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PROVA EMPRESTADA NO PROCESSO DO TRABALHO

A prova emprestada no Processo do Trabalho e a sua natureza jurídica

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No âmbito da legislação processual, encontra-se inserido instituto das provas. Neste instituto há, no art. 372, do CPC/15, a figura da prova emprestada. É discutido na doutrina quanto à natureza jurídica da prova emprestada.

 

 

 

 

RESUMO

No âmbito da legislação processual, encontra-se inserido instituto das provas. Neste instituto há, no art. 372, do CPC/15, a figura da prova emprestada. A prova emprestada é um tipo de prova que entrou para a legislação processual recentemente, já que antes do Código de Processo Civil de 2015 não havia previsão expressa. É discutido na doutrina quanto à natureza jurídica da prova emprestada: se esta conserva a sua natureza original ou, quando trasladada, torna-se documental. O presente trabalho, após ter sido estudada e dissecada a polêmica doutrinária, bem como analisada as decisões da jurisprudência, com as devidas pesquisas exploratórias e explicativas, explicita os pontos divergentes quanto à natureza da prova emprestada, abordando inicialmente aspectos históricos, desde a origem do processo e da prova, sendo, posteriormente, transmitido um panorama geral sobre a prova. Dedica uma parte específica para análise do instituto da prova emprestada, com as posições e conceituações divergentes dos pensadores jurídicos e, por fim, elucida a veracidade do fato de que a prova emprestada, no processo do trabalho, tem uma natureza jurídica mista, com a sua forma de documento, porém conservando a sua eficácia natural.

 

Palavras-chave: Prova Emprestada. Processo. Origem. Aplicação. Natureza Jurídica.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

ABSTRACT

 

 


In the scope of the procedural legislation, there is inserted institute of the tests. In this institute there is, in art. 372 of CPC/15, the figure of the loan. The loaned evidence is a type of evidence that has recently entered the procedural law, since before the Civil Procedure Code of 2015 there was no express provision. It is discussed in the doctrine as to the legal nature of the evidence lent: whether it preserves its original nature or, when translated, becomes documentary. The present work, after having studied and dissected the doctrinal controversy, as well as analyzed the decisions of the jurisprudence, with the appropriate exploratory and explanatory research, explains the divergent points as to the nature of the evidence borrowed, initially addressing historical aspects, from the origin of the process, and of the evidence, and a general overview of the evidence was subsequently provided. It devotes a specific part to the analysis of the institute of the loaned test, with the divergent positions and conceptualizations of the legal thinkers and, finally, elucidates the truthfulness of the fact that the loaned evidence, in the labor process, has a mixed legal nature, with the its form of document, while retaining its natural effectiveness.

Key words: Proof of Lending. Process. Source. Application. Legal Nature.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

SUMÁRIO

 

 

INTRODUÇÃO.. 11

CAPÍTULO I – OS PRINCÍPIOS PROCESSUAIS E A PROVA 13

1.1   A história do processo no Brasil e a origem da prova 13

1.2   Princípios processuais universais 15

1.2.1  Princípio do devido processo legal 21

1.3   Princípios que regem a prova 23

1.3.1  Princípio da igualdade 24

1.3.2  Princípio da ampla defesa e do contraditório. 25

1.3.3  Princípio da Necessidade 29

1.3.4  Princípio da Unidade 29

1.3.5  Princípio da Lealdade e Obrigatoriedade 30

1.3.6  Princípio da Legalidade 31

1.3.7  Princípio da Oralidade 32

CAPÍTULO II – NOÇÕES GERAIS DA PROVA.. 33

2.1   Natureza jurídica da prova 33

2.2   Conceito de prova 35

2.3   Objeto da prova 36

2.3.1  Fatos que dependem de prova 37

2.3.2  Fatos que independem de prova 37

2.3.2.1  Fatos notórios 38

2.3.2.2  Fatos confessados e admitidos. 39

2.3.2.3  Presunção legal de existência ou de veracidade. 40

2.4   Finalidade da prova 41

2.4.1  O Significado da decisão 43

2.4.2  A prova e a verdade 44

CAPÍTULO III – O DIREITO PROBATÓRIO.. 50

3.1   Classificação da prova 50

3.2   Licitude da prova 52

3.3   Meios e espécies de prova 56

3.3.1  Meios e fontes 56

3.3.2  Prova pré-constituída 57

3.3.3  Interrogatório. 57

 

 

3.3.4  Confissão 58

 

3.3.5  Documental 58

3.3.6  Testemunhal 59

3.3.7  Pericial 60

3.3.8  Inspeção judicial 61

3.4   Hierarquização das provas 61

CAPÍTULO IV – A PROVA EMPRESTADA 64

4.1   Conceito de prova emprestada 64

4.2   Previsão legal 65

4.3   Aplicação e seus critérios de uso 66

4.3.1  Litigantes 66

4.3.2  De ofício 70

4.3.3  Nulidade de incompetência 71

4.3.4  Segredo de justiça 71

4.3.5  Pericial 72

4.3.5.1  Insalubridade e Periculosidade 72

4.3.5.2  Acidente de trabalho 74

4.3.6  Inquérito policial e inquérito civil público. 74

4.3.7  Testemunhal 75

4.3.8  Oral 76

4.4   Natureza jurídica 76

CONCLUSÃO.. 79

REFERÊNCIAS80

 
 
 
 
 
 
 

 

INTRODUÇÃO

Na legislação processual brasileira, há o direito fundamental das partes de provarem a verdade dos fatos. Neste sentido, existe o instituto legal da prova, do qual pode-se extrair diversos meios e tipos, dentre eles, o da prova emprestada.

A prova emprestada é algo não tão recente, já previsto em legislações anteriores às atuais. Porém, sua aplicação e consolidação apenas ganharam força nos últimos tempos. E, dentro das inovações atuais, encontra-se este instituto de prova inserido no âmbito do Direito Processual do Trabalho, o qual causa dissidências a respeito de variados temas, dentre eles, a natureza jurídica deste instituto.

Sabe-se que a prova emprestada é um meio de prova utilizado em procedimentos jurídicos, sendo parte integrante do fenômeno da produção probatória. E, por ser esta integrante, causa dúvidas, na seara trabalhista, se este instituto conserva a sua natureza original ou, quando trasladada, torna-se documental.

Uma hipótese, que se mostra acessível para apaziguar tal dissidência, é a de que a prova emprestada conserva o seu efeito original, porém, em termos de forma, é um documento, sem que isso afete o princípio do contraditório, mas ao contrário, evidencie e amplifique tal princípio.

Este trabalho tem como escopo de caráter geral elucidar a veracidade do fato de que a prova emprestada, no processo do trabalho, deve conservar sua eficácia natural, com a sua forma em documento, diferente da natural. Ainda, cabe salientar que, como escopos específicos, procurou este trabalho estudar e dissecar a polêmica doutrinária, bem como analisar as decisões dos órgãos jurisdicionais acerca do tema.

O presente tema mostra-se importante e deve ser levado adiante, tendo em vista sua crucial importância no âmbito processual, já que o direito à prova é conteúdo do direito fundamental ao contraditório. Este princípio o garante, tornando-o, também, um direito fundamental. Além disso, faz parte da instrumentalidade do processo, tendo como principal finalidade o alcance de uma tutela jurisdicional justa. A efetividade do direito à prova deve ser sempre buscada, vez que esta influi diretamente no convencimento do julgador. A prova, nada mais é, que o elemento essencial na busca da verdade.

Primeiramente, tem-se que o tema objeto da pesquisa engloba as áreas de Direito Processual do Trabalho, Direito Processual Civil, Direito Processual Penal, Direito Processual Administrativo, Direito Processual Arbitral e Direito Constitucional. Desta forma, o trabalho foi realizado através de pesquisas exploratórias e explicativas, contando com levantamento bibliográfico acerca do tema e das teorias existentes, bem como das decisões judiciais para melhor explicação do tema, tudo isto feito através dos métodos dedutivo, indutivo, dialético e analítico.

No primeiro capítulo, a preocupação se deu quanto à formação do direito de prova. Como este instituto é pertencente ao mundo do processo, primordialmente, foi necessário ser abordado a origem processual para, então, chegarmos a origem da prova. Tudo que se inicia, fundamenta-se em precedentes e, com o processo e a prova, tratam-se dos seus princípios.

Após a explanação histórica, antes de adentrar ao mérito do instituto probatório, foi necessário ser passado um panorama geral da prova, de como ela é conceituada, qual o seu escopo, bem como outras peculiaridades que lhe são particulares na prática.

Tendo este panorama, o terceiro capítulo buscou aprofundar sobre o mérito da prova, no que diz respeito às suas classificações, possibilidades jurídicas, seus meios, suas espécies, dentre outros caracteres importantes que lhe são inerentes.

Por fim, o último capítulo cuida do cerne deste trabalho: a prova emprestada. Em virtude de ter sido a inspiração para esta produção, fez-se necessária a criação de um espaço próprio, onde foram abordados aspectos como o seu conceito, em quais áreas jurídicas é possível a sua aplicação, bem como de que maneira poderá ser utilizada, além, logicamente, de tratar da necessária discussão sobre a sua natureza jurídica.

 

CAPÍTULO I – OS PRINCÍPIOS PROCESSUAIS E A PROVA

A prova e o direito probatório são elementos que pertencem ao ordenamento processual. Nesta perspectiva, necessário se faz, antes de qualquer coisa, analisar a gênese da matéria processual no Brasil e da prova.

1.1A História do processo e a origem da prova

Os primeiros sistemas de avaliação probatória que se tem registro são datados da época em que os povoados possuíam uma cultura predominantemente religiosa. Neste cenário, cabe citar como exemplos: as Ordálias, o Juramento, os Conspurgadores e Combates Judiciários.[1]

No sistema conhecido como Ordálias Divinas, a prova era averiguada mediante a reação do litigante na situação apresentada. É exemplo a seguinte situação: o cidadão deveria caminhar sobre a brasa quente e, caso entendesse estar com dor, deveria ser considerado culpado e, caso entendesse não sentir dor, deveria ser considerado inocente.[2]Este sistema foi muito utilizado na Alemanha, sendo o exemplo mais conhecido o Duelo, no qual explica Rafael Foresti Pego:[3]

O juiz intimava os presentes por três vezes a se retirarem ou manterem-se em silêncio, não prestando nenhum auxílio às partes, até mesmo em caso de morte. Os plebeus se enfrentavam com escudos e bastões; já os nobres utilizavam as armas que lhes eram próprias.  

Conforme a sociedade evoluía, gradualmente as pessoas passaram a perceber que as suas relações e seus consequentes embates não poderiam mais ser resolvidos de próprio punho, mas sim através da intervenção de uma terceira parte, isenta e autônoma. Esta terceira parte era a autoridade pública. Deveria esta acomodar da melhor forma possível os interesses envolvidos. De início, os primeiros preceitos direcionados ao comportamento humano eram referentes à utilização de punições penais e acomodação dos conflitos civis.[4]

No Direito Romano, o sistema do Juízo de Deus não existia, já que tal ordenamento adotava o denominado sistema legal ou sistema positivo. Este sistema traz como principal característica a valoração rigorosa do instituto probatório e a consequente redução da atuação do julgador no caso, que deve atentar-se a estes valores apresentados. Neste cenário, ganhava força a prova testemunhal, que possuía valor incontestável, vindo a prova escrita a alvorecer apenas anos depois.[5] 

Com a mencionada evolução societária e o desenvolvimento dos povos, também foram mudando as características da relação de trabalho.

O marco fundamental neste processo foi a Revolução Industrial. Inovações como maquinário, o tear, foram circunstâncias que modificaram a condição do trabalhador, gerando desemprego e redução na remuneração do empregado. Foi então que a classe operária passou a se aliançar, com a finalidade de contestar e questionar as condições impostas, sendo originada, desta forma, a lide trabalhista. Como o Estado, até então, apenas preocupava-se com os embates de naturezas civis e penais, não se importando com a lide que era originada entre empregados e empregadores, surgiram os primeiros métodos de defesa: a paralisação e a greve.[6]

Vendo então que as paralisações e as greves afetavam o arrecadamento mensal, principalmente na parte referente aos tributos, bem como tais disputas apenas prejudicavam o governo com o restante da população, foi então que o Estado começou a se preocupar com as lides trabalhistas.[7]

Em primeiro plano, o Estado designava que empregado e empregador deveriam acomodar os seus interesses através de uma conciliação obrigatória, o que, de fato, não gerava o desfecho pretendido. Posteriormente, começou a mediação, onde o Estado escolhia um representante para atuar como mediador, para melhor acomodar os interesses envolvidos. Após, ao invés de escolher o mediador, começou a pronunciar um árbitro, que fosse capaz de julgar o conflito que houvesse. Surgia desta forma, mesmo que de modo acanhado, o Direito Processual do Trabalho.[8]

Hoje, conforme Antonio Carlos de Araújo Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cândido Rangel Dinamarco, impera a compreensão de que não há sociedade sem direito: ubi societas ibi jus. Cabe ao Estado coordenar a vontade da população, a tal ponto de manter as relações sociais pacíficas e acomodadas. Tem ele a incumbência de equilibrar as desigualdades.[9]

Em suma, nas palavras de Piero Calamandrei:[10]

O Estado sentiu a necessidade de fixar, com um sistema de regras obrigatórias (o corpus, dentre os quais certamente está o direito processual), as fases e os mecanismos de técnica judiciária. Ele não pode permitir que as formas de fazer justiça, que comprometem a autoridade do Estado, fossem deixadas ao improviso e à multiforme fantasia individual, e quis assegurar, com esta tradução do regulamento em normas legais uniformes, que o método pelo qual se cumpre a mais augusta entre as missões do Estado – que é aquela da justiça – corresponda, em cada caso, à razão: uma razão de Estado, reduzida a operações obrigatórias e iguais a todos.

Toda criação parte de um começo, de um princípio. E com o direito processual brasileiro não foi diferente.

A necessidade do Estado de regular e conciliar os interesses conflitantes teve suas inspirações. O direito processual, apesar de ser uma ciência independente, foi criado a partir de princípios próprios, o que será objeto de destaque a seguir.[11]

1.2Princípios processuais universais

Da evolução em sociedade e da necessidade de existir um controle e uma regulação dos interesses, foi então que surgiu o Direito Processual.

