Resumo: No âmbito da legislação processual, encontra-se inserido instituto das provas. Neste instituto há, no art. 372, do CPC/15, a figura da prova emprestada. A prova emprestada é um tipo de prova que entrou para a legislação processual recentemente, já que antes do Código de Processo Civil de 2015 não havia previsão expressa. É discutido na doutrina quanto à natureza jurídica da prova emprestada: se esta conserva a sua natureza original ou, quando trasladada, torna-se documental. O presente trabalho, após ter sido estudada e dissecada a polêmica doutrinária, bem como analisada as decisões da jurisprudência, com as devidas pesquisas exploratórias e explicativas, explicita os pontos divergentes quanto à natureza da prova emprestada, abordando inicialmente aspectos históricos, desde a origem do processo e da prova, sendo, posteriormente, transmitido um panorama geral sobre a prova. Dedica uma parte específica para análise do instituto da prova emprestada, com as posições e conceituações divergentes dos pensadores jurídicos e, por fim, elucida a veracidade do fato de que a prova emprestada, no processo do trabalho, tem uma natureza jurídica mista, com a sua forma de documento, porém conservando a sua eficácia natural.
Palavras-chave: Prova Emprestada. Processo. Origem. Aplicação. Natureza Jurídica.
Sumário: Introdução. 1. Os princípios processuais e a prova. 1.1. A história do processo no Brasil e a origem da prova. 1.2. Princípios processuais universais. 1.2.1. Princípio do devido processo legal. 1.3. Princípios que regem a prova. 1.3.1. Princípio da igualdade. 1.3.2. Princípio da ampla defesa e do contraditório.. 1.3.3. Princípio da Necessidade. 1.3.4. Princípio da Unidade. 1.3.5. Princípio da Lealdade e Obrigatoriedade. 1.3.6. Princípio da Legalidade. 1.3.7. Princípio da Oralidade. 2. Noções gerais da prova. 2.1. Natureza jurídica da prova. 2.2. Conceito de prova. 2.3. Objeto da prova. 2.3.1. Fatos que dependem de prova. 2.3.2. Fatos que independem de prova. 2.3.2.1. Fatos notórios. 2.3.2.2. Fatos confessados e admitidos.. 2.3.2.3. Presunção legal de existência ou de veracidade.. 2.4. Finalidade da prova. 2.4.1. O Significado da decisão. 2.4.2. A prova e a verdade. 3. O direito probatório. 3.1. Classificação da prova. 3.2. Licitude da prova. 3.3. Meios e espécies de prova. 3.3.1. Meios e fontes. 3.3.2. Prova pré-constituída. 3.3.3. Interrogatório.. 3.3.4. Confissão. 3.3.5. Documental. 3.3.6. Testemunhal. 3.3.7. Pericial. 3.3.8. Inspeção judicial. 3.4. Hierarquização das provas. 4. A prova emprestada. 4.1. Conceito de prova emprestada. 4.2. Previsão legal. 4.3. Aplicação e seus critérios de uso. 4.3.1. Litigantes. 4.3.2. De ofício. 4.3.3. Nulidade de incompetência. 4.3.4. Segredo de justiça. 4.3.5. Pericial. 4.3.5.1. Insalubridade e Periculosidade. 4.3.5.2. Acidente de trabalho. 4.3.6. Inquérito policial e inquérito civil público.. 4.3.7. Testemunhal. 4.3.8. Oral. 4.4. Natureza jurídica. Conclusão. Referências.
INTRODUÇÃO
Na legislação processual brasileira, há o direito fundamental das partes de provarem a verdade dos fatos. Neste sentido, existe o instituto legal da prova, do qual pode-se extrair diversos meios e tipos, dentre eles, o da prova emprestada.
A prova emprestada é algo não tão recente, já previsto em legislações anteriores às atuais. Porém, sua aplicação e consolidação apenas ganharam força nos últimos tempos. E, dentro das inovações atuais, encontra-se este instituto de prova inserido no âmbito do Direito Processual do Trabalho, o qual causa dissidências a respeito de variados temas, dentre eles, a natureza jurídica deste instituto.
Sabe-se que a prova emprestada é um meio de prova utilizado em procedimentos jurídicos, sendo parte integrante do fenômeno da produção probatória. E, por ser esta integrante, causa dúvidas, na seara trabalhista, se este instituto conserva a sua natureza original ou, quando trasladada, torna-se documental.
Uma hipótese, que se mostra acessível para apaziguar tal dissidência, é a de que a prova emprestada conserva o seu efeito original, porém, em termos de forma, é um documento, sem que isso afete o princípio do contraditório, mas ao contrário, evidencie e amplifique tal princípio.
Este trabalho tem como escopo de caráter geral elucidar a veracidade do fato de que a prova emprestada, no processo do trabalho, deve conservar sua eficácia natural, com a sua forma em documento, diferente da natural. Ainda, cabe salientar que, como escopos específicos, procurou este trabalho estudar e dissecar a polêmica doutrinária, bem como analisar as decisões dos órgãos jurisdicionais acerca do tema.
O presente tema mostra-se importante e deve ser levado adiante, tendo em vista sua crucial importância no âmbito processual, já que o direito à prova é conteúdo do direito fundamental ao contraditório. Este princípio o garante, tornando-o, também, um direito fundamental. Além disso, faz parte da instrumentalidade do processo, tendo como principal finalidade o alcance de uma tutela jurisdicional justa. A efetividade do direito à prova deve ser sempre buscada, vez que esta influi diretamente no convencimento do julgador. A prova, nada mais é, que o elemento essencial na busca da verdade.
