A TURMA NACIONAL DE UNIFORMIZAÇÃO, em julgamento ocorrido em 21/11/2018 e em processo escolhido como representativo de controvérsia, acatando o voto-vista do Juiz Federal Sérgio de Abreu Brito, decidiu firmar as seguintes teses, quanto à metodologia para aferição de exposição a ruídos, para fins de aposentadoria especial:
(a) “a partir de 01 de janeiro de 2004, é obrigatória utilização da NHO-01 da FUNDACENTRO como metodologia de aferição do agente nocivo ruído no ambiente de trabalho, devendo tal técnica ser informada no PPP, com a respectiva indicação do Nível de Exposição Normalizado (NEN)”;
(b) “em caso de omissão, no período supracitado, na indicação da metodologia empregada para aferição do agente nocivo ruído, no Perfil Profissiográfico Profissional, esse documento não deve ser admitido como prova da especialidade do trabalho para o agente nocivo em apreço, devendo ser apresentado o respectivo laudo técnico (LTCAT), para fins de demonstrar a técnica utilizada na respectiva medição”
(PUIL0505614-83.2017.4.05.8300/PE, Rel. p/ Acórdão Juiz Federal Sergio de Abreu Brito, j. 21/11/2018).
O acórdão do representativo é objeto de embargos de declaração interpostos pela CONFEDERAÇÃO BRASILEIRA DE APOSENTADOS, PENSIONISTAS E IDOSOS/COBAP; pelo INSTITUTO BRASILEIRO DE DIREITO PREVIDENCIÁRIO – IBDP e também pela parte recorrida, através da Sociedade Baptista & e Vasconcelos, que a representa.
Referidos embargos ainda não foram julgados até a presente data.
O presente não tem por objeto analisar o acerto ou desacerto da decisão da TNU, mas tão somente sugerir medidas práticas para os processos em curso cuja prova da exposição ao ruído não atenda os parâmetros estabelecidos na decisão, vez que certamente os acórdãos favoráveis aos segurados que tenham sido objeto de recurso por parte do INSS e não transitaram em julgado serão levados ao juízo de adequação pelas Turmas Recursais, por força da Questão de Ordem nº 20 da TNU, como determinado no acórdão.
De início, entendemos que é possível suscitar preliminar de sobrestamento do processo levado incluído em pauta para a adequação tendo em vista a orientação do julgamento do PU 0505614-83.2017.4.05.8300.
Como se observa antes, contra a decisão da foram interpostos embargos de declaração por parte do INSTITUTO BRASILEIRO DE DIREITO PREVIDENCIARIO (IBDP), pela CONFEDERAÇÃO BRASILEIRA DE APOSENTADOS, PENSIONISTAS E IDOSOS/COBAP e também pela parte recorrida naqueles autos, postulando-se, em todos, efeitos modificativos.
Por essa razão é razoável o adiamento do julgamento de adequação com suspensão do processo até o julgamento dos embargos de declaração porquanto há possibilidade de alteração do julgado.
Como é de conhecimento, em sede de Juizados Especiais Federais não há espaço para ação rescisória e a adequação realizada em desacordo com eventuais efeitos infringentes ou integrativos ao acórdão do PU 0505614-83.2017.4.05.8300, decorrentes do julgamento dos embargos seria injusta e não passível de reparação.
A modulação de efeitos em processos representativos de controvérsia foi suscitada na questão da correção monetária dos débitos devidos pelo INSS onde o Ministro Luiz Fux suspendeu a aplicação da decisão da Corte tomada no Recurso Extraordinário (RE) 870947, determinando a aplicação do INPC-E, até que Plenário aprecie pedido de modulação de efeitos do acordão daquele julgado, postulados em embargos de declaração.
No caso em debate, a modulação dos efeitos da decisão em tela foi expressamente requerida nos embargos de declaração interpostos por Batista & Vasconcelos para que o novel entendimento fosse aplicado “apenas aos processos ajuizados após a data do decisum, qual seja, 21 de novembro de 2018”como se observa a seguir:
“A situação criada por conta da decisão desta e. Turma Nacional de Uniformização é notadamente injusta com milhares de brasileiros que têm ações judiciais e que tiveram seus documentos emitidos através de uma metodologia mais vantajosa ao próprio INSS.
Por conta da mera formalidade de não constar expressamente do formulário ou do laudo a técnica aplicada - sendo certo que a metodologia aplicável pela NHO-01 da FUNDACENTRO é mais favorável ao trabalhador - o segurado pode ter seu direito à contagem do tempo especial negado.
(...)
Portanto, considerando os princípios constitucionais da razoabilidade e da proporcionalidade, além do princípio da dignidade da pessoa humana e de proteção ao hipossuficiente, faz-se mister, ao menos, a efetivação de uma modulação temporal dos efeitos de tal decisão, sendo aplicável o novel entendimento apenas aos processos ajuizados após a data do decisum, qual seja, 21 de novembro de 2018.”
Excetuado a hipótese anterior, que é de cunho processual, pode a parte adotar algumas providências práticas, observadas dos termos do acórdão da TNU.