A palavra processo, dependendo da maneira que for contextualizada, pode variar de significado. Processo, segundo Fredie Didier Jr. (2017, p. 36-37), no prisma da Teoria do Fato Jurídico, “pode ser compreendido como método de criação de normas jurídicas, ato jurídico complexo (procedimento) e relação jurídica.” Segue o autor, dessa vez trazendo no sentido da Teoria da Norma Jurídica, que o processo passa a significar a maneira de gerar fontes normativas.[12]

O processo significa, ainda, nos dizeres de Carlos de Araújo Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cândido Rangel Dinamarco (2011, p. 47) “um instrumento a serviço da paz social.” [13]

Conceituando e buscando um significado para a palavra processo, pode-se então melhor compreender em que cenário sua propositura se encaixa.

Diz Sérgio Pinto Martins[14] que:

Direito Processual do Trabalho é o conjunto de princípios, regras e instituições destinado a regular a atividade dos órgãos jurisdicionais na solução dos dissídios, individuais ou coletivos, sobre relação de trabalho.

Há pouco, já foi falado sobre estas regras e instituições, propostas para acomodar os conflitos de interesses existentes na sociedade. Agora, analisemos a temática específica dos princípios: universal e regentes da prova.

Segundo De Plácido e Silva:[15]

Derivado do latim principium (origem, começo), em sentido vulgar quer exprimir o começo da vida ou o primeiro instante em que as pessoas ou as coisas começam a existir. É, amplamente, indicativo do começo ou da origem de qualquer coisa. Princípio é também a expressão que designa a espécie de norma jurídica cujo conteúdo é genérico, contrapondo-se à regra ou do preceito, que é a norma mais individualizada. Constitui princípio jurídico normas genéricas como, por exemplo, “todos são iguais perante a lei”, enquanto preceito ou regra é a norma mais específica, como, por exemplo, o idoso tem direito à assistência de sua família.

Ainda, conforme o dicionário Silveira Bueno, “princípio é o momento em que alguma coisa tem origem; origem, começo; teoria, conceito; estreia.” [16]

José Cretella Jr. fala que “princípios de uma ciência são as proposições básicas, fundamentais, típicas que condicionam todas as estruturações subseqüentes. Princípios, neste sentido, são os alicerces da ciência.” [17]

Nos ensinamentos de Miguel Reale,[18]diz ele que:

Princípios são verdades fundantes de um sistema de conhecimento, como tais admitidas, por serem evidentes ou por terem sido comprovadas, mas também por motivos de ordem prática de caráter operacional, isto é, como pressupostos exigidos pelas necessidades da pesquisa e da praxis.

Cabe também citar a elucidação de Celso Antonio Bandeira de Mello,[19] pontuando que:

Princípio é, por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência, exatamente por definir a lógica e a racionalidade de sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico.

Princípios são assertivas propostas no alicerce da ciência, propostas essas que informam e orientam. No Direito, princípios são a razão, o alicerce que impele a criação do regramento jurídico.[20] É a norma que predestina o objeto final a se alcançar.[21]

Os princípios, em nenhuma hipótese, podem ser associados com o tema das peculiaridades. Quanto a isso, Wagner Giglio[22] aduz que:

  1. Princípios são necessariamente gerais, específicos, enquanto peculiaridades são restritas, atinentes a um ou poucos preceitos ou momentos processuais; b) Princípios informam, orientam e inspiram preceitos legais, por dedução, e podem deles ser extraídos, via raciocínio indutivo; das peculiaridades não se extraem princípios, nem delas derivam normas legais; c) Princípios dão organicidade e estrutura a institutos e sistemas processuais; as peculiaridades, não, pois esgotam sua atuação em âmbito restrito, geralmente atinente ao procedimento e não ao processo; d) Princípio seria a regra; peculiaridade, a exceção.

A doutrina difere o que seriam princípios gerais do direito processual dos preceitos específicos criados com o escopo de aprimoramento da processualística. Assim, apontam os doutrinadores sob a nomenclatura de princípios informativos[23], princípios universais[24] do processo os seguintes: a) princípio lógico – escolha dos caminhos mais efetivos e ágeis em busca da verdade, a fim de se evitar o erro, sendo sempre decidido através da razão; b) princípio jurídico – paridade no processo e escolhas justas; c) princípio político – maior garantia do bem estar social com a menor penitência à liberdade individual; d) princípio econômico – acesso igualitário, garantido a todas as pessoas, com a melhor relação custo-benefício possível, analisando os gastos e a durabilidade; e) princípio dialético – designa o diálogo ocorrido nos atos processuais, entre as partes, demonstrando que houve a garantia a todos.[25]

Os princípios podem atuar em aspectos diferentes, de forma direta ou indireta.[26]

Quanto aos efeitos diretos, diz Ávila (2006, p. 97) que “traduz-se na atuação sem intermediação ou interposição de outro (sub) princípio ou regra”[27]

Quanto aos efeitos indiretos, diz-se que possuem tal eficácia quando são utilizados como elo de ligação entre outros preceitos legais.[28]

Mauro Schiavi (2016, p. 83) aduz que, de acordo com os notórios doutrinadores, os princípios possuem quatro funções: a) inspiradora do legislador; b) interpretativa; c) suprimento de lacunas; d) sistematização do ordenamento, dando suporte a todas as normas jurídicas, possibilitando o equilíbrio do sistema.”[29]

A função inspiradora significa que o legislador, de praxe, vai ao encontro dos princípios para que venha o estímulo para a inovação preceitual; A função interpretativa traz ao princípio a importância de ser o guia para as decisões legais, servindo ele como parâmetro de avaliação, ajudando na tipificação de constitucional ou inconstitucional; Servem também para abarrotar as omissões da lei, bem como agem como base, sustentação do sistema jurídico.[30]

Foi graças ao Constitucionalismo Social que os princípios adquiriram um caráter mais explícito nas legislações dos países, onde se fazem mais presentes, com maior força de lei quando são positivados ao lado dos preceitos legais já existentes.[31]

Na pontual fala de Norberto Bobbio:[32]

Os princípios gerais, a meu ver, são apenas normas fundamentais ou normas generalíssimas do sistema. O nome ‘princípios’ induz a erro, de tal forma que é antiga questão entre os juristas saber se os princípios gerais são normas. Para mim não resta dúvida: os princípios gerais são normas como todas as outras. E essa é também a tese sustentada pelo estudioso que se ocupou mais amplamente do problema, Crisafulli. Para sustentar que os princípios gerais são normas, os argumentos são dois, e ambos válidos: em primeiro lugar, se são normas aquelas das quais os princípios gerais são extraídos, mediante um procedimento de generalização excessiva, não há motivo para que eles também não sejam normas: se abstraio de espécies animais, obtenho sempre animais e não flores e estrelas. Em segundo lugar, a função pela qual são extraídos e usados é igual àquela realizada por todas as normas, ou seja, a função de regular um caso. Com que objetivo são extraídos em caso de lacuna? Para regular um comportamento não regulado, é claro: mas então servem ao mesmo objetivo a que servem as normas expressas. E por que não deveriam ser normas?

Os princípios, ainda, adquirem um espectro que os eleva além da estrita legalidade, que é o espectro da transcendência.[33] Este espectro diz respeito ao fato de que, para o princípio adquirir uma relevância acima do que prega o positivismo, é obrigatório que se deixe para trás o diálogo reducionista semântico. Isto quer dizer que o princípio é um componente que se revela e, ao mesmo tempo, se esconde dentro do ordenamento, demonstrando o seu caráter permanente, já que é ele quem dá vida ao preceito legal.[34]

Porém, ele apenas se consuma com a existência do ordenamento jurídico. Logo, no dizer de Lenio Luiz Streck (2017, p. 244), “não há princípio sem (alg) uma regra”.[35]

Falando em existência do ordenamento jurídico e em regras, frisa-se que é na principiologia constitucional onde as demais áreas processuais se fundamentam, encontrando na Carta Magna a base para sustento das teorias.[36]

Meirelles, Aleixo e Burle Filho (2013, p. 765) afirmam que “os processos administrativos sujeitam-se a princípios universais e consagrados pela Lei 9.784/99”.[37]

Humberto Theodoro Júnior[38] lembra que:

Antes, porém, de enfocar os princípios específicos do direito processual civil, é bom lembrar que, sendo ramo de um organismo maior, que é o direito em sua configuração total, as leis que regem o processo se apóiam, antes de tudo, nos princípios gerais.

Mauro Schiavi (2016, p. 87) giza que “atualmente, os princípios do Direito Processual do Trabalho devem ser lidos em compasso com os princípios constitucionais do processo”.[39]

Aury Lopes Júnior[40] enfatiza que:

Pensamos ser imprescindível que o processo penal passe por uma constitucionalização, sofra uma profunda filtragem constitucional, estabelecendo-se um (inefastável) sistema de garantias mínimas. Como decorrência, o fundamento legitimante da existência do processo penal democrático é sua instrumentalidade constitucional, ou seja, o processo enquanto instrumento a serviço da máxima eficácia de um sistema de garantias mínimas.

O processo constitucional, de acordo com Baracho,[41]

Consolida-se através da consagração de princípios direito processual, com o reconhecimento e a enumeração de direitos da pessoa humana, sendo que esses consolidam-se pelas garantias que os tornam efetivos e exequíveis.

No procedimento arbitral, quando este for escolhido para solução de conflitos, deverá também observar os princípios constitucionais e processuais definidos pelo legislador.[42]

1.2.1Princípio do devido processo legal

Nos princípios universais, há um princípio específico e de suma importância que é aplicável a todos os ramos do direito processual: o devido processo legal.

Este princípio está intimamente ligado aos princípios de ordem constitucional, pois, além de ter expressa previsão na Carta Magna, tem, em suas entranhas, a essência do princípio da dignidade humana, disposto no art. 1º, inciso III, da CF, razão nevrálgica do nosso sistema republicano.[43]

 

A Constituição traz, no art. 5º, inciso LIV, a seguinte redação:

“ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal.”

Desta forma, a Magna Carta se encontra em consonância com a Declaração Universal dos Direitos do Homem que, em seu art. XI, nº 1, deixa claro que:

“todo homem acusado de um ato delituoso tem o direito de ser presumido inocente até que a sua culpabilidade tenha sido provada de acordo com a lei, em julgamento público no qual lhe tenham sido asseguradas todas as garantias necessárias à sua defesa”.

A Lei Maior adotou este mandamento do devido processo legal que retrata a Magna Charta Libertatum, de 1215, a qual foi de extremo valor no direito anglo-saxão.[44]

A origem deste vocábulo é inglesa, da expressão “due process of law”. Este termo teve sua primeira aparição, de forma oficial, no reinado de Eduardo III, em 1354.[45] Significa dizer que o processo deverá observar não só apenas a legislação em si, mas sim deverá estar em comunhão com todo o Direito, já que a expressão “legal” descreve Direito, e não somente a legislação.[46]

Este princípio traduz o direito da pessoa em ser processada de acordo com o regramento positivado, bem como de ser devidamente apreciado pelo Poder Judiciário.[47] É deste princípio que irradiam quase todos os demais princípios constitucionais do processo.[48]

Nelson Nery Júnior[49] verbera que:

Genericamente, o princípio due process of law caracteriza-se pelo trinômio vida-liberdade-propriedade, vale dizer, tem-se o direito de tutela àqueles bens da vida em seu sentido mais amplo e genérico. Tudo o que disser respeito à tutela da vida, liberdade ou propriedade está sob a proteção do due process clause.

O mesmo autor refere ainda que este princípio não atua somente no âmbito processual, mas também no âmbito material. Embora a Magna Charta Libertatum de 1215 trouxesse em seu bojo preocupação somente com o aspecto processual, o devido processo teve sua concepção alterada com o passar do tempo.[50]

O devido processo legal, dentro da nova concepção doutrinária, adquire duas classificações: devido processo legal formal e devido processo legal substancial.[51]

Quanto à classificação formal ou procedimental, o devido processo legal é direcionado especificamente ao processo, buscando assegurar os direitos processuais inerentes às partes, como, por exemplo, o contraditório e a durabilidade justa do processo.[52]

Já a classificação substancial do devido processo legal diz respeito à aplicação da proporcionalidade e da razoabilidade durante o processo, a fim de que, respeitado os preceitos constitucionais, seja o processo justo, adequado e capaz de corporizar de maneira ágil os direitos que a parte esteja reivindicando em juízo, afastando o abuso e o autoritarismo do poder público. [53] A gênese desta classificação se deu pela Suprema Corte norte-americana, no desfecho do século XVIII.[54]

Sobre este caráter substancial, preleciona Paulo Henrique dos Santos Lucon:[55]

O devido processo legal substancial diz respeito à limitação ao exercício do poder e autoriza ao julgador questionar a razoabilidade de determinada lei e a justiça das decisões estatais, estabelecendo o controle material da constitucionalidade e da proporcionalidade. Aliás, a fundamentação do princípio da proporcionalidade, no nosso sistema, é realizada pelo princípio constitucional expresso do devido processo legal. Importa aqui a sua ênfase substantiva, em que há a preocupação com a igual proteção dos direitos do homem e os interesses da comunidade quando confrontados [...] Por esse novo prisma, a cláusula do devido processo legal atinge não só a forma, mas a substância do ato, pois existe a preocupação de se conceder a tutela jurisdicional adequada que satisfaça os órgãos jurisdicionais e, mais ainda, a própria sociedade. Essa representa a convergência de todos os demais princípios e garantias, atingindo não só os atos dos órgãos jurisdicionais, mas também os atos legislativos e da administração; refere-se, portanto, ao controle da razoabilidade dos atos estatais.

1.3Princípios que regem a prova

A prova, por ser parte integrante do processo, também possui orientações com características normativas, capazes de regular da melhor forma a sua utilização e auxiliar ao julgador, servindo de norte para as suas decisões e, de fato, garantir o ingresso à justiça do cidadão.[56]

Deve ela também estar em conformidade com os enunciados constitucionais, já que, conforme exposto no ponto 1.2 do presente trabalho, é a principiologia constitucional que serve de parâmetro para as demais áreas vinculadas ao direito processual. Esta conformidade e preferência pela legislação maior também reflete no caso concreto, onde, existindo confronto entre um princípio infraconstitucional e um princípio constitucional processual, deve imperar o de origem constitucional.[57]

1.3.1Princípio da igualdade

Este princípio vem previsto nos arts. 5º e 7º, da Constituição Federal. Quis a Carta Magna assegurar um tratamento igualitário às partes litigantes do processo.

Aristóteles, um dos maiores filósofos de todos os tempos, dizia que “devemos tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na medida de sua desigualdade”.