Primeiramente, tem-se que o tema objeto da pesquisa engloba as áreas de Direito Processual do Trabalho, Direito Processual Civil, Direito Processual Penal, Direito Processual Administrativo, Direito Processual Arbitral e Direito Constitucional. Desta forma, o trabalho foi realizado através de pesquisas exploratórias e explicativas, contando com levantamento bibliográfico acerca do tema e das teorias existentes, bem como das decisões judiciais para melhor explicação do tema, tudo isto feito através dos métodos dedutivo, indutivo, dialético e analítico.
No primeiro capítulo, a preocupação se deu quanto à formação do direito de prova. Como este instituto é pertencente ao mundo do processo, primordialmente, foi necessário ser abordado a origem processual para, então, chegarmos a origem da prova. Tudo que se inicia, fundamenta-se em precedentes e, com o processo e a prova, tratam-se dos seus princípios.
Após a explanação histórica, antes de adentrar ao mérito do instituto probatório, foi necessário ser passado um panorama geral da prova, de como ela é conceituada, qual o seu escopo, bem como outras peculiaridades que lhe são particulares na prática.
Tendo este panorama, o terceiro capítulo buscou aprofundar sobre o mérito da prova, no que diz respeito às suas classificações, possibilidades jurídicas, seus meios, suas espécies, dentre outros caracteres importantes que lhe são inerentes.
Por fim, o último capítulo cuida do cerne deste trabalho: a prova emprestada. Em virtude de ter sido a inspiração para esta produção, fez-se necessária a criação de um espaço próprio, onde foram abordados aspectos como o seu conceito, em quais áreas jurídicas é possível a sua aplicação, bem como de que maneira poderá ser utilizada, além, logicamente, de tratar da necessária discussão sobre a sua natureza jurídica.
1. OS PRINCÍPIOS PROCESSUAIS E A PROVA
A prova e o direito probatório são elementos que pertencem ao ordenamento processual. Nesta perspectiva, necessário se faz, antes de qualquer coisa, analisar a gênese da matéria processual no Brasil e da prova.
1.1. A História do processo e a origem da prova
Os primeiros sistemas de avaliação probatória que se tem registro são datados da época em que os povoados possuíam uma cultura predominantemente religiosa. Neste cenário, cabe citar como exemplos: as Ordálias, o Juramento, os Conspurgadores e Combates Judiciários.1
No sistema conhecido como Ordálias Divinas, a prova era averiguada mediante a reação do litigante na situação apresentada. É exemplo a seguinte situação: o cidadão deveria caminhar sobre a brasa quente e, caso entendesse estar com dor, deveria ser considerado culpado e, caso entendesse não sentir dor, deveria ser considerado inocente.2Este sistema foi muito utilizado na Alemanha, sendo o exemplo mais conhecido o Duelo, no qual explica Rafael Foresti Pego:3
O juiz intimava os presentes por três vezes a se retirarem ou manterem-se em silêncio, não prestando nenhum auxílio às partes, até mesmo em caso de morte. Os plebeus se enfrentavam com escudos e bastões; já os nobres utilizavam as armas que lhes eram próprias.
Conforme a sociedade evoluía, gradualmente as pessoas passaram a perceber que as suas relações e seus consequentes embates não poderiam mais ser resolvidos de próprio punho, mas sim através da intervenção de uma terceira parte, isenta e autônoma. Esta terceira parte era a autoridade pública. Deveria esta acomodar da melhor forma possível os interesses envolvidos. De início, os primeiros preceitos direcionados ao comportamento humano eram referentes à utilização de punições penais e acomodação dos conflitos civis.4
No Direito Romano, o sistema do Juízo de Deus não existia, já que tal ordenamento adotava o denominado sistema legal ou sistema positivo. Este sistema traz como principal característica a valoração rigorosa do instituto probatório e a consequente redução da atuação do julgador no caso, que deve atentar-se a estes valores apresentados. Neste cenário, ganhava força a prova testemunhal, que possuía valor incontestável, vindo a prova escrita a alvorecer apenas anos depois.5
Com a mencionada evolução societária e o desenvolvimento dos povos, também foram mudando as características da relação de trabalho.