A primeira observação se que faz é que caso haja nos autos somente o Perfil Profissiográfico e neste não haja menção à metodologia indicada na NHO-01 da FUNDACENTRO, deve a parte, e é obrigação do juízo de adequação, determinar a juntada do laudo técnico pericial.
Essa questão é clara no item “b”.
Caso o Laudo Técnico que serviu de base para o preenchimento do PPP constante nos autos não faça referência a metodologia definida na NHO-01 da FUNDACENTRO, resultado da inércia do INSS na fiscalização e emprego de suas próprias normas dirigidas aos empregadores, entendemos que nada obsta que seja solicitado ao engenheiro de trabalho que elaborou o referido laudo pericial que faça um adendo ao mesmo demonstrando o valor equivalente ao NEN, como exige a NHO-01 a partir de qualquer que tenha sido a metodologia empregada na aferição do ruído (NHO-01 ou NR-15).
A própria NHO-01 define outras metodologias para aferição do agente nocivo ruído, que não o cálculo do NEN, como por exemplo, o cálculo da Dose (D) e Nível Médio (NE). Sendo NEN o “nível de exposição, convertido para uma jornada padrão de 8 horas diárias, para fins de comparação com o limite de exposição”, tecnicamente, qualquer que seja a exposição ao ruído aferida, sempre será igual ao NEN, desde que considerada uma jornada padrão de 8 horas.
Nos casos em que a jornada de trabalho seja diferente de 8 horas, sendo empregada metodologia indicada na norma trabalhista (NR-15) na aferição do ruído, há a possibilidade de se realizar cálculo de equivalência obtendo-se sem falha a intensidade do Nível de Exposição Normalizado (NEN).
Destarte, embora a metodologia empregada para aferição do agente nocivo ruído seja diversa ao NEN, não há dificuldade ou dúvida em percorrer o caminho técnico para obtenção do mesmo, sendo possível calcular o NEN a partir de qualquer metodologia constante na norma trabalhista (NR-15).
Outra observação que se pode colocar nos autos em curso é necessidade de manutenção do enunciado da SÚMULA 68 da TNU, que possui os seguintes termos:
O laudo pericial não contemporâneo ao período trabalhado é apto à comprovação da atividade especial do segurado
Caso o laudo Técnico Pericial tenha sido foi elaborado antes de 01/2004 (quando não havia a obrigatoriedade de a avaliação observar a metodologia da NHO-01) e venha servir também para período de prova posterior a 01/2004 é razoável se entender que a exigência de o PPP informar o Nível de Exposição Normalizado (NEN) e a metodologia da NHO-01 deve ser mitigada, sob pena de esvaziar o enunciado da SÚMULA 68.
É possível entender que se existe um entendimento devidamente sumulado pelo órgão competente e o jurisdicionado aciona o judiciário com base no enunciado de Súmula, diante do principio da segurança jurídica, e porque não até do princípio da não surpresa, é indevido uma mudança de entendimento que viole o enunciado da súmula, sem expressa revogação/alteração desta, por ocasião da alteração de entendimento.
E por fim, resta claro se a especialidade se refere a um período de trabalho anterior a 01/2004, e a avaliação também tenha sido antes dessa data, ainda que o Perfil Profissiográfico tenha sido emitido em data posterior 01/2004 é inexigível a consignação no formulário da metodologia da NHO-01 bem como o Nível de Exposição Normalizado (NEN), em razão de que, nessa hipótese, o formulário estará tão somente refletindo a avaliação da época.
É de conhecimento que no direito previdenciário se aplica o principio tempus regit actum, como já observou o STF e o STJ, ao julgar a PET 9059/RS, Relator Ministro Benedito Gonçalves, S1 Primeira Seção, data do julgamento 28/8/2013, data da publicação/fonte: Dje 09/09/2013), acerca dos limites de exposição ao agente físico ruído ao longo do tempo.
Por outro lado, a própria decisão da TNU informa expressamente o momento em que pode ser exigida a avaliação considerando as normas da FUNDACENTRO como informado acima, ou seja, a partir de 01/01/2004.
Vale destacar que, também no nosso entender, apesar que certamente trará controvérsia jurisprudencial, que o entendimento dos parágrafos anteriores serve também para o caso em que o período de trabalho é anterior a 01/2004, mas a avaliação ocorreu posteriormente, o que é comum quando o empregado é desligado e não lhe é fornecido o perfil profissiográfico.
Caso a avaliação seja feita posteriormente a 01/2004, para período de trabalho anterior, entendemos que a exigência de constar a metodologia da NHO e o Nível de Exposição Normalizado (NEN) também é descabida porque à época do trabalho não havia essa exigência.
Enfim, a decisão do PUILF 0505614-83.2017.4.05.8300/PE é bastante prejudicial aos trabalhadores que possuem processos em cursos e, como é comum nos julgados de representativos de controvérsia, é genérica porquanto deixa em aberto várias questões, questões estas que cabem aos advogados interferirem, de forma positiva, para mitigar os efeitos das decisões judiciais que se limitam a aplicar as decisões vinculantes sem analisar o caso concreto.
Um último lembrete é que nos Juizados Especiais Federais é possível a desistência do processo até antes da prolação da sentença, independente da anuência do INSS, ainda que já citado, conforme o Enunciado 90 do FONAJE.