Também chamado de princípio da paridade de armas, igualmente está explícito no art. 139, do Novo Código de Processo Civil, onde atribui, em seu bojo, o dever ao juiz de garantir cuidado igualitário aos litigantes. É obrigatório que as partes em conflito tenham as mesmas possibilidades, cabendo ao juiz tal cuidado, bem como deve o meritíssimo cuidar e observar para que não ocorra o desequilíbrio entre a parte mais forte e a mais fraca.[58]

Pontua Carlos de Araújo Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cândido Rangel Dinamarco[59] que:

A absoluta igualdade jurídica não pode, contudo, eliminar a desigualdade econômica; por isso, do primitivo conceito de igualdade, formal e negativa (a lei não deve estabelecer qualquer diferença entre os indivíduos), clamou-se pela passagem à igualdade substancial. E hoje, na conceituação positiva da isonomia (iguais oportunidades para todos, a serem propiciadas pelo Estado), realça-se o conceito realista, que pugna pela igualdade proporcional, a qual significa, em síntese, tratamento igual aos substancialmente iguais.

Como exemplo prático, é garantia inquestionável a preferência das causas que envolvam interesses de pessoas com idade igual ou acima de sessenta anos, conforme disposto no Código de Processo Civil de 1973, em seu art. 1.211-A, acrescido da previsão do art. 71, da Lei n. 10.741/03 (Estatuto do Idoso).[60]

Pelo vigor deste princípio, aos confrontantes, obrigatoriamente, será concedido o mesmo número de ocasiões para produzirem suas respectivas provas, sendo, em caso de descumprimento deste mandamento, configurada nulidade do processo, por cerceamento ao direito de defesa. Esta nulidade, caso ocorra, deve ser arguida em momento oportuno, pois caso o momento para arguição tenha passado, sem ter sido requerido pelo litigante, o ato estará convalidado, conforme disposto no art. 795, caput, da CLT. [61]

A lei não obriga o litigante a produzir a prova. Tal princípio vem para que seja garantida a possibilidade de, assim sendo a vontade, poder produzir, sendo este o núcleo da igualdade.[62]

1.3.2Princípio da ampla defesa e do contraditório

Prevê o art. 5º, em seu inciso LV, da Constituição Federal, que “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.”

No gizo de Alexandre de Moraes:[63]

Por ampla defesa entende-se o asseguramento que é dado ao réu de condições que lhe possibilitem trazer para o processo todos os elementos tendentes a esclarecer a verdade ou mesmo de omitir-se ou calar-se, se entender necessário, enquanto o contraditório é a própria exteriorização da ampla defesa, impondo a condução dialética do processo (par conditio), pois a todo ato produzido pela acusação caberá igual direito da defesa de opor-se-lhe ou de dar-lhe a versão que melhor lhe apresente, ou, ainda, de fornecer uma interpretação jurídica diversa daquela feita pelo autor.

Afora ser uma demonstração do princípio do Estado de Direito, o princípio do contraditório possui conexão particular com o da igualdade das partes e do direito de ação. O preceito constitucional, ao assegurar o contraditório e a ampla defesa, mostra que o direito de ação, bem como o direito de defesa, são exteriorizações do princípio do contraditório.[64]

A redação do artigo constitucional permite a compreensão de que o contraditório e a ampla defesa são assegurados, da mesma forma, nos procedimentos administrativos não punitivos, onde não existem acusados, mas tão somente partes com interesses conflitantes.[65]

Deste princípio do contraditório, se extrai outro direito de raiz constitucional, qual seja, o direito de defesa, traduzido pela expressão “Nemo potest inauditus damnari”.[66] Sim, extraído, já que se tratam de direitos distintos, vez que o direito de defesa poderá ser efetuado mesmo que não haja processo e contraditório, sendo este último nutrido de natureza processual, onde é o responsável por garantir a efetiva presença das partes na lide.[67]

Este princípio é a imagem dos princípios universais da dialética e da sistematização do ordenamento e do processo, citados em momento anterior, na página 19 do presente trabalho. Somos um país de regime democrático, que assegura a devida participação e, no que tange ao processo, significa realizar o exercício do contraditório. A existência e a confirmação do contraditório aperfeiçoam e concretizam a nossa democracia.[68]Calamandrei (2017, p. 84) pontifica que ‘quanto mais o ordenamento constitucional progride rumo à democracia, tanto mais estes recíprocos direitos e deveres do cidadão em relação ao Estado estão definidos e “racionalizados”’.[69]

Por ser o contraditório um princípio de origem constitucional, como o devido processo legal, está também sujeito às classificações de formal e substancial, sendo certo que a inobservância de um destes caracteres gera a inconstitucionalidade do processo.[70] 

É também este princípio baseado na dualidade do processo.[71]Segundo o entender de Aury Lopes Jr. (2012, p. 240) “o contraditório é uma nota característica do processo, uma exigência política, e mais do que isso, se confunde com a própria essência do processo”.[72]

Conforme arrazoa Mauro Schiavi[73]

O autor propõe a ação (tese), o réu, a defesa (antítese) e o juiz profere a decisão (síntese). Dois elementos preponderam no contraditório: a) informação; e b) reação. Desse modo, a parte deve ter ciência dos atos processuais e a faculdade de praticar os atos que a lei lhe permite.

É maciço o entendimento doutrinário de que o contraditório também oportuniza ao litigante o direito fundamental de interferir no convencimento do juiz, sendo, desta forma, parte ativa no procedimento.[74]Ainda, o mencionado princípio é também assegurador do indissolúvel direito de a parte participar da audiência ou, nos dizeres da doutrina, assegura o princípio da audiência bilateral, oriundo da expressão romana audiatur et altera pars.[75]

A contradição, porém, não fica restrita somente ao fato de poder a parte manifestar-se sobre a prova produzida ou que vier a ser produzida. Ela engloba, também, a possibilidade da parte praticar a contraprova, através da qual não só estará buscando a exclusão da prova realizada pelo outro litigante, mas também estará, concomitantemente, produzindo outra para substituir de forma oposta.[76]

As partes são dotadas de deveres e de direitos, sendo pessoas livres e que devem ser ativas no processo, não devendo atuar como escravas ou empregadas do juiz, numa falsa ideia de imperialismo, merecendo o devido respeito.[77]                                      

O Novo Código de Processo Civil, de 2015, consagra o contraditório, tornando-o, também, um dos princípios basilares do processo civil, a fim de que não ocorram decisões inesperadas, independente de ser em algum caso que a lei preveja a possibilidade de decidir sem a necessária oitiva da parte.[78] É a redação dos arts. 9º e 10, do CPC:

Art. 9º. Não se proferirá decisão contra uma das partes sem que esta seja previamente ouvida. Parágrafo único. O disposto no caput não se aplica: I – à tutela provisória de urgência; II – às hipóteses de tutela de evidência previstas no art. 309, incisos II e III; III – à decisão prevista no art. 699.

Art. 10. O juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício.

O parágrafo único do art. 9º traz as isenções, ou seja, elenca quando poderá o juiz, excepcionalmente, decidir sem a manifestação da outra parte, definida pelo brocado “inaudita altera pars”.[79]

Na Instrução Normativa n. 39, de 2016, O Tribunal Superior do Trabalho dispôs sobre as normas do Código de Processo Civil de 2015 que são aplicáveis e inaplicáveis ao Processo do Trabalho e, em seu art. 4º, deixou claro que os artigos supracitados são aplicados ao Processo do Trabalho, senão vejamos:

Art. 4º Aplicam-se ao Processo do Trabalho as normas do CPC que regulam o princípio do contraditório, em especial os arts. 9º e 10, no que vedam a decisão surpresa. §1º Entende-se por “decisão surpresa” a que, no julgamento final do mérito da causa, em qualquer grau de jurisdição, aplicar fundamento jurídico ou embasar-se em fato não submetido à audiência prévia de uma ou de ambas as partes. §2º Não se considera “decisão surpresa” a que, à luz do ordenamento jurídico nacional e dos princípios que informam o Direito Processual do Trabalho, as partes tinham obrigação de prever, concernente às condições da ação, aos pressupostos de admissibilidade de recurso e aos pressupostos processuais, salvo disposição legal expressa em contrário.

Na proteção do cumprimento ao contraditório e a ampla defesa, o Supremo Tribunal Federal editou a Súmula Vinculante n. 14, na qual definiu que: “É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa.”[80]

Há doutrinadores que defendem o fato de que a Constituição, ao estampar a terminologia “ampla defesa”, utilizou-a de forma ao direito como um todo, abrindo a possibilidade de arguição tanto por parte do autor, como do réu, abrindo a discussão para a existência de diminuição de defesa tanto do autor, como do réu.[81]

1.3.3Princípio da Necessidade

Através deste princípio, os litigantes têm a incumbência de atestar as suas razões em juízo. É insuficiente a simples alegação, devendo a parte exercer o seu direito e demonstrar que os fatos são verdadeiros.[82]

O ônus da prova cabe a quem obtiver proveito do fato, conforme for o caso e em consonância com os regulamentos da divisão do ônus, fixados pelo art. 818, da CLT. Tal onus probandi não abrange aos fatos notórios, incontroversos e aos que a legislação entenda como verdadeiros, conforme disposto no art. 374, caput e incisos, do CPC/15. A gênese do princípio, ou seja, a necessidade mora no fato de que o julgador não pode deixar-se influenciar com argumentações rasas, sendo obrigatório que o mesmo tome sua decisão com base no conteúdo probatório feito nos autos, conforme expressa previsão do art. 371, do CPC/15.[83]

Da necessidade da prova retira-se o preceito de que não pode o julgador, a bel prazer fundado em razões íntimas, decidir sobre a causa, embora, como toda regra, admita casos excepcionais em que a regra não seja a mais indicada.[84]

1.3.4Princípio da Unidade

É mister que a prova seja analisada e vista num conjunto, o que não quer dizer que, diante da complexidade do caso, o juiz deva decidir, única e impreterivelmente, para uma ou outra parte. Somente será cabível este tipo de decisão quando o embate versar sobre fato eficiente.[85]

Manoel Antonio Teixeira Filho,[86] sobre o assunto, traz o seguinte exemplo:

Quando o empregado alegar que foi despedido sem justa causa (postulando, como consectário, o aviso prévio, o 13º salário proporcional, as férias proporcionais, as guias de liberação FGTS, etc.) e o empregador, manifestando a sua contrariedade, sustentar que o empregado se demitiu. Nesse caso, impõe-se que o juiz, com fundamento nas provas, acolha como verdadeiro apenas um dos dois fatos-base mencionados (despedida injusta ou demissão).

Levando em conta que as exordiais trabalhistas, de modo geral elas apresentam pedidos oriundos de causas heterogêneas ou fatos eficientes, sendo claro que, frente às provas, o juiz deva reconhecer parte dos pedidos de cada parte.[87]

Scalércio e Minto[88] abalizam que:

O princípio em análise deixa certo que a prova deve ser vista pelo seu conjunto e não de forma isolada ou por partes. Cabe destacar que, se a testemunha faltar com a verdade em parte do depoimento ou for contraditória, todo o seu depoimento será desconsiderado.

1.3.5Princípio da Lealdade e Obrigatoriedade

Lealdade, segundo Mauro Schiavi (2017, p. 61), “é conduta honesta, ética, segundo os padrões de conduta aceitos pela sociedade.”[89]

A dignidade do processo é aplicável à prova. Desta forma, todos os envolvidos no processo esperam que seja apurada a verdade dos fatos, sem riscos de sofisma e mentiras. A expectativa, num prisma latu sensu, é a de que o Poder Judiciário mantenha sua conduta ilibada, sendo motivo de respaldo as suas decisões.[90]

Contudo, na praxe forense, sabe-se que as coisas não funcionam dessa forma.

Embora haja previsão expressa da Carta Magna, em seu art. 5º, inciso LVI, dispondo que “são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos”, não são raras as punições por litigância de má-fé, muitas vezes derivadas de alterações intencionais da veracidade dos fatos produzidos, bem como de manipulação do processo com a finalidade de obter vantagens ilícitas.[91]

É a redação do art. 80, do CPC/15:

Art. 80. Considera-se litigante de má-fé aquele que: I - deduzir pretensão ou defesa contra texto expresso de lei ou fato incontroverso; II - alterar a verdade dos fatos; III - usar do processo para conseguir objetivo ilegal; IV - opuser resistência injustificada ao andamento do processo; V - proceder de modo temerário em qualquer incidente ou ato do processo; VI - provocar incidente manifestamente infundado; VII - interpuser recurso com intuito manifestamente protelatório.

Este princípio, além do artigo supracitado, é mencionado no mesmo Código de Processo Civil nos seus artigos 378 e 379 da seguinte forma:

Art. 378. Ninguém se exime do dever de colaborar com o Poder Judiciário para o descobrimento da verdade.

Art. 379. Preservado o direito de não produzir prova contra si própria, incumbe à parte: I - comparecer em juízo, respondendo ao que lhe for interrogado; II - colaborar com o juízo na realização de inspeção judicial que for considerada necessária; III - praticar o ato que lhe for determinado.

Tais artigos possuem aplicação no Processo do Trabalho, em virtude da garantia constituída pelo artigo 1º, da Instrução Normativa n. 39/2016, que dispõe:

Art. 1º. Aplica-se o Código de Processo Civil, subsidiária e supletivamente, ao Processo do Trabalho, em caso de omissão e desde que haja compatibilidade com as normas e princípios do Direito Processual do Trabalho, na forma dos arts. 769 e 889 da CLT e do art. 15 da Lei nº 13.105, de 17.03.2015.

No mais, agindo os litigantes de forma honesta e honrada ao exercerem o seu direito probatório, tornam melhor o convencimento do magistrado, que pode então decidir da melhor forma, conforme a verdade e o que é justo.[92]

No que diz respeito ao caráter obrigatório, predomina na doutrina o entendimento de que o litigante tem o dever de, através da prova, elucidar os fatos e demonstrar a verdade do que postula.[93]

1.3.6Princípio da Legalidade

Como no processo, as provas também devem obedecer às regras formuladas pelo legislador. Aqui, especificamente, no que se refere a características de forma, momento, local, conveniência, etc.[94]

Quanto ao momento, deve-se dizer que é oportunizada a ocasião certa para a sua produção. Desta forma, por exemplo, em consonância com a súmula n. 8, do TST, quando estiver em grau recursal, não será oportunizada a produção probatória, excetuado os casos em que a lei permita;[95]quanto ao local, deve-se dizer que, a priori, a instrução probatória deve ser realizada em audiência, embora o próprio regramento preveja casos em que se isenta tal regra; quanto à forma, deve-se dizer que o ordenamento deixa claro quais são os meios permitidos para que se elucide a verdade dos fatos objeto da lide; quanto à conveniência, deve-se dizer que é necessário que a natureza da prova esteja em consonância com a natureza do caso.[96]

1.3.7Princípio da Oralidade

O princípio da oralidade foi construído com a finalidade de tornar o processo mais célere, dando maior valor para a fala das partes, no sentido de auxiliar o juiz e também de dar ênfase à característica de publicidade do processo.[97]

Embora seja característico e oriundo do Direito Processual Civil, é mais nítido e visto no âmbito do Direito Processual do Trabalho, haja vista que a sua essência é a de um processo mais auditivo, vez que é exigência legal a participação de todos os envolvidos na lide em audiência.[98]

O Direito Processual do Trabalho acolheu, segundo Scalércio e Minto (2016, p. 133), “a regra presidencialista de oitiva das partes, que deixa certo que todas as perguntas devem ser destinadas ao Juiz”.[99]

 

 

 

 

 

 

 

 
 
 
 
 

 

CAPÍTULO II – NOÇÕES GERAIS DA PROVA

No capítulo anterior, o conteúdo abordado trouxe um pouco da necessária história processual no Brasil, destacando alguns pontos importantes no que tange ao Direito Processual do Trabalho e o seu instituto probatório.