O marco fundamental neste processo foi a Revolução Industrial. Inovações como maquinário, o tear, foram circunstâncias que modificaram a condição do trabalhador, gerando desemprego e redução na remuneração do empregado. Foi então que a classe operária passou a se aliançar, com a finalidade de contestar e questionar as condições impostas, sendo originada, desta forma, a lide trabalhista. Como o Estado, até então, apenas preocupava-se com os embates de naturezas civis e penais, não se importando com a lide que era originada entre empregados e empregadores, surgiram os primeiros métodos de defesa: a paralisação e a greve.6
Vendo então que as paralisações e as greves afetavam o arrecadamento mensal, principalmente na parte referente aos tributos, bem como tais disputas apenas prejudicavam o governo com o restante da população, foi então que o Estado começou a se preocupar com as lides trabalhistas.7
Em primeiro plano, o Estado designava que empregado e empregador deveriam acomodar os seus interesses através de uma conciliação obrigatória, o que, de fato, não gerava o desfecho pretendido. Posteriormente, começou a mediação, onde o Estado escolhia um representante para atuar como mediador, para melhor acomodar os interesses envolvidos. Após, ao invés de escolher o mediador, começou a pronunciar um árbitro, que fosse capaz de julgar o conflito que houvesse. Surgia desta forma, mesmo que de modo acanhado, o Direito Processual do Trabalho.8
Hoje, conforme Antonio Carlos de Araújo Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cândido Rangel Dinamarco, impera a compreensão de que não há sociedade sem direito: ubi societas ibi jus. Cabe ao Estado coordenar a vontade da população, a tal ponto de manter as relações sociais pacíficas e acomodadas. Tem ele a incumbência de equilibrar as desigualdades.9
Em suma, nas palavras de Piero Calamandrei:10
O Estado sentiu a necessidade de fixar, com um sistema de regras obrigatórias (o corpus, dentre os quais certamente está o direito processual), as fases e os mecanismos de técnica judiciária. Ele não pode permitir que as formas de fazer justiça, que comprometem a autoridade do Estado, fossem deixadas ao improviso e à multiforme fantasia individual, e quis assegurar, com esta tradução do regulamento em normas legais uniformes, que o método pelo qual se cumpre a mais augusta entre as missões do Estado – que é aquela da justiça – corresponda, em cada caso, à razão: uma razão de Estado, reduzida a operações obrigatórias e iguais a todos.
Toda criação parte de um começo, de um princípio. E com o direito processual brasileiro não foi diferente.
A necessidade do Estado de regular e conciliar os interesses conflitantes teve suas inspirações. O direito processual, apesar de ser uma ciência independente, foi criado a partir de princípios próprios, o que será objeto de destaque a seguir.11
1.2. Princípios processuais universais
Da evolução em sociedade e da necessidade de existir um controle e uma regulação dos interesses, foi então que surgiu o Direito Processual.
A palavra processo, dependendo da maneira que for contextualizada, pode variar de significado. Processo, segundo Fredie Didier Jr. (2017, p. 36-37), no prisma da Teoria do Fato Jurídico, “pode ser compreendido como método de criação de normas jurídicas, ato jurídico complexo (procedimento) e relação jurídica.” Segue o autor, dessa vez trazendo no sentido da Teoria da Norma Jurídica, que o processo passa a significar a maneira de gerar fontes normativas.12
O processo significa, ainda, nos dizeres de Carlos de Araújo Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cândido Rangel Dinamarco (2011, p. 47) “um instrumento a serviço da paz social.” 13
Conceituando e buscando um significado para a palavra processo, pode-se então melhor compreender em que cenário sua propositura se encaixa.
Diz Sérgio Pinto Martins14 que:
Direito Processual do Trabalho é o conjunto de princípios, regras e instituições destinado a regular a atividade dos órgãos jurisdicionais na solução dos dissídios, individuais ou coletivos, sobre relação de trabalho.
Há pouco, já foi falado sobre estas regras e instituições, propostas para acomodar os conflitos de interesses existentes na sociedade. Agora, analisemos a temática específica dos princípios: universal e regentes da prova.
Segundo De Plácido e Silva:15
Derivado do latim principium (origem, começo), em sentido vulgar quer exprimir o começo da vida ou o primeiro instante em que as pessoas ou as coisas começam a existir. É, amplamente, indicativo do começo ou da origem de qualquer coisa. Princípio é também a expressão que designa a espécie de norma jurídica cujo conteúdo é genérico, contrapondo-se à regra ou do preceito, que é a norma mais individualizada. Constitui princípio jurídico normas genéricas como, por exemplo, “todos são iguais perante a lei”, enquanto preceito ou regra é a norma mais específica, como, por exemplo, o idoso tem direito à assistência de sua família.
Ainda, conforme o dicionário Silveira Bueno, “princípio é o momento em que alguma coisa tem origem; origem, começo; teoria, conceito; estreia.” 16
José Cretella Jr. fala que “princípios de uma ciência são as proposições básicas, fundamentais, típicas que condicionam todas as estruturações subseqüentes. Princípios, neste sentido, são os alicerces da ciência.” 17
Nos ensinamentos de Miguel Reale,18diz ele que:
Princípios são verdades fundantes de um sistema de conhecimento, como tais admitidas, por serem evidentes ou por terem sido comprovadas, mas também por motivos de ordem prática de caráter operacional, isto é, como pressupostos exigidos pelas necessidades da pesquisa e da praxis.
Cabe também citar a elucidação de Celso Antonio Bandeira de Mello,19 pontuando que:
Princípio é, por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência, exatamente por definir a lógica e a racionalidade de sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico.
Princípios são assertivas propostas no alicerce da ciência, propostas essas que informam e orientam. No Direito, princípios são a razão, o alicerce que impele a criação do regramento jurídico.20 É a norma que predestina o objeto final a se alcançar.21
Os princípios, em nenhuma hipótese, podem ser associados com o tema das peculiaridades. Quanto a isso, Wagner Giglio22 aduz que:
Princípios são necessariamente gerais, específicos, enquanto peculiaridades são restritas, atinentes a um ou poucos preceitos ou momentos processuais; b) Princípios informam, orientam e inspiram preceitos legais, por dedução, e podem deles ser extraídos, via raciocínio indutivo; das peculiaridades não se extraem princípios, nem delas derivam normas legais; c) Princípios dão organicidade e estrutura a institutos e sistemas processuais; as peculiaridades, não, pois esgotam sua atuação em âmbito restrito, geralmente atinente ao procedimento e não ao processo; d) Princípio seria a regra; peculiaridade, a exceção.
