito, pois injusta é a lei, e não a decisão judicial. Em realidade, na grande maioria dos casos, esta decisão se mostra ainda mais perniciosa, já que acoberta a injustiça sob a proteção da lei, muitas vezes mal interpretada ou mal aplicada. Eventualmente, é possível mesmo encontrar decisões em que a realidade foi completamente descurada – porque não se teve a sensibilidade de antever a necessidade social de certa decisão, ou, o que é pior, os resultados catastróficos de certa solução judicial para a população. Nestes casos, como é óbvio, a intervenção judicial assume sua mais desastrosa face. A desatenção à realidade, muitas vezes, tornará jurídica situação que não o seria, e justa uma realidade injusta. Pense-se, por exemplo, que a decisão judicial que impor certa prática (a exemplo de alocação de dinheiro público para certo fim) poderá, se não bem ponderada, retirar condições e recursos para outra finalidade (não deduzida no processo) tão ou mais importante. A determinação judicial de prioridade para alguém realizar um transplante – em detrimento dos demais pacientes que aguardam o mesmo procedimento – implicará, eventualmente, se não refletida aprofundadamente, o sacrifício à vida de outra pessoa (que poderia estar em estado mais grave, mas, por uma razão ou outra, não requereu a proteção judicial).
Identicamente, o manejo adequado do direito material não é suficiente para a correta atuação dos direitos coletivos. É preciso também dominar a técnica processual. [19] Vê-se, ainda hoje, várias decisões judiciais que prestam verdadeiro desserviço à tutela coletiva, quer impondo restrições a ela inexistentes (na ordem jurídica), quer vedando as ações coletivas para certa finalidade – a exemplo de decisões que entendem que as ações "civis coletivas" somente se prestam para impor obrigação de ressarcimento [20] - quer ainda transformando as ações coletivas em ações individuais em que se formaria um litisconsórcio ativo (como se fez com o art. 2º, e seu parágrafo único, da Lei n. 9.494/97). Em todas estas limitações se observa nítido conservadorismo e clara vinculação à ótica individual do processo. Ao que parece, alguns magistrados ainda não notaram que as ações coletivas envolvem outra forma de pensar o processo, e que as estruturas concebidas para as ações individuais nem sempre se aplicam ao processo coletivo. Nesse momento, cabe referir a lição de Barbosa Moreira, que pondera que "quando porventura nos pareça que a solução técnica de um problema elimina ou reduz a efetividade do processo, desconfiemos, primeiramente, de nós mesmos. É bem possível que estejamos confundindo com os limites da técnica os da nossa própria capacidade de dominá-la e de explorar-lhe a fundo as virtualidades. A preocupação com a efetividade deveria levar-nos amiúde a lamentar menos as exigências, reais ou supostas, imputadas à técnica do que a escassa habilidade com que nos servimos dos recursos por ela mesma colocados à nossa disposição". [21]
Impõe-se, enfim, que o magistrado se mostre consciente de seu papel, no meio social. É necessário que o juiz não se veja apenas como um burocrata, responsável pela aplicação fria da lei ao caso concreto, mas perceba sua função de agente social, capaz de alterar a realidade. [22] A interpretação judicial do direito deve ser, nesse passo, feita "tanto retrospectivamente como prospectivamente, isto é, como medida do que já ocorreu e ficou provado, e o imperativo de justiça que, a partir da sentença, deve valer no futuro. É a razão pela qual, hoje em dia, só serve à sociedade o magistrado que exerce criteriosamente suas atividades à luz das fontes e dos modelos do Direito, prolatando uma decisão que entrelace, com certeza e segurança, o passado ao futuro, a justiça pedida e a justiça outorgada. Tanto como o próprio Direito, o Judiciário pode e deve ser concebido como constans ac perpetua voluntas jus suum cuique tribuendi". [23]