Agora, faz-se obrigatório, antes de entrar no mérito da prova e seus atributos, abordar um pouco sobre a concepção da prova.

2.1Natureza jurídica da prova

Nos dizeres de João Mendes Júnior (2003, p. 1), "foi Bentham, dominado pela mania de atacar a técnica do Direito Romano e criar uma técnica para o Direito Inglês, que dividiu as leis em substantivas e adjetivas”.[100]

Desta forma, nascia a diferenciação entre direito material e direito processual.[101] 

Anos atrás, era defeso na doutrina estrangeira que o instituto probatório era pertencente ao mundo do direito material. Tais pensadores utilizavam o fundamento de que tal instituto era preexistente à lide, trazendo, na forma de exemplo prático, o caso da prova pré-constituída.[102]

Nesta mesma linha de pensamento, acompanhava Pontes de Miranda (2017, p. 29), asseverando sobre o tema que “pensar-se em prova judicial quando se fala em prova é apenas devido à importância espetacular do litígio, nas relações jurídicas entre os homens”.[103]

Modernamente, no entanto, renomados doutrinadores defendem, em outra via, ser o instituto probatório pertencente ao mundo do direito processual, cabendo citar o pensamento de um dos maiores representantes da doutrina processual italiana, Giuseppe Chiovenda (1953 p. 193), destacando que “a matéria das provas pertence por inteiro ao direito processual. Não deve a localização das normas sobre as provas nos códigos de direito substantivo induzir a acreditar-se que elas tenham caráter dispositivo.”[104]

Embora a doutrina tenha polarizado nestas duas definições sobre o tema, Amauri Mascaro Nascimento pontua que existem cinco visões: a) a prova como uma ocorrência material; b) como um acontecimento de origem mista, abrangida pelo plano material e processual; c) uma ocorrência exclusiva do plano processual, em virtude de sua existência para a formação da opinião do juiz; d) uma ocorrência que possui dois regramentos distintos e exclusivos, quais sejam, os planos substancial e processual; e) a prova como propriedade do vocábulo “direito judicial”, compreendido pelo qual possui como escopo a dualidade entre justiça e pessoa.[105]

Tais embates e dissonâncias doutrinárias foram, indiscutivelmente, de fundamental importância para a fortificação dos mais variados conceitos, não só do instituto probatório, mas como também em outros institutos do Direito.[106]

No que tange ao assunto da prova, a legislação tratou de sanar as causas que originavam tais divergências de pensamento. O Código de Processo Civil, desde 1939, apropriou-se e tratou de regrar tal conteúdo, extinguindo o que vinha disposto no âmbito das leis materiais.[107]

Em consonância, dispõem Marinoni e Arenhart que "as provas somente assumem real importância ".[108]

Manoel Teixeira Filho conclui, dando azo à Pestana de Aguiar, que o direito, mesmo que deva ser tratado em seu prisma de existência como único, tendo desta forma origem comum os âmbitos material e processual, deve, na prática, ser separado, já que de fato é a arte do processo[109] “a única que se dedica ao estudo sistematizado e completo do instituto da prova, perquirindo sob todos os ângulos seus fins, suas causas e seus efeitos”.[110]

Neste aspecto processual, a CLT não dá o devido tratamento que o instituto probatório exige, sendo esta falta motivo de aplicação, pelo caráter subsidiário, dos preceitos processuais civis, desde que atendido a exigência legal prevista no art. 769, da CLT.[111] [112]

2.2Conceito de prova

A palavra “prova”, deriva do latim proba, oriunda de probare (demonstrar, reconhecer, formar juízo de).[113]

De acordo com De Plácido e Silva[114]

Entende-se, assim, no sentido jurídico, a denominação, que se faz, pelos meios legais, da existência ou veracidade de um fato material ou de um ato jurídico, em virtude da qual se conclui por sua existência do fato ou do ato demonstrado. A prova consiste, pois, na demonstração da existência ou da veracidade daquilo que se alega como fundamento do direito que se defende ou que se contesta.

No entendimento de Nelson Nery Júnior (2017, p. 15), “as provas são os meios processuais ou materiais considerados idôneos pelo ordenamento jurídico para demonstrar a verdade, ou não, da existência e verificação de um fato jurídico”.[115]

Segundo Aury Lopes Júnior, a prova é a forma de fazer a reconstrução de um fato antigo.[116]

Giza Mauro Schiavi[117] que:

Provas são os instrumentos admitidos pelo Direito como idôneos, a demonstrar um fato ou um acontecimento, ou, excepcionalmente, o direito que interessa à parte no processo, destinados à formação da convicção do órgão julgador da demanda.

Depreende Humberto Theodoro Júnior que a prova pode ser conceituada através de dois espectros:[118]

  1. Um objetivo, isto é, como o instrumento ou meio hábil, para demonstrar a existência de um fato (os documentos, as testemunhas, a perícia etc.);
  2. e outro subjetivo, que é a certeza (estado psíquico) originada quanto ao fato, em virtude da produção do instrumento probatório. Aparece a prova, assim, como convicção formada no espírito do julgador em torno do fato demonstrado.

Cabe destacar a definição de Giuseppe Chiovenda (2002, p. 109), o qual aduz que “provar significa formar a convicção do juiz sobre a existência ou não de fatos relevantes do processo”. [119]

Ainda, importante dar ênfase ao sustento de Francesco Carnelutti (2009, p. 22), o qual afirma que “na linguagem comum, prova se utiliza como comprovação da verdade de uma proposição; somente se fala de prova a propósito de alguma coisa que foi afirmada e cuja exatidão se trata de comprovar”.[120]

2.3Objeto da prova

A acepção do objeto de prova é tudo aquilo que se quer colocar em juízo e que seja, da mesma forma, possível de se colocar na lide.[121]Isto porque, no processo, se faz imprescindível que a parte consiga elucidar o episódio narrado.[122]

Há na doutrina pensamento divergente, no qual se funda no fato de que a prova não trata do conteúdo fático, mas sim sobre o que for aduzido pelas partes. Esta posição encontra amparo em Francesco Carnelutti.[123]

Porém, é imperiosa no meio doutrinário a visão de que prova versa sobre o conteúdo fático, tendo tal posicionamento amparo em Humberto Theodoro Júnior[124], Ada Pellegrini Grinover[125], Cândido Rangel Dinamarco[126], Mauro Schiavi[127], Manoel Antonio Teixeira Filho[128], José Miguel Garcia Medina[129], dentro outros. Com isso, predomina que a prova deve versar sobre o conteúdo fático. Contudo, nem todos os fatos exigem a comprovação.[130]

2.3.1Fatos que dependem de prova

Como dito, é predominante que a prova deve versar sobre o conteúdo fático do processo. Porém, este conteúdo, para necessitar ser provado, urge ser controvertido, relevante ou determinado.[131]

Por controvertido, se entende que exista uma resposta ao fato apresentado, visto que, em caso de não haver controvérsia, será o fato taxado de incontroverso, motivo que enseja a solução por singela análise do direito.[132]Em suma, não havendo a controvérsia, será o fato aceito como legítimo na lide.[133]

Podem ser chamados de relevante os fatos que possuem íntima ligação com a ação, investidos de poderoso efeito, capazes de interferir na decisão motivada do julgador.[134]Em outras palavras: se o fato não possui capacidade de colaborar com o julgamento, o ato da prova será irrelevante, fundado no princípio da celeridade processual.[135]

Um fato será determinado quando for instruído com aspectos necessários que o diferencie de outros que sejam similares.[136]

2.3.2Fatos que independem de prova

O atual Código de Processo Civil, em seu artigo 374, traz as situações que não dependem de prova. Dispõe ele que:

Art. 374. Não dependem de prova os fatos: I – notórios; II – afirmados por uma parte e confessados pela parte contrária; III – admitidos no processo como incontroversos; IV – em cujo favor milita presunção legal de existência ou de veracidade.

2.3.2.1Fatos notórios

O legislador não trouxe no bojo legal a definição de fato notório. Por isso, coube à doutrina e à jurisprudência construir esta definição.[137]

A respeito da primeira hipótese, o chamado fato notório, aduz Moacyr Amaral Santos que[138]

São aqueles fatos que, embora consistentes em eventos acontecidos uma vez somente – como os fatos da história, fatos sociais e políticos da vida pública atual – ou consistentes num fato único – como aqueles dos quais dão noção a topografia e a geografia descritiva – pertencem todavia ao patrimônio estável de conhecimentos do cidadão de cultura média numa sociedade historicamente determinada.

Cabe ainda destaque outra fala do mesmo autor:[139]

O juiz pode ignorar a época em que se faz a colheita de café, no Estado de São Paulo, mas nem por isso essa época deixa de ser notória, bastando-lhe, para conhecê-la, consultar qualquer calendário especializado ou qualquer agricultor ou comerciante de café. O chofer pode não saber em que distrito fica determinada rua, mas lhe é fácil saber qual, ou por meio de informações com colegas de ofício ou examinando a planta da cidade.

A definição com maior propagação sobre fato notório é a elaborada por Piero Calamandrei (2017, p. 44), que afirma ser “aquele cujo conhecimento faz parte da cultura normal própria de determinado círculo social no tempo em que ocorre a decisão”.[140]

Atualmente, causa divergência se as informações colhidas da internet podem ser caracterizadas como fato notório. No sentir de Mauro Schiavi (2017, p. 26), “os fatos obtidos nas redes sociais, embora de amplo acesso, não configuram, por si só, fatos notórios, pois nem sempre são de conhecimento comum”.[141] Porém, o autor adverte que, caso o magistrado opte por acolher fatos que venham da internet, originados por ele e que não tenha sido instruídos no processo, deve o mesmo possibilitar, de forma antecipada, o parecer dos integrantes da lide, em consonância com os artigos 9º e 10º, do novo CPC,[142]em respeito do contraditório e a ampla defesa, já tratado anteriormente.

Em sentido contrário é o posicionamento de José Miguel Garcia Medina, que opina em favor da configuração dos fatos obtidos via internet como fatos notórios. O autor alega que tal visão encontra respaldo no art. 13, da Lei n. 11.419/2006.[143]

Tal artigo regulamenta o seguinte:

Art. 13. O magistrado poderá determinar que sejam realizados por meio eletrônico a exibição e o envio de dados e de documentos necessários à instrução do processo.§ 1o Consideram-se cadastros públicos, para os efeitos deste artigo, dentre outros existentes ou que venham a ser criados, ainda que mantidos por concessionárias de serviço público ou empresas privadas, os que contenham informações indispensáveis ao exercício da função judicante.§ 2o O acesso de que trata este artigo dar-se-á por qualquer meio tecnológico disponível, preferentemente o de menor custo, considerada sua eficiência.§ 3o (VETADO)

A jurisprudência também já se manifestou no sentido do posicionamento acima:

“É fato notório, que está a disposição de qualquer cidadão com acesso à Internet, que o Cloridrato de Amineptina, substância ativa do SURVECTOR, causou muita polêmica desde sua introdução no mercado mundial de consumo. (STJ - REsp: 971845 DF 2007/0157382-1, Relator: Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS, Data de Julgamento: 21/08/2008, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 01/12/2008).”

2.3.2.2Fatos confessados e admitidos

Já sobre as hipóteses do inciso II e inciso III, quais sejam, os fatos afirmados por uma parte e confessados pela parte contrária e fatos admitidos como incontroversos, prevalece o raciocínio colocado no tópico 2.3.1. Os fatos necessitam ser controvertidos e, se não impugnados ou entendidos na lide como fatos incontroversos, não terão a necessidade da prova obviamente por não restar nada de argumentação contrária.[145] Esta não controvérsia se traduz na espécie de prova chamada confissão[146], que será abordada mais a frente no presente trabalho, enquanto a outra hipótese se traduz na circunstância da admissão.[147]

2.3.2.3Presunção legal de existência ou de veracidade

Pela quarta hipótese, deve-se entender que estas presunções trazidas pelo inciso são denominadas de simples. Já as que são oriundas de uma previsão legal, são tratadas como legais.[148]

Estas presunções podem adquirir duas formas: absolutas, derivadas do brocardo “juris et de juris”, e relativas, derivadas do brocardo “juris tantum”. A primeira não possibilita a produção probatória em avesso, enquanto na segunda há a possibilidade.[149]

É oportuno dizer que a lei, ao gizar que não dependem de prova os mencionados fatos, deve ser compreendida em sentido estrito, em virtude dela não dar guarida para o litigante trazer a presunção sozinha.[150]No ensinamento de Moacyr Amaral Santos (2017, p. 48), a parte que impetra para si a presunção “deverá necessariamente demonstrar que está na situação de poder invocá-la”.[151]Esclarece Manoel Antonio Teixeira Filho (2017, p. 48) que “as praesumptionis iuris requerem, para a sua constituição, o concurso de três pressupostos: a) um fato conhecido (fato-base); b) um fato desconhecido; c) um nexo de causalidade”.[152]

Neste contexto, entra a figura do indício[153], trazido pelo Código de Processo Penal, no art. 239, da seguinte forma:

Art. 239. Considera-se indício a circunstância conhecida e provada, que, tendo relação com o fato, autorize, por indução, concluir-se a existência de outra ou outras circunstâncias.