A doutrina difere o que seriam princípios gerais do direito processual dos preceitos específicos criados com o escopo de aprimoramento da processualística. Assim, apontam os doutrinadores sob a nomenclatura de princípios informativos 23, princípios universais 24 do processo os seguintes: a) princípio lógico – escolha dos caminhos mais efetivos e ágeis em busca da verdade, a fim de se evitar o erro, sendo sempre decidido através da razão; b) princípio jurídico – paridade no processo e escolhas justas; c) princípio político – maior garantia do bem estar social com a menor penitência à liberdade individual; d) princípio econômico – acesso igualitário, garantido a todas as pessoas, com a melhor relação custo-benefício possível, analisando os gastos e a durabilidade; e) princípio dialético – designa o diálogo ocorrido nos atos processuais, entre as partes, demonstrando que houve a garantia a todos. 25
Os princípios podem atuar em aspectos diferentes, de forma direta ou indireta. 26
Quanto aos efeitos diretos, diz Ávila (2006, p. 97) que “traduz-se na atuação sem intermediação ou interposição de outro (sub) princípio ou regra”27
Quanto aos efeitos indiretos, diz-se que possuem tal eficácia quando são utilizados como elo de ligação entre outros preceitos legais.28
Mauro Schiavi (2016, p. 83) aduz que, de acordo com os notórios doutrinadores, os princípios possuem quatro funções: a) inspiradora do legislador; b) interpretativa; c) suprimento de lacunas; d) sistematização do ordenamento, dando suporte a todas as normas jurídicas, possibilitando o equilíbrio do sistema.” 29
A função inspiradora significa que o legislador, de praxe, vai ao encontro dos princípios para que venha o estímulo para a inovação preceitual; A função interpretativa traz ao princípio a importância de ser o guia para as decisões legais, servindo ele como parâmetro de avaliação, ajudando na tipificação de constitucional ou inconstitucional; Servem também para abarrotar as omissões da lei, bem como agem como base, sustentação do sistema jurídico.30
Foi graças ao Constitucionalismo Social que os princípios adquiriram um caráter mais explícito nas legislações dos países, onde se fazem mais presentes, com maior força de lei quando são positivados ao lado dos preceitos legais já existentes.31
Na pontual fala de Norberto Bobbio:32
Os princípios gerais, a meu ver, são apenas normas fundamentais ou normas generalíssimas do sistema. O nome ‘princípios’ induz a erro, de tal forma que é antiga questão entre os juristas saber se os princípios gerais são normas. Para mim não resta dúvida: os princípios gerais são normas como todas as outras. E essa é também a tese sustentada pelo estudioso que se ocupou mais amplamente do problema, Crisafulli. Para sustentar que os princípios gerais são normas, os argumentos são dois, e ambos válidos: em primeiro lugar, se são normas aquelas das quais os princípios gerais são extraídos, mediante um procedimento de generalização excessiva, não há motivo para que eles também não sejam normas: se abstraio de espécies animais, obtenho sempre animais e não flores e estrelas. Em segundo lugar, a função pela qual são extraídos e usados é igual àquela realizada por todas as normas, ou seja, a função de regular um caso. Com que objetivo são extraídos em caso de lacuna? Para regular um comportamento não regulado, é claro: mas então servem ao mesmo objetivo a que servem as normas expressas. E por que não deveriam ser normas?
Os princípios, ainda, adquirem um espectro que os eleva além da estrita legalidade, que é o espectro da transcendência.33 Este espectro diz respeito ao fato de que, para o princípio adquirir uma relevância acima do que prega o positivismo, é obrigatório que se deixe para trás o diálogo reducionista semântico. Isto quer dizer que o princípio é um componente que se revela e, ao mesmo tempo, se esconde dentro do ordenamento, demonstrando o seu caráter permanente, já que é ele quem dá vida ao preceito legal.34
Porém, ele apenas se consuma com a existência do ordenamento jurídico. Logo, no dizer de Lenio Luiz Streck (2017, p. 244), “não há princípio sem (alg) uma regra”.35
Falando em existência do ordenamento jurídico e em regras, frisa-se que é na principiologia constitucional onde as demais áreas processuais se fundamentam, encontrando na Carta Magna a base para sustento das teorias.36
Meirelles, Aleixo e Burle Filho (2013, p. 765) afirmam que “os processos administrativos sujeitam-se a princípios universais e consagrados pela Lei 9.784/99”.37
Humberto Theodoro Júnior38 lembra que:
Antes, porém, de enfocar os princípios específicos do direito processual civil, é bom lembrar que, sendo ramo de um organismo maior, que é o direito em sua configuração total, as leis que regem o processo se apóiam, antes de tudo, nos princípios gerais.
Mauro Schiavi (2016, p. 87) giza que “atualmente, os princípios do Direito Processual do Trabalho devem ser lidos em compasso com os princípios constitucionais do processo”.39
Aury Lopes Júnior40 enfatiza que:
Pensamos ser imprescindível que o processo penal passe por uma constitucionalização, sofra uma profunda filtragem constitucional, estabelecendo-se um (inefastável) sistema de garantias mínimas. Como decorrência, o fundamento legitimante da existência do processo penal democrático é sua instrumentalidade constitucional, ou seja, o processo enquanto instrumento a serviço da máxima eficácia de um sistema de garantias mínimas.
