1. NOÇÃO
Ensina Rubens Requião (Direito Comercial, volume I, 29ª edição) que o fundo de comércio ou estabelecimento comercial é o instrumento da atividade do empresário. Com ele o empresário aparelha-se para exercer sua atividade. Assim forma o fundo de comercio a base física da empresa, constituindo um instrumento da atividade empresarial.
O fundo de comércio surgiu como categoria jurídica moderna no século XIX, na França, por dispositivo de lei fiscal.
Fran Martins (Curso de direito comercial, 5ª edição, pág. 499) aduziu que o comerciante, pessoa física ou jurídica, realizando a função econômica de fazer com que circulem os bens, se utiliza de vários elementos para o exercício de sua atividade. Tais elementos podem ser corpóreos ou incorpóreos, tem por finalidade facilitar o exercício da atividade comercial, atraindo fregueses.
É certo que Marcel Planiol e George Ripert definiram o fundo de comércio como um direito a uma clientela. Mas para Rubens Requião tal conceituação, como bem imaterial, é considerada incômoda.
Ainda Rubens Requião, estudando a nomenclatura jurídica, aplica a expressão fundo de comércio como sinônima de estabelecimento comercial.
Compõe-se o estabelecimento comercial de elementos corpóreos e incorpóreos que o empresário comercial une para o exercício de sua atividade. Na categoria dos bens, por outro lado, é classificado como bem móvel. Não é consumível, nem fungível, apesar da fungibilidade de muitos elementos que o integram. Em sendo objeto de direito constitui propriedade do empresário ou da sociedade empresarial que é o seu dono, ou sujeito de direito.
2. NATUREZA JURÍDICA
Para alguns doutrinadores, o fundo de comércio é uma universalidade de direito, mas tal classificação não é válida no direito brasileiro, uma vez que a universalidade de direito somente se constitui por força de lei. Tal é o caso da herança, do patrimônio que foi do falecido, antes de efetuada a partilha aos respectivos herdeiros. Tal é o caso da massa falida.
Para muitos o fundo de comércio é uma universalidade de fato, o que constitui um conjunto de bens que se mantém unidos, destinados a um fim, por vontade e determinação de seus próprios proprietários. É o caso de uma biblioteca.
Para Marcel Planiol (Traité élémentaire de droit civil) ensina que essas expressões de universalidade de direito e universalidade de fato, se tem dito, nada significam...
A doutrina alemã, com Von Gierke, inclina-se a ver o fundo de comércio como patrimônio em separado, não repelindo, entretanto, a classificação de coisa incorpórea. Para Von Gierke o estabelecimento comercial como empresa de sentido estrito, como “esfera de atividades criada pelo exercício profissional do comércio, com as coisas e direitos que são geralmente inerentes ou acessórios ao mesmo, incluindo as dívidas”.
No direito positivo brasileiro, o Código Civil conceitua o estabelecimento comercial como um complexo de bens organizado pelo empresário para exercício de empresa (artigo 1.142), podendo ser objeto unitário de direitos e de negócios jurídicos translativos ou constitutivos, que sejam compatíveis com a sua natureza (art. 1.143).
Mas é ainda Rubens Requião quem conclui (obra citada, pág. 326) conclui que resta aos comercialistas a classificação compulsória como universalidade de fato. Da mesma maneira, Fran Martins (obra citada, pág. 502): “Mas a verdade é que o fundo de comercio é uma universalidade de fato, ou seja, um conjunto de coisas distintas, com individualidade própria, que se transformaram num todo pela vontade do comerciante”.
3. O ESTABELECIMENTO CENTRAL
O principal estabelecimento é aquele onde se situa a chefia da empresa, onde atua efetivamente o empresário no governo ou no comando de seus negócios.
Há o domicílio fiscal da empresa, que, quando não for determinado pela sede estatutária, o será pelo estabelecimento centralizador das atividades da empresa onde se situa a chefia.
4. CESSÃO OU VENDA, PENHOR E DESAPRORIAÇÃO DO ESTABELECIMENTO COMERCIAL
O fundo de comercio, estabelecimento comercial, universalidade de fato, sendo um bem incorpóreo pode ser cedido ou vendido, por de ser empenhado ou desapropriado.
Não se exige um instrumento solene para tal venda, mas o comprador deverá ter a cautela de mencionar tudo aquilo que compõe o estabelecimento.
Mas os imóveis não se incluem no fundo de comércio o que ocorre também com o passivo.