Conforme preleciona Didier (2017, p. 79), “indício é, exatamente, este fato conhecido, que por via de raciocínio lógico, sugere o fato desconhecido (fato probando), do qual é causa ou efeito”.[154]

Com isso, nota-se que o instituto do indício, isoladamente, não possui nenhuma importância.[155] O fato de ter indícios, diferente das presunções, não obsta a imprescindibilidade da prova, embora deva ser levado em conta no momento da apreciação dos componentes de prova. São eles orientadores da decisão do magistrado.[156] Servem de ponto de partida, para mais a frente aportar na comprovação dos fatos.[157]

Ainda, cabe destacar a chamada presunção hominis, preconizada no art. 375, do novo CPC.[158] [159] É este o instituto que se calcifica, conforme o texto legal, nas experiências do magistrado. Esta presunção tem aplicação exclusiva no caso material, onde é levantada e necessita da devida ratificação do conteúdo probatório que possibilite sua presença na lide.[160] 

Isto posto, compreende-se que o interessado na impetração das presunções não possui o dever de provar a presunção, porém deve comprovar que o fato é pertinente para a sua aplicação.[161]

2.4Finalidade da prova

Sobre este caractere da prova, Fredie Didier Jr. aponta que a doutrina se divide em três correntes:

a) a que entende que a finalidade da prova é estabelecer a verdade; b) a que sustenta ser sua finalidade fixar formalmente os fatos postos no processo; c) a que entende que a sua finalidade é produzir o convencimento do juiz, levando-o a alcançar a certeza necessária à sua decisão.

A primeira corrente pouco aparece, em virtude de a verdade ser de existência objetiva e a interpretação pessoal ser de existência subjetiva, características conflitantes e difíceis de conciliar-se; A segunda corrente diz respeito ao chamado sistema de tarifamento legal das provas, onde são designados preceitos para a impugnação dos fatos instruídos na lide; A terceira corrente defende que a finalidade da prova é auxiliar o julgador em sua convicção quanto aos assuntos debatidos na lide, para então o mesmo poder emanar o seu pronunciamento.[163] Predomina, na doutrina, a terceira corrente.

Arrazoam Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart[164] que

A prova assume a condição de um meio retórico, regulado pela lei, dirigido dentro dos parâmetros fixados pelo Direito e de critérios racionais, a convencer o Estado-Juiz da validade das proposições, objeto de impugnação, feitas no proceso.

Armando Porras López (2017, p. 58) contribui com este pensamento ao colocar que “es el de hacer que el juez, mediante el procedimiento lógico del razonamiento, encuentre la verdad”.[165]

No mesmo sentido é a fala de Mauro Schiavi (2017, p. 23), ao dizer que “inegavelmente, a finalidade da prova é formar a convicção do órgão julgador sobre os fatos invocados no processo pelas partes, na inicial, ou na contestação”.[166] Ele ainda define que “a prova tem uma finalidade específica que é processual”.[167]

Nesta definição, percebe-se que a gama interpretativa pode nos fazer ir além, aumentando a carga do seu significado. E, indo além, a doutrina traz uma chamada finalidade secundária da prova.[168] No que diz respeito à esta finalidade, preliminarmente, em fase pré-judicial, devem também os litigantes confiar e possuir plena convicção no que irão alegar judicialmente.[169]

Já quanto ao mérito, no âmbito judicial, defendem os doutos pensadores que a prova deve também consolidar o convencimento do outro litigante e da sociedade.[170]

Pontua Márcio Túlio Viana[171] que

Se o juiz tem de conhecer os fatos, é a ele que a prova de destina. Afinal, como nota Russomano, a prova “é o pilar da sentença”. Mas ela também diz respeito aos outros personagens do processo, como as partes e o Ministério Público. Em última análise, afeta a sociedade por inteiro, pois é do interesse de todos a solução dos conflitos.

Acompanha, ainda, Cléber Lúcio de Almeida[172], ao elucidar que

O juiz não é, contudo, o único destinatário da prova. As partes também são destinatárias da prova, na medida em que têm direito a uma decisão fundamentada na prova constante dos autos. As provas têm entre os seus destinatários, ainda, a própria sociedade. É que no controle da atividade estatal, inclusive jurisdicional, a sociedade tem o direito de conhecer os motivos (provas, inclusive) pelos quais em seu nome foi proferida determinada decisão (no Estado Democrático de Direito, todo poder é exercido em nome do povo). A prova, portanto, tem função endoprocessual (em relação ao juiz e às partes) e extraprocessual (em relação à sociedade). A prova é uma garantia para o juiz, as partes e a sociedade da decisão o mais próximo possível da realidade.

Em suma, apesar da prova ter a finalidade principal de influenciar na convicção do julgador, é inegável e inarredável a ocorrência da finalidade secundária da prova.[173]

2.4.1Significado da decisão

Viu-se que a prova tem o objetivo de ajudar no convencimento do magistrado na hora em que o mesmo necessita decidir sobre a lide. Esta assertiva nos remete ao fato de que a prova é elemento constitutivo de princípios que regem a sentença. Cabe destacar o da motivação das decisões judiciais e administrativas, expressamente previsto no corpo de nossa Constituição Federal no seu artigo 93, inciso IX.[174]

Muito se fala em princípios, em convencimento, em motivação, mas pouca atenção é dada ao significado do corpo decisório do juiz. Em outras palavras, convém analisarmos o significado das presentes indagações: o que diz o juiz? o que faz o juiz?.[175]

Primeiramente, deve ser analisado que a decisão do magistrado pode assumir três desenhos diferentes: constitutivo, normativo e descritivo. [176]

Quanto ao que se refere o fator constitutivo, é definido que, neste caso, seria uma forma de manutenção da valência dos julgados ou do preceito utilizado como fundamento de seus efeitos; No que diz respeito ao fator normativo, seria este motivo a dar azo ao caráter de norma, assumido em virtude da aplicação da pena por parte do magistrado; Por fim, no sentido descritivo, as decisões remetem ao caráter de descrição sobre o ocorrido no mundo fora da lide.[177]

Também deve ganhar destaque o sentido dado nas decisões do magistrado.[178] Em primeiro plano, temos o sentido de indicar quais os meios utilizados em benefício da decisão; Em segunda instância, há o sentido de apontar a atividade utilizada em benefício da decisão; No terceiro plano, as decisões são no sentido do resultado originado pela lide e seu conteúdo fático.[179]

2.4.2A prova e a verdade

Foi abordado em momento anterior que a prova possui um viés objetivo, enquanto a certeza adquire um viés subjetivo. Então, será que é possível existir diálogo estes dois caracteres opostos?

No tópico anterior, foi falado um pouco sobre estas decisões do magistrado. Agora, faz-se justo e necessário explanar sobre a relação entre a figura da prova e a figura da verdade.

Sobre este diálogo, Jordi Ferrer Beltrán[180] afirma que urgem da doutrina duas teorias:

Para a primeira dessas teses, que defende a existência de uma relação que pode ser chamada de conceitual, a verdade de uma proposição é condição necessária, mas não suficiente, para que se possa dizer que a proposição está provada. (...) de forma geral, sustenta que uma preposição está provada se é verdadeira e se há elementos de juízo a seu favor. (...)

A segunda tese, por sua vez, sustenta que a relação entre prova e verdade é teleológica; isto é, não confere à verdade qualquer papel na definição da prova, mas a considera o objetivo último da atividade probatória. O que se sustenta, desse modo, é que a finalidade principal da atividade probatória é obter o conhecimento da verdade sobre os fatos ocorridos, cuja descrição será convertida em premissa do raciocínio decisório.

A primeira teoria, atualmente, não nutre muitos defensores, sendo hoje predominante na doutrina a segunda teoria, a qual será explanada a seguir.

Mas antes de ser falado da segunda teoria, é de suma importância grifar a criação de uma terceira teoria, a qual caracterizada por ser um meio termo entre os caracteres objetivos e subjetivos, defendida por Heidegger e Gadamer, onde procura elucidar um diálogo demonstrador, sem dar relevância ao conteúdo fático.[181]

O novo Código de Processo Civil, no art. 369, prevê a relação entre a prova e a verdade:

Art. 369. As partes têm o direito de empregar todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, para provar a verdade dos fatos em que se funda o pedido ou a defesa e influir eficazmente na convicção do juiz.

A verdade, em consonância com a definição clássica e de acordo com Lenio Luiz Streck (2017. p. 287) “é adaequatio intellectus et rei, a correspondência entre o pensamento com a coisa”.[182] No mesmo sentido é o pensamento de Mittermaier (2017, p. 18), o qual aduz que “a verdade é a concordância entre um ato ocorrido na realidade sensível e a ideia que fazemos dele”.[183]

No que tange ao processo, segundo Carnelutti (2017, p. 41), “provar significa, com efeito, demonstrar a verdade de uma proposição afirmada”.[184] Schiavi aduz que “a definição de verdade para fins processuais significa: acontecimento que ocorreu na realidade, o qual não fora objeto de alteração por vontade humana ou alterada em razão de erro na sua percepção”.[185]

Desta definição de Mauro Schiavi é que se extrai o risco da ocorrência de uma decisão injusta, no momento em que se utiliza objeto falso na lide e se sai vitorioso ao final, o que, de fato, torna a decisão injusta.[186] Por isso, a verdade, em termos processuais, deve servir de referência para o exercício da prova, cuja qual deve inserir-se na procura de ser o mais correta possível.[187]

Quando se diz que a prova deve ser a mais correta possível, refere-se ao fato de que é pouco provável a chegada à verdade concreta através da lide.[188] Isto porque, segundo Fredie Didier (2017, p. 57), “o mais correto, mesmo, seria entender a verdade buscada no processo como aquela mais próxima possível da real, própria da condição humana”.[189]

Para Calamandrei (2017, pp. 57-58), em contrapartida, a ideia de verdade é elevada a tão alto grau que ele a considera como imperiosa.[190]Porém, existem restrições a esta ideia.[191]

A primeira restrição existente é a que coloca delimitações para a prova, sendo exemplo o momento oportuno para ser apresentada; A segunda restrição é o advento da coisa julgada, que serve de ponto final para o diálogo processual; A terceira restrição que atinge a prova são as regras criadas pelo ordenamento e que lhe são próprias.[192]

Respalda estas limitações Michele Taruffo, que lembra o fato de que, hoje, os membros da ciência não tratam mais da verdade como imperiosa, cabendo um diálogo entre o tema mais compatível com determinado caso. Assim sendo, deve-se buscar o modelo de verdade que possui relação com determinado caso presente na demanda.[193] Ela ainda fala que deve acontecer uma justa seleção dos fatos do processo.[194]

De toda essa discussão, emergiu na doutrina europeia, mas especificamente na Alemanha nos derradeiros anos do século XIX, uma separação entre o que seria verdade material e verdade processual.[195]

Também chamada de real, substancial, a verdade material é uma verdade que ocorreu no mundo real, sem dependência ou influência do querer humano.[196] É a que encontra-se no mundo externo, alheia ao contencioso.[197]

Já a verdade dita processual, também tratada como formal, verossimilhança, é a verdade derivada da lide.[198] É a adquirida durante o procedimento, sem haver a necessária compatibilidade entre o mundo processual e o mundo externo, sendo a decisão do magistrado verdade exclusiva e verossímil, no plano formal.[199]

Hoje, esta separação encontra-se vencida.

Em meados do século XX, já haviam vozes renomadas da doutrina que clamavam pela extirpação de tal separação.[200]

Atualmente, é maciço na doutrina a afirmação de que a verdade é única, havendo espaço somente para a verdade chamada de real.[201] Gizam Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart[202] que

A ideia de verdade formal é, portanto, absolutamente inconsistente e, por essa razão, foi (e tende a ser cada vez mais), paulatinamente, perdendo seu prestígio no seio do processo civil. A doutrina mais moderna nenhuma referência mais faz a esse conceito, que não apresenta qualquer utilidade prática, sendo mero argumento retórico a sustentar a posição de inércia do juiz na reconstrução dos fatos e a frequente dissonância do produto obtido no processo com a realidade fática.

Na lição do renomado pensador italiano Francesco Carnelutti[203]

(...) não é mais do que uma metáfora, sem dúvidas; em realidade, é fácil observar que a verdade não pode ser senão uma, de forma que a verdade formal ou jurídica ou coincide com a verdade material, e não é mais que verdade, ou diverge dessa, e não é mais do que uma não-verdade (...)

No âmbito do processo penal, defendia a doutrina que a preocupação desta área se resumia pela procura da verdade material.[204] Porém, dentro da doutrina atual já existem críticas a este posicionamento.

Aduz Aury Lopes Jr. que[205]

O mito da verdade real está intimamente relacionado com a estrutura do sistema inquisitório; com o “interesse público” (cláusula geral que serviu de argumento para as maiores atrocidades); com sistemas políticos autoritários; com a busca de uma “verdade” a qualquer custo (chegando a legitimar a tortura em determinados momentos históricos); e com a figura do juiz-ator (inquisidor).

Tem-se que esta alegada preocupação com a verdade material teve sua gênese no tempo da inquisição, sendo desde os tempos inquisitórios utilizada para fundamentar os excessos praticados pelo Estado.[206]

Com isso, é pacífico que, na verdade, tem o processo penal como escopo a verdade processual, tendo em vista que este tipo de verdade não está suscetível às atrocidades estatais, já que há um sistema garantidor que faz com que as chances de uma decisão injusta sejam escassas.[207]

Redigindo duras críticas, aduz Streck o seguinte:[208]

Em um modelo inquisidor do “juiz presidente da instrução”, a “verdade real” acaba por ser usada como um álibi teórico que serve para justificar tanto a busca de elementos de “convicção” pelo juiz (a questão do gerenciamento da prova), quanto de argumento performático para motivar uma decisão que padece de coerência e integridade, vale dizer, de uma decisão que possui pouco – ou nenhum – fundamento jurídico. O que ocorre com o conceito de “verdade real” é uma mixagem de dois paradigmas filosóficos inconciliáveis: ao mesmo tempo em que se propala algo “real” que subsiste por si só, não se abre mão do sujeito solipsista da modernidade para dar sentido a esse “real”. Em outras palavras, é absolutamente inconsistente o conceito ou a noção de “verdade real” utilizada no Direito, não passando de um elemento fortemente ideológico utilizado para sustentar raciocínios teleológicos-inquisitoriais.

Por derradeiro, interessante o dito de Contardo Calligaris:[209]

“é possível desistir da verdade, considerando que o mundo é um vasto teatro em que as subjetividades se enfrentam e que o que importa é apenas a versão de quem ganha a luta (retórica ou armada); ou então, talvez seja possível amparar a verdade, preservála de nossas próprias motivações. Podemos, por exemplo, desconfiar de nossas ideias, sobretudo quando nos sentimos particularmente satisfeitos com o entendimento da realidade que elas nos proporcionam. Pois a verdade (com o curso de ação que, eventualmente, ela “impõe”) é geralmente pouco gratificante e de acesso trabalhoso”.