O processo constitucional, de acordo com Baracho,41
Consolida-se através da consagração de princípios direito processual, com o reconhecimento e a enumeração de direitos da pessoa humana, sendo que esses consolidam-se pelas garantias que os tornam efetivos e exequíveis.
No procedimento arbitral, quando este for escolhido para solução de conflitos, deverá também observar os princípios constitucionais e processuais definidos pelo legislador.42
1.2.1. Princípio do devido processo legal
Nos princípios universais, há um princípio específico e de suma importância que é aplicável a todos os ramos do direito processual: o devido processo legal.
Este princípio está intimamente ligado aos princípios de ordem constitucional, pois, além de ter expressa previsão na Carta Magna, tem, em suas entranhas, a essência do princípio da dignidade humana, disposto no art. 1º, inciso III, da CF, razão nevrálgica do nosso sistema republicano.43
A Constituição traz, no art. 5º, inciso LIV, a seguinte redação:
“ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal.”
Desta forma, a Magna Carta se encontra em consonância com a Declaração Universal dos Direitos do Homem que, em seu art. XI, nº 1, deixa claro que:
“todo homem acusado de um ato delituoso tem o direito de ser presumido inocente até que a sua culpabilidade tenha sido provada de acordo com a lei, em julgamento público no qual lhe tenham sido asseguradas todas as garantias necessárias à sua defesa”.
A Lei Maior adotou este mandamento do devido processo legal que retrata a Magna Charta Libertatum, de 1215, a qual foi de extremo valor no direito anglo-saxão.44
A origem deste vocábulo é inglesa, da expressão “due process of law”. Este termo teve sua primeira aparição, de forma oficial, no reinado de Eduardo III, em 1354.45 Significa dizer que o processo deverá observar não só apenas a legislação em si, mas sim deverá estar em comunhão com todo o Direito, já que a expressão “legal” descreve Direito, e não somente a legislação.46
Este princípio traduz o direito da pessoa em ser processada de acordo com o regramento positivado, bem como de ser devidamente apreciado pelo Poder Judiciário.47 É deste princípio que irradiam quase todos os demais princípios constitucionais do processo.48
Nelson Nery Júnior49 verbera que:
Genericamente, o princípio due process of law caracteriza-se pelo trinômio vida-liberdade-propriedade, vale dizer, tem-se o direito de tutela àqueles bens da vida em seu sentido mais amplo e genérico. Tudo o que disser respeito à tutela da vida, liberdade ou propriedade está sob a proteção do due process clause.
O mesmo autor refere ainda que este princípio não atua somente no âmbito processual, mas também no âmbito material. Embora a Magna Charta Libertatum de 1215 trouxesse em seu bojo preocupação somente com o aspecto processual, o devido processo teve sua concepção alterada com o passar do tempo.50
O devido processo legal, dentro da nova concepção doutrinária, adquire duas classificações: devido processo legal formal e devido processo legal substancial. 51
Quanto à classificação formal ou procedimental, o devido processo legal é direcionado especificamente ao processo, buscando assegurar os direitos processuais inerentes às partes, como, por exemplo, o contraditório e a durabilidade justa do processo.52
Já a classificação substancial do devido processo legal diz respeito à aplicação da proporcionalidade e da razoabilidade durante o processo, a fim de que, respeitado os preceitos constitucionais, seja o processo justo, adequado e capaz de corporizar de maneira ágil os direitos que a parte esteja reivindicando em juízo, afastando o abuso e o autoritarismo do poder público. 53 A gênese desta classificação se deu pela Suprema Corte norte-americana, no desfecho do século XVIII.54
Sobre este caráter substancial, preleciona Paulo Henrique dos Santos Lucon:55
O devido processo legal substancial diz respeito à limitação ao exercício do poder e autoriza ao julgador questionar a razoabilidade de determinada lei e a justiça das decisões estatais, estabelecendo o controle material da constitucionalidade e da proporcionalidade. Aliás, a fundamentação do princípio da proporcionalidade, no nosso sistema, é realizada pelo princípio constitucional expresso do devido processo legal. Importa aqui a sua ênfase substantiva, em que há a preocupação com a igual proteção dos direitos do homem e os interesses da comunidade quando confrontados [...] Por esse novo prisma, a cláusula do devido processo legal atinge não só a forma, mas a substância do ato, pois existe a preocupação de se conceder a tutela jurisdicional adequada que satisfaça os órgãos jurisdicionais e, mais ainda, a própria sociedade. Essa representa a convergência de todos os demais princípios e garantias, atingindo não só os atos dos órgãos jurisdicionais, mas também os atos legislativos e da administração; refere-se, portanto, ao controle da razoabilidade dos atos estatais.
1.3. Princípios que regem a prova
A prova, por ser parte integrante do processo, também possui orientações com características normativas, capazes de regular da melhor forma a sua utilização e auxiliar ao julgador, servindo de norte para as suas decisões e, de fato, garantir o ingresso à justiça do cidadão.56
Deve ela também estar em conformidade com os enunciados constitucionais, já que, conforme exposto no ponto 1.2 do presente trabalho, é a principiologia constitucional que serve de parâmetro para as demais áreas vinculadas ao direito processual. Esta conformidade e preferência pela legislação maior também reflete no caso concreto, onde, existindo confronto entre um princípio infraconstitucional e um princípio constitucional processual, deve imperar o de origem constitucional.57
1.3.1. Princípio da igualdade
Este princípio vem previsto nos arts. 5º e 7º, da Constituição Federal. Quis a Carta Magna assegurar um tratamento igualitário às partes litigantes do processo.