Os débitos não são bens pertencentes ao empresário, pois gravam ou diminuem o seu patrimônio. Vendas sem essas cautelas é ineficaz. O fundo de comércio é parte, uma parcela do patrimônio do empresário. O estabelecimento em sua unidade é coisa móvel.
Assim o artigo 1.142 do Código Civil e seguintes, organiza sistema para ordenar os direitos resultantes do estabelecimento e seus efeitos no mundo jurídico, em especial os decorrentes da sua alienação.
O alienante assume a obrigação de não concorrer com o adquirente pelo espaço de cinco anos, salvo autorização expressa no contrato. Trata-se de regra que visa a garantir a efetividade da transferência do estabelecimento e a sua posse e propriedade, impedindo que o alienante venha a ofendê-la subtraindo a clientela.
O Código não impede que o antigo proprietário venha a se estabelecer novamente apenas. Impede a concorrência em si, por parte do alienante, mesmo que deriva de outros estabelecimentos existentes no momento da alienação ou transferência.
No caso de arrendamento ou usufruto do estabelecimento, o prazo do impedimento do arrendador ou de quem determina o usufruto será o do contrato, na falta de ressalva que permita a concorrência. O artigo 1.148 do Código Civil determina que a transferência importa em sub-rogação do adquirente nos contratos estipulados para a exploração do estabelecimentos se não tiverem caráter pessoal, podendo os terceiros rescindir o contrato em noventa dias a contar da publicação da transferência, se ocorrer uma justa causa, ressalvada neste caso a responsabilidade do alienante.
O artigo 1.149 do Código Civil regula a cessão de créditos referentes ao estabelecimento transferido. Determina que ela terá efeito relativamente aos respectivos devedores, desde o momento da publicação da transferência, embora o devedor fique exonerado, se de boa-fé, de pagar ao cedente. Pelo artigo 1149, a cessão dos créditos se torna eficaz com a publicação da transferência, que supre a notificação do devedor prevista no artigo 290. .
Quanto ao penhor do estabelecimento, que J.X.Carvalho de Mendonça, em 1922, recomendou que a lei a admita, regularizando-a coma máxima cautela.
Veja-se o artigo 1.143 do Código Civil:
Art. 1.143. Pode o estabelecimento ser objeto unitário de direitos e de negócios jurídicos, translativos ou constitutivos, que sejam compatíveis com a sua natureza.
Oscar Barreto Filho anotou que o estabelecimento não pode ser objeto de penhor, na falta de lei expressa.
A jurisprudência endossa a possibilidade de desapropriação de fundo de comércio condicionando-a a prévia e devida indenização.
5. ELEMENTOS DO FUNDO DE COMERCIO
Forma-se o fundo de comércio de elementos incorpóreos e corpóreos que servem ao exercício da atividade empresarial. São deles:
a) A propriedade comercial: o direito ao local em que está sediado o estabelecimento;
b) O nome comercial, composto de firma ou de denominação;
c) Os acessórios do nome comercial, ou sejam o titulo do estabelecimento e as expressões e os sinais de propaganda;
d) A propriedade industrial, isto é, os privilégios de invenção, em como os privilégios dos modelos de utilização e dos desenhos e modelos industriais, os direitos de uso de maras de indústria, de comércio ou de serviços e das indicações de proveniência;
e) A propriedade imaterial, ou seja, o aviamento que pode consistir na reputação e crédito do comerciante ou na boa qualidade e variedade de seus produtos etc;
Como elementos corpóreos encontram-se os bens móveis, sejam os utilizados pelo comerciante para aparelhar o seu estabelecimento, tais como as vitrines, as armações, as prateiras, o mobiliário, o balcão etc, sejam ainda as mercadorias e produtos que servem ao seu negócio. Integram o fundo de comercio como elementos corpóreos, os bens imóveis pertencentes à empresa comercial.
Falou-se em nome do estabelecimento que se distingue do título do estabelecimento. A insígnia é a que serve para designar o local onde o empresário expõe as duas mercadorias e se encontra com a clientela. Serve para individualizar a loja. A insígnia do estabelecimento seria pois, a sigla, o emblema, ou figura característica usada ao lado do título do estabelecimento. Expressam-se por palavras, sinais.
Nome fantasia ou nome de fantasia, também chamado nome de marca, nome comercial ou nome de fachada, é a designação popular de título de estabelecimento utilizada por uma instituição (empresa, associação etc), seja pública ou privada, sob o qual ela se torna conhecida do público. Esta denominação opõe-se à razão social, que é o nome utilizado perante os órgãos públicos de registro das pessoas jurídicas.