 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 

 

CAPÍTULO III – O DIREITO PROBATÓRIO

O direito a prova, como já visto, é um direito processual e, também, se justifica como um direito e garantia fundamental da pessoa humana.

Nos capítulos anteriores, foram abordados estes aspectos, sejam processuais, desde a sua origem até o seu papel no conteúdo decisório do processo, bem como as compatibilidades do instituto da prova com o regramento constitucional.

Agora, tendo um panorama da gênese e um pouco sobre a noção de prova, podemos trabalhar o mérito da prova.

3.1Classificação da prova

Sobre esta temática, a doutrina nutre diferentes classificações para a prova.

A primeira classificação é a proposta por Nicola Framarino dei Malatesta, a qual dispõe sobre três aspectos: objeto, sujeito e forma.[210]

Quanto ao primeiro aspecto, o objeto, diz que a prova pode ser direta ou indireta. Será direta quando estiver intimamente ligada ao fato controvertido; Será indireta quando não tiver ligação com o fato controvertido, mas sim for esta ligada a outro fato onde, por discernimento, se consegue chegar ao fato controvertido, tendo como exemplos práticos os indícios e as presunções, já explanados em momento oportuno.[211]

Já no que diz respeito ao aspecto do sujeito, a prova poderá ser chamada de pessoal ou real. Será pessoal quando esta for retirada de proposições pessoais, fundada em razões da consciência, tendo como exemplo prático a prova testemunhal; Será real quando a prova for referente à coisa, fundada em razões inconscientes, tendo como exemplo prático o documento.[212]

No que tange ao terceiro aspecto, a forma, a prova poderá ser conhecida como documental, testemunhal ou material. [213]

Esta primeira classificação é a mais aceita na doutrina, sendo respaldada por Moacyr Amaral Santos, Arruda Alvim, Pestana de Aguiar, Gabriel de Rezende Filho, dentre outros.[214]

A segunda classificação que cabe destaque por sua completude e riqueza de conteúdo é a elaborada por Devis Echandía. Nesta classificação, ele traz os seguintes aspectos:[215]

a) quanto ao objeto: prova direta e indireta; b) quanto à forma: escritas ou orais; c) quanto à estrutura ou natureza: pessoais e reais ou materiais; d) quanto à função: históricas, críticas ou lógicas; e) quanto à finalidade: prova e contraprova; f) quanto ao resultado: plenas, perfeitas e imperfeitas ou incompletas; g) quanto ao grau ou categoria: primárias e secundárias; h) quanto aos sujeitos: de ofício, das partes e de terceiros; i) quanto ao momento da produção: processuais, extrajudiciais, preconstituídas e casuais; j) quanto à sua contradição: sumárias ou controvertidas; k) quanto à utilidade: conducentes e inconducentes; l) segundo a sua relação com outras provas, simples e compostas ou complexas e concorrentes; m) quanto à sua licitude: lícitas e ilícitas.

Uma terceira classificação, oriunda de Bentham, vai além da proposta por Malatesta, onde o autor acrescenta o caractere da preparação, podendo a prova ser casual ou simples e pré-constituída. Será casual ou simples quando tiver sido fabricada em meio ao processo; Será pré-constituída quando tiver sido fabricada em fase pré-judicial.[216]

No mais, completa o mencionado autor a sua classificação da seguinte forma:

a) prova pessoal e prova real; b) prova direta e prova indireta circunstancial; c) prova pessoal voluntária e prova pessoal involuntária; d) prova por depoimento e prova por documento; e) prova pré-constituída e prova casual; f) prova independente e prova emprestada; g) prova original e prova não original; h) prova perfeita e prova imperfeita; i) prova inteira e prova mutilada ou inferior.

Por fim, Bonnier (2017, pp. 78-79) arrazoa no sentido de haver as chamadas fontes de certeza, quais sejam: “a) evidência interna; b) evidência externa; c) evidência derivada da indução; d) evidência derivada da dedução”.[217]

3.2Licitude da prova

Existe em nosso ordenamento a previsão expressa do princípio da proibição da prova ilícita, no art. 5º, inciso LVI, da CF, no qual aduz que “são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos”. Tal preceito possui origem anterior, já que, mesmo quando era válida a Lei Maior anterior, tanto doutrina, como jurisprudência, manifestavam-se em desfavor da admissibilidade deste tipo de prova.[218]

Da mesma forma, o Código de Processo Penal, em seu art. 157, traz o seguinte texto:

Art. 157. São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais.

Cabe frisar que este artigo infraconstitucional possui aplicabilidade no Direito Processual do Trabalho, por força do art. 769, da CLT.[219]

No campo doutrinário, há divergências sobre o tema em questão, com a presença de três vias sobre o tema.[220]

A primeira via argumenta no sentido de existir a proibição total deste tipo de prova, embasado no fato de ser o sistema único, devendo a invalidade material também ser considerada como invalidade no âmbito do processo.[221] Esta via doutrinária é minoria, embora existam pareceres favoráveis à admissão da prova ilícita sem nenhuma restrição. Nesta linha, cita-se Walter Zeiss.[222]

A segunda via traz um caráter permissivo, onde sendo o recheio da prova lícito, pouco importa se a obtenção foi ilícita. Aqui, caberia como definição o vocábulo de que o resultado da prova é o fim a ser buscado e a ilicitude é o meio utilizado.[223]

Já a terceira via, traz em seu bojo o caráter da proporcionalidade.[224]

No entendimento de Nelson Nery Junior[225]

não devem ser aceitos os extremos: nem a negativa peremptória de emprestar-se validade e eficácia à prova obtida sem o conhecimento do protagonista da gravação sub-reptícia, nem a admissão pura e simples de qualquer gravação fonográfica ou televisiva.

A colocação de uma tese que abrigue o meio termo pela doutrina é a que possui uma melhor ligação com o chamado princípio da proporcionalidade.[226]

A doutrina penal brasileira, em sua maioria, segue esta linha da proporcionalidade, cabendo destaque as palavras de Vicente Greco Filho:[227]

“O texto constitucional parece, contudo, jamais admitir qualquer prova cuja obtenção tenha sido ilícita. Entendo, porém, que a regra não seja absoluta, porque nenhuma regra constitucional é absoluta, uma vez que tem de conviver com outras regras ou princípios também constitucionais. Assim, continuará a ser necessário o confronto ou peso entre os bens jurídicos, desde que constitucionalmente garantidos, a fim de se admitir, ou não, a prova obtida por meio ilícito. Veja-se, por exemplo, a hipótese de uma prova decisiva para a absolvição obtida por meio de uma ilicitude de menor monta. Prevalece o princípio da liberdade da pessoa, logo a prova será produzida e apreciada, afastando-se a incidência da CF 5º LVI, que vale como princípio, mas não absoluto, como se disse. Outras situações análogas poderiam ser imaginadas”.

Na doutrina justrabalhista, há também a defesa da aplicação do mencionado pensamento proporcional, onde Carlos Henrique Bezerra Leite giza:[228]

As partes têm o dever de agir com lealdade em todos os atos processuais, mormente na produção da prova. O princípio da licitude da prova encontra residência no art. 5º, LVI, da CF, segundo o qual “são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos”. Esse princípio tem sido mitigado por outro: o princípio da proporcionalidade ou razoabilidade, segundo o qual não se deve chegar ao extremo de negar validade a toda e qualquer prova obtida por meios ilícitos, como, por exemplo, uma gravação sub-reptícia utilizada por empregada que deseja fazer prova de que fora vítima de assédio sexual pelo empregador ou superior hierárquico, sem o conhecimento deste. A revista íntima também pode enseja a violação ao princípio, salvo se o empregador adota todos os meios necessários à preservação da intimidade e da dignidade do trabalhador.

No entendimento de Aury Lopes Junior, se faz necessária a separação entre provas ilícitas e provas ilegítimas, já que defende o autor que a legislação infraconstitucional cuidou apenas das provas ilícitas no que tange ao direito material.[229]

Já no pensamento de Mauro Schiavi, a legislação trata das provas ilícitas no que tange tanto ao direito material, como processual.[230]

Para a devida utilização da proporcionalidade, deverá o magistrado do Trabalho atentar a alguns critérios imersos neste princípio: a) necessidade, onde deverá ser obrigatória a existência de uma abnegação; b) adequação, onde deverá o magistrado atender ao que melhor couber no pertinente à função social; c) proporcionalidade stricto sensu, onde deverá colocar na balança as valências presentes no caso.[231]

Nossa jurisprudência, seguindo a linha doutrinária, tem se manifestado da mesma forma, seguindo pela linha da tese que abriga o meio termo, cabendo citar as seguintes decisões:[232] [233] [234]

“Prova obtida por meio de interceptação e gravação de conversas telefônicas do cônjuge suspeito de adultério: não é ilegal, quer à luz do Código Penal, quer do Código Brasileiro de Telecomunicações, e pode ser moralmente legítima, se as circunstâncias do caso justificam a adoção, pelo outro cônjuge, de medidas especiais de vigilância e fiscalização”. (TJ/RJ, 1983)

GRAVAÇÃO TELEFÔNICA. A aceitação no processo judiciário do trabalho, de gravação de diálogo telefônico mantido pelas partes e oferecida por uma delas, como prova para elucidação de fatos controvertidos em juízo, não afronta suposto direito líquido e certo da outra parte, a inviolabilidade do sigilo das comunicações telefônicas, porque essa garantia se dá em relação a terceiros e não aos interlocutores. Recurso ordinário a que se nega provimento, para ser confirmado o acórdão regional, que negou a segurança requerida. (TST, 1991)

Existe a possibilidade da prova ser oriunda de uma prova ilícita. A chamada teoria fruit of the poisonous tree traz em seu significado que são sem eficácia, no processo, as provas viciadas oriundas e conexas das ilícitas, sejam elas obtidas de maneira direta, sejam de maneira indireta.[235]

Modernamente, no que diz respeito ao Processo do Trabalho, há inovações que o nosso ordenamento ainda não cuidou de regular. Exemplo disto é a questão envolvendo o uso do e-mail profissional no serviço.[236]

Sabe-se que há por parte do empregador a disponibilização de senhas pessoais para os seus empregados. Quanto a isso, defende Mauro Schiavi que este tipo de e-mail também possui guarida constitucional, relativa à violação de privacidade.[237] Anexo a isso, alega ainda o autor (2017, p. 144) o fato de que “os direitos de personalidade do empregado se mantêm intactos durante o contrato de trabalho”.[238]

É debatido se pode o empregador exercer um controle sobre este e-mail profissional, sendo justificado pelo que a CLT consagra em seu art. 2º, de poder de direção do empregador e, ainda, sobre a possibilidade de este e-mail profissional ser comparado a um objeto de trabalho, consequentemente gerando o direito protecionista em relação ao proprietário do empreendimento.[239]

Sobre este ponto, destaca Mauro Schiavi que

quando há monitoração pelo empregador do e-mail corporativo utilizado pelo empregado, devem ser tomadas algumas cautelas, pois o empregador não tem o direito irrestrito de monitoramento, ou melhor dizendo o empregador não tem esse direito, já que a utilização é privativa do empregado. De outro lado, em algumas hipóteses, a nosso ver, é possível esse monitoramento desde que presentes alguns requisitos, que passamos a elencar: a) fundada suspeita de utilização indevida do e-mail pelo empregado; b) indícios suficientes de que o empregado está desvirtuando a utilização do e-mail; c) que seja extremamente necessário, não havendo possibilidade de provar o fato por outros meios; d) razoabilidade e boa-fé por parte do empregador.

Em consonância é a jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho, que vem encarando esta temática e decidindo pela viabilidade do controle de e-mail profissional quando o funcionário utilizá-lo de forma indevida, não sendo, neste caso, caracterizada a ilicitude da prova.[240]

3.3Meios e espécies de prova

O novo Código de Processo Civil elenca quais são estes meios e espécies disponíveis de prova. Porém, antes de adentrar no mérito de cada meio/espécie, é oportuno que se faça a necessária distinção entre os institutos do meio e da fonte de prova.

3.3.1Meios e fontes

No capítulo do novo Código de Processo Civil que trata das espécies de provas, há a regulamentação dos meios de prova que possuem admissão de forma explícita na lide e, da mesma forma, as tratadas como indiretas.

Os meios, segundo José Carlos Barbosa Moreira (2017, p. 49), são “pontes através dos quais os fatos passam para chegar, primeiro, aos sentidos, depois à mente do juiz”.[241]

As fontes, conforme prega Carnelutti, são divididas em: a) fontes em sentido estrito e b) fontes de presunção.[242]Quanto às fontes em sentido estrito, cabe destacar como exemplo o depoimento da testemunha; Quanto às fontes de presunção, cabe destacar como exemplo os indícios.[243]

Dito isso, tem-se que devem ser consideradas como fonte de prova, nos dizeres de Didier (2017, p. 49), “as coisas, as pessoas e os fenômenos”.[244] Já como meios, devem ser considerados os artifícios empregados para a obtenção da prova.[245]

Exemplificando, Bonizzi (2017, p. 28) fala que “no caso da prova testemunhal, a testemunha é sempre ‘fonte de prova’, enquanto que o modo pelo qual seu depoimento é colhido em juízo consubstancia o ‘meio’ dessa prova ser produzida no processo.”[246]

3.3.2Prova pré-constituída

Conforme leciona De Plácido e Silva (2010, p. 622), “a prova pré-constituída é aquela que já se encontra ou se conserva em poder da pessoa, como assecuratória de seu direito, antes que se fira o litígio, ou antes, que se inicie a demanda”.[247]

Diz José Miguel Garcia Medina (2017, p. 662) que estas provas “são produzidas pelas partes antes da instauração do processo, não se sujeitando a um prévio juízo de admissibilidade.”[248]

Dito isso, deve esta prova vir, ab initio, em companhia da postulação em juízo do requerente no momento de começo da lide, ou deve ser revelada pela outra parte no momento oportuno.[249]

3.3.3Interrogatório

Trata-se do instituto probatório no qual cabe à parte prestar esclarecimentos ao magistrado a respeito dos fatos controvertidos. É esta modalidade ato de caráter exclusivo entre o magistrado e o litigante, podendo, por força do art. 139, inciso VIII, do CPC, ser aplicado mais de uma vez pelo juiz antes de sua decisão, enquanto este achar conveniente.[250]

A CLT consolida a matéria no art. 848:

Art. 848. Terminada a defesa, seguir-se-á a instrução do processo, podendo o presidente, ex officio ou a requerimento de qualquer juiz temporário, interrogar os litigantes.