Aristóteles, um dos maiores filósofos de todos os tempos, dizia que “devemos tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na medida de sua desigualdade”.
Também chamado de princípio da paridade de armas, igualmente está explícito no art. 139, do Novo Código de Processo Civil, onde atribui, em seu bojo, o dever ao juiz de garantir cuidado igualitário aos litigantes. É obrigatório que as partes em conflito tenham as mesmas possibilidades, cabendo ao juiz tal cuidado, bem como deve o meritíssimo cuidar e observar para que não ocorra o desequilíbrio entre a parte mais forte e a mais fraca.58
Pontua Carlos de Araújo Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cândido Rangel Dinamarco59 que:
A absoluta igualdade jurídica não pode, contudo, eliminar a desigualdade econômica; por isso, do primitivo conceito de igualdade, formal e negativa (a lei não deve estabelecer qualquer diferença entre os indivíduos), clamou-se pela passagem à igualdade substancial. E hoje, na conceituação positiva da isonomia (iguais oportunidades para todos, a serem propiciadas pelo Estado), realça-se o conceito realista, que pugna pela igualdade proporcional, a qual significa, em síntese, tratamento igual aos substancialmente iguais.
Como exemplo prático, é garantia inquestionável a preferência das causas que envolvam interesses de pessoas com idade igual ou acima de sessenta anos, conforme disposto no Código de Processo Civil de 1973, em seu art. 1.211-A, acrescido da previsão do art. 71, da Lei n. 10.741/03 (Estatuto do Idoso).60
Pelo vigor deste princípio, aos confrontantes, obrigatoriamente, será concedido o mesmo número de ocasiões para produzirem suas respectivas provas, sendo, em caso de descumprimento deste mandamento, configurada nulidade do processo, por cerceamento ao direito de defesa. Esta nulidade, caso ocorra, deve ser arguida em momento oportuno, pois caso o momento para arguição tenha passado, sem ter sido requerido pelo litigante, o ato estará convalidado, conforme disposto no art. 795, caput, da CLT. 61
A lei não obriga o litigante a produzir a prova. Tal princípio vem para que seja garantida a possibilidade de, assim sendo a vontade, poder produzir, sendo este o núcleo da igualdade.62
1.3.2. Princípio da ampla defesa e do contraditório
Prevê o art. 5º, em seu inciso LV, da Constituição Federal, que “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.”
No gizo de Alexandre de Moraes:63
Por ampla defesa entende-se o asseguramento que é dado ao réu de condições que lhe possibilitem trazer para o processo todos os elementos tendentes a esclarecer a verdade ou mesmo de omitir-se ou calar-se, se entender necessário, enquanto o contraditório é a própria exteriorização da ampla defesa, impondo a condução dialética do processo (par conditio), pois a todo ato produzido pela acusação caberá igual direito da defesa de opor-se-lhe ou de dar-lhe a versão que melhor lhe apresente, ou, ainda, de fornecer uma interpretação jurídica diversa daquela feita pelo autor.
Afora ser uma demonstração do princípio do Estado de Direito, o princípio do contraditório possui conexão particular com o da igualdade das partes e do direito de ação. O preceito constitucional, ao assegurar o contraditório e a ampla defesa, mostra que o direito de ação, bem como o direito de defesa, são exteriorizações do princípio do contraditório.64
A redação do artigo constitucional permite a compreensão de que o contraditório e a ampla defesa são assegurados, da mesma forma, nos procedimentos administrativos não punitivos, onde não existem acusados, mas tão somente partes com interesses conflitantes.65
Deste princípio do contraditório, se extrai outro direito de raiz constitucional, qual seja, o direito de defesa, traduzido pela expressão “Nemo potest inauditus damnari”. 66 Sim, extraído, já que se tratam de direitos distintos, vez que o direito de defesa poderá ser efetuado mesmo que não haja processo e contraditório, sendo este último nutrido de natureza processual, onde é o responsável por garantir a efetiva presença das partes na lide.67
Este princípio é a imagem dos princípios universais da dialética e da sistematização do ordenamento e do processo, citados em momento anterior, na página 19 do presente trabalho. Somos um país de regime democrático, que assegura a devida participação e, no que tange ao processo, significa realizar o exercício do contraditório. A existência e a confirmação do contraditório aperfeiçoam e concretizam a nossa democracia.68Calamandrei (2017, p. 84) pontifica que ‘quanto mais o ordenamento constitucional progride rumo à democracia, tanto mais estes recíprocos direitos e deveres do cidadão em relação ao Estado estão definidos e “racionalizados”’.69
Por ser o contraditório um princípio de origem constitucional, como o devido processo legal, está também sujeito às classificações de formal e substancial, sendo certo que a inobservância de um destes caracteres gera a inconstitucionalidade do processo.70
É também este princípio baseado na dualidade do processo.71Segundo o entender de Aury Lopes Jr. (2012, p. 240) “o contraditório é uma nota característica do processo, uma exigência política, e mais do que isso, se confunde com a própria essência do processo”.72
Conforme arrazoa Mauro Schiavi73
O autor propõe a ação (tese), o réu, a defesa (antítese) e o juiz profere a decisão (síntese). Dois elementos preponderam no contraditório: a) informação; e b) reação. Desse modo, a parte deve ter ciência dos atos processuais e a faculdade de praticar os atos que a lei lhe permite.