A marca identifica e distingue uma empresa, um produto, uma mercadoria ou serviço dos demais no mercado em que atua. O seu registro é de fundamental importância para a empresa e para o empreendedor.
Nome Fantasia, também conhecido como Nome de Fachada ou Marca Empresarial, é o nome popular de uma empresa, e pode ou não ser igual à sua razão social. Geralmente, é o nome que serve para a divulgação de determinada empresa, visando o maior aproveitamento da sua marca e da estratégia de marketing e vendas.
O registro do nome fantasia deve ser feito junto ao órgão de marcas e patentes, o Instituto Nacional de Propriedade Industrial (INPI). O INPI dá direito à utilização do nome da marca/produto ao registro que for primeiro efetuado. Esse registro não é obrigatório, mas, uma vez feito, passa a ser considerado uma marca registrada. Essa marca começa então a apresentar o símbolo ® e a empresa a que se refere passa a ser sua dona absoluta.
Para Fábio Ulhoa Coelho(Manual de direito comercial, 1988, pág. 29) a firma e a denominação se distinguem em dois planos: quanto à estrutura, ou seja, aos elementos linguísticos que podem ter por base; e quanto à função, isto é, a utilização que se pode imprimir ao nome comercial.. Para ele, o direito contempla duas espécies de nome comercial: a firma e a denominação Lembra que no linguajar cotidiano do comercio, firma tem o sentido de sociedade ou de empresa, mas no rigor da técnica jurídica, esta expressão é reservada para uma das espécies de nome comercial.
6. BENS CORPÓREOS
São eles: as mercadorias, as instalações, máquinas e utensílios.
Mercadorias: são os produtos destinados ao mercado e que estão preparados para o consumo. O conjunto de mercadorias irá constituir o estoque de mercadorias. Caracterizam-se: por sua corporalidade , sua mobilidade, aptidão para o tráfico; valor patrimonial próprio.
Instalações: as instalações são as acomodações montadas no estabelecimento para apresentação da mercadoria e conforto de sua clientela. Para Rubens Requião(obra citada, pág. 333) o jogo de habilidades empresariais é que constitui arte de comerciar. Vai da escolha da instalação adequada para o ramo de comercio, os preços etc;
Máquinas e utensílios: as máquinas são os aparelhos destinados a produção de coisas ou serviços.
7. BENS INCORPÓREOS
São eles coisas imateriais, que não ocupam espaço no mundo exterior, existindo na consciência coletiva. São os direitos que seu titular integra no estabelecimento comercial e que são objeto da chamada Lei de Propriedade Industrial (Lei 9.279, de 14 de maio de 1996), tais como as patentes de invenção, modelos de utilidade, desenhos industriais.
Os contratos são incluídos por Rubens Requião como elementos componentes ou constitutivos do fundo de comercio.
Discute-se sobre o ponto comercial e sobre créditos e dívidas.
Ponto é o lugar do comércio, em determinado espaço ou localidade, em que está situado o estabelecimento comercial e para o qual se dirige a clientela.
Assunto que palpita interesse na matéria é o direito que protege o ponto com relação a renovação do contrato. Há de se ver se há um direito à tutela do ponto comercial, integrante do fundo de comercio como bem incorpóreo.
Na matéria tem-se o Decreto 24.150/34, que protegia o ponto comercial.
Essa proteção somente se realiza quando concorrerem os seguintes elementos: contrato com prazo determinado, que deve vir por instrumento escrito; o prazo contratual ou a soma dos prazos interruptos deve ser de cinco anos no mínimo; o arrendatário deve estar em exploração do seu comercio ou indústria, no mesmo ramo, pelo prazo mínimo, de três anos.
Para que defenda o seu ponto comercial com a ação judicial própria, obtendo compulsoriamente a renovação do contrato de locação por sentença do juiz, caso essa renovação não seja conseguida de forma amigável. Pode não haver contrato escrito e nem serem satisfeitos aqueles requisitos da Lei nº 8.245/91, mas o ponto continuará existindo, é certo que, sem a proteção da lei. Ele terá um valor, caso entenda o empresário de vender o estabelecimento a outrem. Mas poderá desaparecer a qualquer instante desde que o proprietário tenha direito de obter a retomada do prédio locado. Nesse caso, não há direito, na ação de despejo, de caráter executivo lato sensu, de reclamar a indenização correspondente ao fundo de comércio.