Tanto a jurisprudência como a lei trabalhista, em seus arts. 843 e 844, ordenam que haja a aparição pessoal do litigante. Caso não haja o cumprimento deste mandamento legal, ficará caracterizada a limitação da defesa, o que acarreta em ofensa ao princípio do contraditório e da ampla defesa.[251]

3.3.4Confissão

Gunther e Zornig formulam a seguinte conceituação deste instituto:

Derivando do latim confessio, de confiteri, na terminologia jurídica possui o sentido de declaração de verdade feita por quem a pode fazer. Também qualificada como delle prove, refere-se a confissão ao ato pelo qual a pessoa capaz reconhece e espontaneamente declara verdadeiro o fato que se lhe imputa ou contra ela é alegado. O Dicionário Jurídico da Academia Brasileira de Letras Jurídicas resume o significado do vocábulo ao ato pelo qual a parte, em juízo ou fora dele, admite a verdade de um fato contrário a seu interesse e favorável ao adversário.

A confissão possui três caracteres indissociáveis: a) objeto; b) sujeito; c) intenção.[252]

Quanto aos tipos, a confissão pode ser expressa (ao cabo em que realizada de forma clara e conclusiva) ou ficta (ao cabo em que há a concordância tácita do litigante).

Tanto o Processo Civil, como o Processo do Trabalho, não admitem, como regra, a repartição da confissão, sendo possível apenas em casos excepcionais.[253]

3.3.5Documental

Segundo Teixeira Filho (2017, p. 260), “a etimologia do vocábulo documento reside em documentam, do verbo latino docere (ensinar, instruir, mostrar)”. Este mesmo autor (2017, p. 260) sugere que “documento é todo (a) meio (b) idôneo e (c) moralmente legítimo, capaz de comprovar, (d) materialmente, a existência de um fato”.[254]

No que tange à classificação, Moacyr Amaral Santos disponibiliza importantes argumentos:[255]

1. Quanto ao seu autor, sua origem, ou procedência: a) públicos ou privados; b) autógrafos ou heterógrafos: no primeiro caso, o autor do documento é o mesmo do fato documentado; no segundo, o documento foi elaborado por terceira pessoa; c) assinados ou não assinados; d) autênticos, autenticados ou sem autenticidade. 2. Quanto ao meio, à maneira ou ao material usado na sua formação: a) indiretos ou diretos; b) escritos, gráficos, plásticos e estampados: nos documentos escritos os fatos são representados literalmente; nos gráficos, a representação é feita por meio de desenho, pintura, etc.; nos plásticos, é efetuada por intermédio de gesso, madeira, etc.; os estampados “são os documentos diretos”, como fotografia, cinematografia, etc. 3. Quanto ao seu conteúdo: podem ser narrativos e constitutivos (ou dispositivos): aqueles encerram declarações de conhecimento ou de verdade, podendo ser testemunhais ou confessórias; nestes, há declarações de vontade (constitutivas, modificativas ou extintivas) ou de relações jurídicas. 4. Quanto à sua finalidade: Pré-constituídos ou casuais. 5. Quanto à forma (em relação à prova que produzem: São formais ou solenes, e não formais. 6. Quanto à forma em si: Originais ou cópias.

3.3.6Testemunhal

Sobre o conceito de testemunha, fala Teixeira Filho que é[256]

pessoa física capaz, estranha e isenta com relação às partes, que vem a juízo trazer as suas percepções sensoriais a respeito de um fato relevante para o processo do qual tem conhecimento próprio.

Acrescentando, traz De Plácido e Silva:[257]

Do latim testimonium (testemunho, depoimento), designa, na linguagem jurídica, a pessoa que atesta a veracidade de um ato, ou que presta esclarecimentos acerca de fatos que lhe são perguntados, afirmando-os ou os negando.

Tem-se que a função da pessoa que vai testemunhar está intimamente conectada com a conceituação de prova, pois tanto pode assinar a documentação, confirmando a presença no ato, que acarreta na formação da prova documental, bem como participar da produção da prova aqui tratada, cumprindo com a diligência.[258]

No que diz respeito à capacidade de testemunhar, nem todo indivíduo pode ser testemunha. A CLT, em seu art. 829, regula que valerá apenas como mera informação o depoimento prestado por parente de terceiro grau civil, amigo íntimo ou inimigo de qualquer das partes.

Cabe ainda citar outros fatores impeditivos, como o exercício de cargo de confiança por parte do funcionário, a pessoa que possui lide contra o mesmo contratante e a questão relativa à troca de benesses, bem como predomina na doutrina e na jurisprudência a impossibilidade de o menor de 18 anos ser considerado, de forma constituída, como testemunha.[259]

3.3.7Pericial

Há ocasiões em que o deslinde da questão suscitada em juízo necessita de um conhecimento externo ao âmbito jurídico, sendo preciso, neste caso, o auxílio de um perito, capaz de elucidar o ponto controvertido.[260]

Assim é a garantia da lei, no art. 156, da Lei n. 13.105/15:

Art. 156. O juiz será assistido por perito quando a prova do fato depender de conhecimento técnico ou científico.§ 1º Os peritos serão nomeados entre os profissionais legalmente habilitados e os órgãos técnicos ou científicos devidamente inscritos em cadastro mantido pelo tribunal ao qual o juiz está vinculado.§ 2º Para formação do cadastro, os tribunais devem realizar consulta pública, por meio de divulgação na rede mundial de computadores ou em jornais de grande circulação, além de consulta direta a universidades, a conselhos de classe, ao Ministério Público, à Defensoria Pública e à Ordem dos Advogados do Brasil, para a indicação de profissionais ou de órgãos técnicos interessados.§ 3º Os tribunais realizarão avaliações e reavaliações periódicas para manutenção do cadastro, considerando a formação profissional, a atualização do conhecimento e a experiência dos peritos interessados.§ 4º Para verificação de eventual impedimento ou motivo de suspeição, nos termos dos arts. 148 e 467, o órgão técnico ou científico nomeado para realização da perícia informará ao juiz os nomes e os dados de qualificação dos profissionais que participarão da atividade.§ 5º Na localidade onde não houver inscrito no cadastro disponibilizado pelo tribunal, a nomeação do perito é de livre escolha pelo juiz e deverá recair sobre profissional ou órgão técnico ou científico comprovadamente detentor do conhecimento necessário à realização da perícia.

Quantos aos tipos de perícia, giza o art. 464, do novo CPC: “a prova pericial consiste em exame, vistoria ou avaliação”.

Moacyr Amaral Santos, em sua classificação, fala que exame é, resumidamente, a fiscalização feita no indivíduo; Vistoria é a fiscalização feita em imóvel e demais localidades; Avaliação é a conferência da valoração de bens. Ainda, acrescenta o arbitramento, que tem a finalidade de tratar da coisa controvertida. [261]

3.3.8Inspeção judicial

A vistoria judicial, para Teixeira Filho,[262]

é o ato pelo qual (1) o juiz, (2) no curso do processo, (3) por sua iniciativa ou a requerimento da parte, (4) e com o objetivo de buscar esclarecimentos (5) acerca de fatos relevantes para a decisão da causa, (6) examina, diretamente, (7) em juízo ou no local em que se encontrem, (8) pessoas ou coisas, (9) utilizando-se para isso de suas percepções sensoriais comuns.

Quanto ao lugar da inspeção, caso seja pessoa ou um bem móvel, será efetuada no local da Vara; Caso seja um bem imóvel, será efetuada, logicamente, no local.

3.4Hierarquização das provas

Após ter sido abordado sobre os meios de prova, cabe averiguar a questão da existência ou inexistência de hierarquia entre as provas no ordenamento pátrio.

Com a construção dos sistemas processuais, surgiram nos ordenamentos três diferentes formas de se apreciar a prova, quais sejam: prova legal, livre convicção e persuasão racional.[263]

O primeiro sistema, da prova legal, possui origem no sistema das Ordálias e do Juízo Divino e tem como características a inflexibilidade e a antecedência no valor da prova, já que preexistia um tabelamento com as provas e os seus devidos valores.[264]

O segundo sistema, da livre convicção, emerge como nítido contraponto ao primeiro, sendo criado em Roma e, posteriormente, exaustivamente usado pela Alemanha. Também chamado de íntima convicção, este sistema após a Revolução Francesa ganhou notoriedade, sendo ele baseado no fato de que a verdade se origina do pensamento do magistrado, que na época era chamado de senhor do processo.[265]

O terceiro sistema, da persuasão racional, ou também conhecido como convencimento racional, forma um tipo de resumo dos anteriores.[266] Aqui, apesar de ser possibilitado ao magistrado a livre apreciação probatória, existe, de certa forma, uma limitação ao seu agir, devendo o seu convencimento ser fundado no que for inquirido e utilizado como prova, e não exclusivamente no seu íntimo.[267]

Este último sistema foi adotado pelo Código de Processo Civil em 1973, bem como é hoje ainda regulado pela Lei n. 13.105/15, em seu art. 371.[268]

Da mesma forma, é compreendido que este terceiro sistema também possui aplicação no âmbito do Direito Processual do Trabalho, baseado na interpretação, de pouca intensidade, do art. 832, caput, da CLT.[269] [270]

Existem doutrinadores[271] que sustentam ser o modelo adotado no ordenamento pátrio o da livre convicção.[272]

Corrobora com a limitação ao magistrado Streck:[273]

“Com a redação do art. 371 sem a palavra ‘livre’, não poderá o juiz ou tribunal referir que determinada decisão foi exatrada desse modo em face da livre apreciação da prova ou de seu livre convencimento. Isso implica outra questão absolutamente relevante: por uma decorrência lógica, não poderá o juiz fundamentar a decisão alegando que ‘julgou segundo sua consciência’, uma vez que isso seria repristinar a expressão derrogada, conspurcando, assim, a ‘vontade legislativa’ (obviamente a referência à vontade legislativa, aqui, tem um viés hermenêutico e paradigmático, sem qualquer alusão aos métodos tradicionais de interpretação).”

Mesmo sendo o modelo adotado pelo ordenamento brasileiro o do convencimento motivado, cabe salientar que a legislação traz situações únicas em que só se pode utilizar um tipo de prova, justificado por protecionismo ou por adequação legislativa.[274]

 

Marcelo José Magalhães Bonizzi exemplifica a questão:[275]

É o caso, por exemplo, da prova do casamento, que só pode ser feita por “certidão de registro” (art. 1.543 do Código Civil), e da exigência de documento público em algumas situações, que não pode ser suprido por nenhuma outra prova (art. 406 do CPC).

Não cabe asseverar que há uma sistemática mesclada entre os aspectos da livre convicção e da prova legal, já que as escassas excepcionalidades previstas ajudam a ratificar que o sistema preponderante é o do convencimento racional e que o mesmo prevê casos excepcionais.[276]

Posto isso, é seguro afirmar que não há hierarquia entre os meios de prova. Constata-se que os meios possuem seus pesos próprios, assim como possuem suas capacidades próprias de comprovação dos fatos.[277]

Pode acontecer, entretanto, de que as peculiaridades do caso concreto indiquem ser um meio de prova mais compatível do que outro.[278]

Demonstrando isso, Bonizzi (2017, pp. 32-33) aduz que “é o caso, por exemplo, da prova pericial, que, diante de uma questão puramente técnica, prepondera frente à prova testemunhal, simplesmente porque é – ou deve ser – mais eficiente do que a outra”.[279] Similar a isso, pode ainda ocorrer de que as peculiaridades do caso concreto possam atribuir a um meio maior valor que ao outro, como, por exemplo, se eventualmente o depoimento de determinada testemunha mostrar-se mais eficiente que o de outra testemunha.[280]

Em suma, não pode se falar em hierarquização das provas, podendo, no entanto, ser argumentado que um meio de prova pode ser mais compatível que outro.[281]   

 

 

 

 

 

 

 

CAPÍTULO IV – A PROVA EMPRESTADA

Após ter sido dissecado sobre a origem do instituto probatório, bem como ter sido exposto um panorama geral sobre a prova, este último capítulo abrigará o instituto que deu ensejo ao presente estudo: a prova emprestada.

4.1Conceito de prova emprestada

Sobre prova emprestada, conceitua Moacyr Amaral Santos (2017, p. 82) que é “prova de um fato, produzida num processo, seja por documentos, testemunhas, confissão, depoimento pessoal ou exame pericial, que pode ser trasladada para outro, por meio de certidão extraída daquele”. [282]

Para Schiavi,[283]

a prova emprestada consiste no aproveitamento do material probatório produzido em outro processo, para o processo em questão (atual), desde que presentes determinados requisitos, especialmente a identidade fática e o contraditório na colheita da prova.

Colabora com o tema Sergio Pinto Martins, ao colocar que “a prova emprestada é a que já foi feita em outro processo e a parte pretende apresentá-la no processo que está em curso”.[284]

Pensa Talamini (2017, p. 147) que “a prova emprestada consiste no transporte de produção probatória de um processo para outro. É o aproveitamento da atividade probatória anteriormente desenvolvida, através do traslado dos elementos que a documentaram”.[285]

Aury Lopes Jr. (2012, p. 583) aduz que “por prova emprestada entende-se aquela obtida a partir de outra, originariamente produzida em processo diverso”.[286]

Nos dizeres de Bentham (2017, p. 82), a prova emprestada consiste na que “já foi feita juridicamente, mas em outra causa, da qual se extrai para aplicá-la à causa em questão”.[287]

4.2Previsão legal

Historicamente, o instituto da prova emprestada já havia tipificação expressa na legislação material. O Código Civil de 1916 trazia a previsão deste mecanismo no que tange aos documentos, fossem eles públicos ou privados, conforme o art. 136, incisos II e III.[288] [289] Da mesma forma, a atual legislação material civil traz este embasamento no art. 212, inciso II, da seguinte forma:[290]

Art. 212. Salvo o negócio a que se impõe forma especial, o fato jurídico pode ser provado mediante: II – documento.

O Código de Processo Civil de 1973 não trouxe, de forma expressa, a prova emprestada. Tem-se que, tal meio probatório, ganhou força no âmbito processual através da analogia feita, tanto pela jurisprudência pátria, como por construção doutrinária, do art. 369, do CPC/73, sendo considerada um meio permitido de prova e, também, legitimada.[291] Hoje, encontra-se consagrada e estampada na Lei n. 13.105/15, em seu art. 372, que assim proclama:[292]

Art. 372. O juiz poderá admitir a utilização de prova produzida em outro processo, atribuindo-lhe o valor que considerar adequado, observado o contraditório.