É maciço o entendimento doutrinário de que o contraditório também oportuniza ao litigante o direito fundamental de interferir no convencimento do juiz, sendo, desta forma, parte ativa no procedimento.74Ainda, o mencionado princípio é também assegurador do indissolúvel direito de a parte participar da audiência ou, nos dizeres da doutrina, assegura o princípio da audiência bilateral, oriundo da expressão romana audiatur et altera pars.75
A contradição, porém, não fica restrita somente ao fato de poder a parte manifestar-se sobre a prova produzida ou que vier a ser produzida. Ela engloba, também, a possibilidade da parte praticar a contraprova, através da qual não só estará buscando a exclusão da prova realizada pelo outro litigante, mas também estará, concomitantemente, produzindo outra para substituir de forma oposta.76
As partes são dotadas de deveres e de direitos, sendo pessoas livres e que devem ser ativas no processo, não devendo atuar como escravas ou empregadas do juiz, numa falsa ideia de imperialismo, merecendo o devido respeito.77
O Novo Código de Processo Civil, de 2015, consagra o contraditório, tornando-o, também, um dos princípios basilares do processo civil, a fim de que não ocorram decisões inesperadas, independente de ser em algum caso que a lei preveja a possibilidade de decidir sem a necessária oitiva da parte.78 É a redação dos arts. 9º e 10, do CPC:
Art. 9º. Não se proferirá decisão contra uma das partes sem que esta seja previamente ouvida. Parágrafo único. O disposto no caput não se aplica: I – à tutela provisória de urgência; II – às hipóteses de tutela de evidência previstas no art. 309, incisos II e III; III – à decisão prevista no art. 699.
Art. 10. O juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício.
O parágrafo único do art. 9º traz as isenções, ou seja, elenca quando poderá o juiz, excepcionalmente, decidir sem a manifestação da outra parte, definida pelo brocado “inaudita altera pars”.79
Na Instrução Normativa n. 39, de 2016, O Tribunal Superior do Trabalho dispôs sobre as normas do Código de Processo Civil de 2015 que são aplicáveis e inaplicáveis ao Processo do Trabalho e, em seu art. 4º, deixou claro que os artigos supracitados são aplicados ao Processo do Trabalho, senão vejamos:
Art. 4º Aplicam-se ao Processo do Trabalho as normas do CPC que regulam o princípio do contraditório, em especial os arts. 9º e 10, no que vedam a decisão surpresa.
§1º Entende-se por “decisão surpresa” a que, no julgamento final do mérito da causa, em qualquer grau de jurisdição, aplicar fundamento jurídico ou embasar-se em fato não submetido à audiência prévia de uma ou de ambas as partes.
§2º Não se considera “decisão surpresa” a que, à luz do ordenamento jurídico nacional e dos princípios que informam o Direito Processual do Trabalho, as partes tinham obrigação de prever, concernente às condições da ação, aos pressupostos de admissibilidade de recurso e aos pressupostos processuais, salvo disposição legal expressa em contrário.
Na proteção do cumprimento ao contraditório e a ampla defesa, o Supremo Tribunal Federal editou a Súmula Vinculante n. 14, na qual definiu que: “É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa.” 80
Há doutrinadores que defendem o fato de que a Constituição, ao estampar a terminologia “ampla defesa”, utilizou-a de forma ao direito como um todo, abrindo a possibilidade de arguição tanto por parte do autor, como do réu, abrindo a discussão para a existência de diminuição de defesa tanto do autor, como do réu.81
1.3.3. Princípio da Necessidade
Através deste princípio, os litigantes têm a incumbência de atestar as suas razões em juízo. É insuficiente a simples alegação, devendo a parte exercer o seu direito e demonstrar que os fatos são verdadeiros.82
O ônus da prova cabe a quem obtiver proveito do fato, conforme for o caso e em consonância com os regulamentos da divisão do ônus, fixados pelo art. 818, da CLT. Tal onus probandi não abrange aos fatos notórios, incontroversos e aos que a legislação entenda como verdadeiros, conforme disposto no art. 374, caput e incisos, do CPC/15. A gênese do princípio, ou seja, a necessidade mora no fato de que o julgador não pode deixar-se influenciar com argumentações rasas, sendo obrigatório que o mesmo tome sua decisão com base no conteúdo probatório feito nos autos, conforme expressa previsão do art. 371, do CPC/15.83
Da necessidade da prova retira-se o preceito de que não pode o julgador, a bel prazer fundado em razões íntimas, decidir sobre a causa, embora, como toda regra, admita casos excepcionais em que a regra não seja a mais indicada.84
1.3.4. Princípio da Unidade
É mister que a prova seja analisada e vista num conjunto, o que não quer dizer que, diante da complexidade do caso, o juiz deva decidir, única e impreterivelmente, para uma ou outra parte. Somente será cabível este tipo de decisão quando o embate versar sobre fato eficiente.85
Manoel Antonio Teixeira Filho,86 sobre o assunto, traz o seguinte exemplo:
Quando o empregado alegar que foi despedido sem justa causa (postulando, como consectário, o aviso prévio, o 13º salário proporcional, as férias proporcionais, as guias de liberação FGTS, etc.) e o empregador, manifestando a sua contrariedade, sustentar que o empregado se demitiu. Nesse caso, impõe-se que o juiz, com fundamento nas provas, acolha como verdadeiro apenas um dos dois fatos-base mencionados (despedida injusta ou demissão).