Para que o locatário tenha direito à renovação de seu contrato, é preciso que preencha os requisitos do art. 51 da lei 8245, verbis:
“ Art. 51. Nas locações de imóveis destinados ao comércio, o locatário terá direito a renovação do contrato, por igual prazo, desde que, cumulativamente:
I - o contrato a renovar tenha sido celebrado por escrito e com prazo determinado;
II - o prazo mínimo do contrato a renovar ou a soma dos prazos ininterruptos dos contratos escritos seja de cinco anos;
III - o locatário esteja explorando seu comércio, no mesmo ramo, pelo prazo mínimo e ininterrupto de três anos.
[...]
§ 5º do direito a renovação decai aquele que não propuser a ação no interregno de um ano, no máximo, até seis meses, no mínimo, anteriores à data da finalização do prazo do contrato em vigor.”
Sylvio Capanema de Souza (Nova Lei do inquilinato comentada, 1994, pág. 183), acerca das condições de que trata o dispositivo em evidência, leciona:
“Como se depreende do texto legal, o exercício da atividade comercial, desde que atendidas certas condições, confere ao locatário o direito à renovação do contrato, por igual prazo, o que constitui o mais poderoso instrumento de proteção ao fundo de comércio. Estas condições, essenciais e cumulativas, estão relacionadas nos incisos i, ii e iii. A primeira delas é que o contrato a renovar tenha sido celebrado por escrito e com prazo determinado, o que desde logo afasta da proteção especial os contratos verbais e os que estejam vigendo por prazo indeterminado, por mais longa que seja a sua duração, o que é irrelevante. A segunda condição é que o prazo mínimo do contrato a renovar ou a soma dos prazos ininterruptos dos contratos escritos seja de cinco anos.”
Veja-se o que decidiu o STJ:
O prazo do novo contrato, prorrogado por conta de ação renovatória, deve ser fixado na mesma base da avença anterior. A soma dos prazos dos diversos contratos sucessivos, 'acessio temporis', é admitida apenas para facultar ao locatário o uso da renovatória"
(STJ-5ª t., resp 547.369-mg, rel. Min. Félix Fischer, j. 23.3.04, deram provimento, v.u., dju 10.5.04, p. 335). No mesmo sentido: stj-6ª t., resp 693.729, rel. Min. Nilson naves, j. 22.8.06, deram provimento, v.u., dju 23.10.06, p. 359).
O prazo para ajuizamento da ação renovatória é, sabidamente, decadencial, diante de que se está de um direito potestativo. Daí por ser a ação renovatória tipicamente constitutiva.
Ocorrendo os requisitos da Lei nª 8.245/91, o empresário locatário terá direito de citar em juízo o proprietário, propondo-lhe a renovação do contrato e indicando desde logo a sua proposta. o proprietário terá três caminhos; aceita a resposta reconsiderando a recusa anterior que motivou a ação renovatória; ou aceita a renovação, mas impugna as condições por serem injustas ou porque tenha proposta melhor, caso em que a ação terá prosseguimento para seremos valores oferecidos testados por arbitramento; ou, finalmente, contesta a ação, visando a retomada do prédio.
No último caso, poderá dizer que o prédio vai ser usado por ele próprio, por seu cônjuge, ascendente ou descendente, não poderá ser destinado ao uso do mesmo ramo de comércio ou indústria do inquilino. Não pode o proprietário se locupletar com o ponto formado pelo empresário.
Haverá indenização do ponto na hipótese em que, tendo sido oferecidas melhores condições por terceiro, o locatário não obtenha a renovação, quando então terá direito a uma indenização na conformidade do direito comum, envolvendo o que tiver que arcar para mudança, perda do lugar do comercio ou indústria e desvalorização do fundo de comercio.
Quando aos créditos, é comum ao dedicar-se à exploração do estabelecimento comercial, o empresário, para ampliar o mercado, facilita a aquisição de suas mercadorias pelos fregueses, concedendo-lhes crédito. Entende-se que esses créditos, assinados pelos compradores, tornando-se líquidos e certos, são elementos do fundo de comércio.
Quanto aos débitos será dito que eles não fazem parte de bens pertencentes aos empresários.
Mas o estabelecimento não poderá ser vendido enquanto não forem elas liquidadas, do que já se interpretou da lei de falências, artigo 2º.