Levando em conta que as exordiais trabalhistas, de modo geral elas apresentam pedidos oriundos de causas heterogêneas ou fatos eficientes, sendo claro que, frente às provas, o juiz deva reconhecer parte dos pedidos de cada parte.87
Scalércio e Minto88 abalizam que:
O princípio em análise deixa certo que a prova deve ser vista pelo seu conjunto e não de forma isolada ou por partes. Cabe destacar que, se a testemunha faltar com a verdade em parte do depoimento ou for contraditória, todo o seu depoimento será desconsiderado.
1.3.5. Princípio da Lealdade e Obrigatoriedade
Lealdade, segundo Mauro Schiavi (2017, p. 61), “é conduta honesta, ética, segundo os padrões de conduta aceitos pela sociedade.”89
A dignidade do processo é aplicável à prova. Desta forma, todos os envolvidos no processo esperam que seja apurada a verdade dos fatos, sem riscos de sofisma e mentiras. A expectativa, num prisma latu sensu, é a de que o Poder Judiciário mantenha sua conduta ilibada, sendo motivo de respaldo as suas decisões.90
Contudo, na praxe forense, sabe-se que as coisas não funcionam dessa forma.
Embora haja previsão expressa da Carta Magna, em seu art. 5º, inciso LVI, dispondo que “são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos”, não são raras as punições por litigância de má-fé, muitas vezes derivadas de alterações intencionais da veracidade dos fatos produzidos, bem como de manipulação do processo com a finalidade de obter vantagens ilícitas.91
É a redação do art. 80, do CPC/15:
Art. 80. Considera-se litigante de má-fé aquele que:
I - deduzir pretensão ou defesa contra texto expresso de lei ou fato incontroverso;
II - alterar a verdade dos fatos;
III - usar do processo para conseguir objetivo ilegal;
IV - opuser resistência injustificada ao andamento do processo;
V - proceder de modo temerário em qualquer incidente ou ato do processo;
VI - provocar incidente manifestamente infundado;
VII - interpuser recurso com intuito manifestamente protelatório.
Este princípio, além do artigo supracitado, é mencionado no mesmo Código de Processo Civil nos seus artigos 378 e 379 da seguinte forma:
Art. 378. Ninguém se exime do dever de colaborar com o Poder Judiciário para o descobrimento da verdade.
Art. 379. Preservado o direito de não produzir prova contra si própria, incumbe à parte: I - comparecer em juízo, respondendo ao que lhe for interrogado; II - colaborar com o juízo na realização de inspeção judicial que for considerada necessária; III - praticar o ato que lhe for determinado.
Tais artigos possuem aplicação no Processo do Trabalho, em virtude da garantia constituída pelo artigo 1º, da Instrução Normativa n. 39/2016, que dispõe:
Art. 1º. Aplica-se o Código de Processo Civil, subsidiária e supletivamente, ao Processo do Trabalho, em caso de omissão e desde que haja compatibilidade com as normas e princípios do Direito Processual do Trabalho, na forma dos arts. 769. e 889 da CLT e do art. 15. da Lei nº 13.105, de 17.03.2015.
No mais, agindo os litigantes de forma honesta e honrada ao exercerem o seu direito probatório, tornam melhor o convencimento do magistrado, que pode então decidir da melhor forma, conforme a verdade e o que é justo.92
No que diz respeito ao caráter obrigatório, predomina na doutrina o entendimento de que o litigante tem o dever de, através da prova, elucidar os fatos e demonstrar a verdade do que postula.93
1.3.6. Princípio da Legalidade
Como no processo, as provas também devem obedecer às regras formuladas pelo legislador. Aqui, especificamente, no que se refere a características de forma, momento, local, conveniência etc.94
Quanto ao momento, deve-se dizer que é oportunizada a ocasião certa para a sua produção. Desta forma, por exemplo, em consonância com a súmula n. 8, do TST, quando estiver em grau recursal, não será oportunizada a produção probatória, excetuado os casos em que a lei permita;95quanto ao local, deve-se dizer que, a priori, a instrução probatória deve ser realizada em audiência, embora o próprio regramento preveja casos em que se isenta tal regra; quanto à forma, deve-se dizer que o ordenamento deixa claro quais são os meios permitidos para que se elucide a verdade dos fatos objeto da lide; quanto à conveniência, deve-se dizer que é necessário que a natureza da prova esteja em consonância com a natureza do caso.96
1.3.7. Princípio da Oralidade
O princípio da oralidade foi construído com a finalidade de tornar o processo mais célere, dando maior valor para a fala das partes, no sentido de auxiliar o juiz e também de dar ênfase à característica de publicidade do processo.97
Embora seja característico e oriundo do Direito Processual Civil, é mais nítido e visto no âmbito do Direito Processual do Trabalho, haja vista que a sua essência é a de um processo mais auditivo, vez que é exigência legal a participação de todos os envolvidos na lide em audiência.98
O Direito Processual do Trabalho acolheu, segundo Scalércio e Minto (2016, p. 133), “a regra presidencialista de oitiva das partes, que deixa certo que todas as perguntas devem ser destinadas ao Juiz”.99