Desta forma, o legislador abriu as portas da legalidade do instituto da prova emprestada no âmbito processual, tornando-a uma prova típica. Sua aplicação, porém, não se restringe apenas ao âmbito processual civil, podendo este meio probatório ser utilizado nas demais áreas processuais.[293]

Mesmo com a presente garantia legal, houve argumentos iniciais sob o prisma da não aceitação deste instituto. Affonso Fraga (2017, p. 83) citava o fato de que “a verdade resultante da prova é uma só”.[294] Este viés doutrinário era fundado na ofensa ao princípio da identidade do juiz.[295]

Tal defesa restou ultrapassada, tendo em vista que este princípio mencionado possui um abrandamento, que é a produção probatória pelo caminho da precatória.,[296] além de contribuírem para a sua aceitação os princípios da economia processual e da celeridade processual, evitando, segundo Teixeira Filho (2017, p. 83), “um dispêndio de atividade probatória das partes”.[297]

4.3Aplicação e seus critérios de uso

O legislador, como dito, abriu a possibilidade legal de aplicação da prova emprestada. Porém, cada área processual possui suas peculiaridades.

4.3.1Litigantes

Há, na doutrina e na jurisprudência, discussão que envolve o princípio do contraditório, cobrado pelo texto legal do CPC.[298]

Uma vertente defende que a prova emprestada só pode alcançar ao processo em que figurem os mesmos litigantes da lide em que foi instruída pela primeira vez.[299] Nesta linha, fala Nelson Nery Junior que[300]

sendo as partes, no processo destinatário, as mesmas do processo originário onde foi realizada a prova que se pretende emprestar, estará preenchido o requisito de que estamos tratando, obedecido que foi o princípio do contraditório.

José Miguel Garcia Medina (2017, p. 669), na mesma forma, alega que “para ser empregada a prova emprestada, é necessário haver coincidência das partes em ambos os processos”.[301] Esta questão é exemplificada por Bonizzi:[302]

De fato, se determinada testemunha foi ouvida no processo “a” e cópia de seu depoimento é juntada no processo “b”, a força probante de um legítimo depoimento testemunhal só pode ser aceita se a pessoa contra quem foi produzida essa prova no processo “b” participou do processo “a” e teve oportunidade de presenciar o depoimento, em condição, ao menos potencialmente, de formular perguntas à testemunha ou, até mesmo, de impugnar o depoimento.

Em outro viés, é a opinião de Fredie Didier Jr., Paula Sarno Braga e Rafael Oliveira,[303] que explanam assim:

Essa importação não precisa ser requerida necessariamente por quem tenha sido parte – um terceiro pode pedir o empréstimo da prova; o que é preciso é que aquele contra quem se pretende utilizar a prova tenha participado da sua produção. Se aquele que requer a importação da prova e aquele contra quem se pretende seja a prova produzida forem terceiros em relação ao processo onde a prova se produziu, não há problema na sua importação: como nenhuma das partes participou da formação da prova, qualquer delas pode pedir a importação; o contraditório será garantido no processo para onde a prova foi trasladada.

Assim, também giza Moacyr Amaral Santos,[304] quando fala que

consideradas as pessoas dos litigantes no processo para o qual é transportada, será de se distinguir a prova conforme tenha, no processo anterior, sido produzida: a) entre as mesmas partes; b) entre uma das partes daquele e terceiros; c) entre terceiros.

Deste raciocínio, Manoel Antonio Teixeira Filho (2017, p. 84) soma outra situação: “d) a prova que, tendo sido produzida no juízo criminal, seja trasladada para o juízo do trabalho.”[305] Este raciocínio ganha adendo de Mauro Schiavi, (2017, p. 85) ao colocar que “em razão do princípio da unidade da jurisdição, a prova emprestada pode ser produzida no processo do trabalho, mesmo que tenha sido colhida nas esferas criminais ou cível e mesmo na Justiça Federal”.[306]

Avalia Cândido Rangel Dinamarco que não interessa o fato de a prova objeto do empréstimo ter tido eficácia ou não na lide original, bem como não interessa se já houve decisão e muito menos se esta já resta no estágio de irrecorrível.[307]

A jurisprudência, em consonância com esta última linha de pensamento, tem decidido pela aplicação da prova emprestada, ainda que as partes no processo sejam diferentes em relação aos litigantes que verdadeiramente tenham participado da primeira produção probatória.[308]

Corroborando, cabe destaque a seguinte decisão:[309]

CIVIL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DISCRIMINATÓRIA. TERRAS DEVOLUTAS. COMPETÊNCIA INTERNA. 1ª SEÇÃO. NATUREZA DEVOLUTA DAS TERRAS. CRITÉRIO DE EXCLUSÃO. ÔNUS DA PROVA. PROVA EMPRESTADA. IDENTIDADE DE PARTES. AUSÊNCIA. CONTRADITÓRIO. REQUISITO ESSENCIAL. ADMISSIBILIDADE DA PROVA. (...) 9. Em vista das reconhecidas vantagens da prova emprestada no processo civil, é recomendável que essa seja utilizada sempre que possível, desde que se mantenha hígida a garantia do contraditório. No entanto, a prova emprestada não pode se restringir a processos em que figurem partes idênticas, sob pena de se reduzir excessivamente sua aplicabilidade, sem justificativa razoável para tanto. 10. Independentemente de haver identidade de partes, o contraditório é o requisito primordial para o aproveitamento da prova emprestada, de maneira que, assegurado às partes o contraditório sobre a prova, isto é, o direito de se insurgircontra a prova e de refutá-la adequadamente, afigura-se válido o empréstimo. (...) (STJ, 2014)

Na lição de Schiavi[310]

para que a prova emprestada possa ser admitida no processo, há a necessidade apenas de que no processo anterior a prova tenha sido colhida com as formalidades legais, observado o contraditório, e que o fato probando seja idêntico, ou se relacione, diretamente, com os fatos discutidos no processo em questão (atual). Não há necessidade de que no processo anterior figurem as mesmas partes ou uma parte e terceiro. O fato de a prova anterior ter sido colhida entre as mesmas partes ou entre uma parte e terceiro é um elemento de valoração da prova (art. 371 do CPC) e não de admissibilidade da prova emprestada.

Com isso, a doutrina trabalhista, pelo mesmo autor (2017, p. 87) assevera que “a prova emprestada passa por três fases no processo do trabalho: a) admissão; b) possibilidade de impugnação pelas partes; c) valoração pelo juiz, segundo o princípio do livre convencimento motivado”.[311] Outro que acompanha esta conjetura é Sergio Pinto Martins (2013, p. 368), ao reproduzir que “caberá ao juiz verificar em cada caso a validade da prova emprestada no processo, de acordo com o princípio do livre convicção motivada do magistrado”.[312]

No âmbito do processo penal, a sistemática de provas traz a classificação de nominadas e inominadas. As nominadas dizem respeito às provas que são consagradas expressamente na legislação da área, enquanto as inominadas tratam-se das provas que não possuem previsão legal na jurisdição penal. Neste sentido, compreende Aury Lopes Jr. (2012, p. 581) “que, excepcionalmente e com determinados cuidados, podem ser admitidos outros meios de prova não previstos no CPP”.[313]

Estes devidos cuidados ao qual remete o autor dizem respeito ao fato de que, no processo penal, tanto a doutrina, como a jurisprudência, são maciços em afirmar que o instituto da prova emprestada só poderá ser permitido mediante aval judicial e quando cumprido e garantido o contraditório.[314]

Verbera Mirabete que[315]

Deve-se também mencionar a denominada prova emprestada, aquela produzida num processo para nele gerar efeitos, sendo depois transportada documentalmente para outro, com o fim de gerar efeitos neste. Para sua admissibilidade no processo é necessário que tenha sido produzida em processo formado entre as mesmas partes e, portanto, submetida ao contraditório.

Neste sentido, é destaque a recente decisão:[316]

RESTITUIÇÃO DE RECURSO ESPECIAL PELO STF PARA FINS DO ARTIGO 1.030, II, CPC PARA ADEQUAÇÃO AO RE 601.314/SP JULGADO EM REPERCUSSÃO GERAL. AUSÊNCIA DE DIVERGÊNCIA. MATÉRIA DISTINTA. DIREITO PROCESSUAL PENAL. OFERECIMENTO DE DENÚNCIA COM BASE EM PROVA EMPRESTADA SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. PROVA ILÍCITA. 1. O Pretório Excelso, apreciando matéria de direito financeiro e tributário, no RE nº 601.314/SP, afirmou a constitucionalidade do artigo 6º da LC 105/01 que autoriza a requisição direta de informação pela Administração Tributária às instituições financeiras dentro do processo administrativo fiscal, para fins de apuração de créditos tributários. E tal compreensão não discrepa do entendimento também consolidado nesta Corte de Justiça no Recurso Especial Representativo de Controvérsia nº 1.134.665/SP. 2. No âmbito da matéria criminal, por outro lado, resulta incontroverso do constructo normativo, doutrinário e jurisprudencial pátrio que é peremptoriamente vedada a utilização no processo penal de prova emprestada - do procedimento fiscal - sem autorização judicial. 3. Tratando-se de questões jurídicas distintas, não há divergência que requisite o juízo de retratação. 4. Acórdão mantido com fulcro no artigo 1.041 do CPC. (STJ, 2017)

4.3.2De ofício

A doutrina se divide em duas correntes quanto ao tema. A primeira corrente, e também a mais fraca, aduz que pode o juiz decretar a produção da prova emprestada de ofício, em virtude da sua garantia legal e soberana do cargo de diretor da lide.[317] A segunda corrente, e que predomina, é a de que pode o juiz decretar a produção da prova emprestada de ofício quando sobrevier finalidade pública, já que o direito legítimo à produção probatória é do litigante, e não do magistrado, não podendo ser esta legitimidade interligada ao caráter de diretor do magistrado. Por ter essa imponência, em casos excepcionais – como em casos de incertezas sobre o conteúdo apresentado, ou quando houver um claro desequilíbrio processual – pode o magistrado ser investido desta legitimidade probatória em caráter subsidiário, e nunca ao mesmo nível das partes.[318] Caso fosse garantido ao magistrado essa legitimidade de instrução probatória como regra, haveria um prejuízo ao instituto do ônus da prova.[319]

A jurisprudência, do mesmo modo, diverge quanto assunto:[320] [321]

PROVA EMPRESTADA - UTILIZAÇÃO DE OFÍCIO - POSSIBILIDADE - PODER DE DIREÇÃO DO PROCESSO CONFERIDO AO JUIZ. Consoante disposição contida no art. 130 do CPC, caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias à instrução do processo. Não se trata de recomendação nem autorização, mas verdadeira norma impositiva, que transfere ao Juiz a obrigação de perseguir a verdade real, a agilização dos feitos e a igualdade das partes através de medidas úteis que dão ao processo a efetividade. O juiz deve estar convencido de que não pode, na nossa sociedade atual, cujos litígios crescentes atravancam o Judiciário, tratar todos os assuntos através da via puramente formal estabelecida para o processo, muitas vezes estreita e insuficiente. Utilizando os meios que o próprio Código lhe coloca à disposição, pode, com a inteligência e o bom senso, procurar e encontrar soluções mais adequadas ao processo moderno, que é avesso a mecanismos e formalidades inúteis e abençoa as medidas inteligentes e eficazes. A prova emprestada é meio hábil reconhecido nos meios forenses e é considerada válida se obedece aos princípios do contraditório e do devido processo legal, sem cercear de qualquer jeito a defesa no processo em que é utilizada, facultado à parte impugná-la se ocorrente algum vício na sua formação.(TJ, 2005)

RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. VIOLAÇAO DO ART. 535 DO CPC. NAO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE PRODUÇAO DE PROVA TESTEMUNHAL EM PRIMEIRA INSTÂNCIA .DETERMINAÇAO DE OFÍCIO PELO TRIBUNAL. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇAO DO ART. 125I, DO CPC.EQUILÍBRIO PROCESSUAL DESRESPEITADO. RECURSO PROVIDO. 1- A alegada violação do art. 535II, do CPC não merece acolhida, uma vez que o acórdão recorrido utilizou fundamentação suficiente para solucionar a controvérsia, sem incorrer em omissão, obscuridade ou contradição. Assim, não há confundir decisão contrária ao interesse da parte com a falta de pronunciamento do julgador. 2- Não merece prosperar, por ausência de prequestionamento, a sustentada ofensa aos artigos 128 e 515 do Código de Processo Civil, pois, embora a recorrente tenha oposto embargos declaratórios na origem, não apontou qualquer violação dos referidos dispositivos legais, limitando-se apenas a alegar que a reabertura da instrução, para que a autora produzisse prova oral, violaria o princípio da igualdades entre as partes. Incidência da Súmula nº 282/STF. 3- O processo civil moderno tende a investir o juiz do poder-dever de tomar iniciativa probatória, consubstanciando-se, pois, em um equilíbrio entre o modelo dispositivo e o inquisitivo. Contudo, a atividade probatória exercida pelo magistrado deve se opera em conjunto com os litigantes e não em substituição a eles. 4- No caso concreto, o Tribunal a quo , embora ausente pedido específico das partes, de ofício, anulou a sentença e determinou o retorno dos autos ao juízo singular para que este reabrisse a fase instrutória e oportunizasse, a ambas as partes, a inquirição de testemunhas, para fins de comprovação da atividade rural. 5- In casu , não tendo a parte autora, tanto na fase instrutória, quanto nas razões de apelação, postulado pela produção de prova testemunhal, caso restasse prevalente o entendimento do tribunal a quo, o equilíbrio na relação processual estaria prejudicado e, consequentemente, desrespeitado o princípio isonômico, face a violação ao art. 125I, do CPC. 6- Recurso especial provido. Retorno dos autos ao Tribunal de origem, para que esse prossiga no julgamento do recurso de apelação.

4.3.3Nulidade de incompetência

No que tange à nulidade de competência, é cediço de que é válida a prova emprestada ali produzida, cabendo ao magistrado ponderar sobre o valor que deseja dar a ela.[322]

4.3.4Segredo de justiça

Outra incidência importante que merece ser falada é da prova emprestada realizada em caso de segredo judicial.

A este respeito, Talamini[323] trata da questão desta maneira:

a) o terceiro não pode pedir o empréstimo da prova produzida em processo em que houve segredo de justiça; b) “as partes do processo que tramita sob segredo de Justiça não poderão pretender o empréstimo da prova nele produzida para outro em que qualquer delas litigue – quando menos, porque isso afrontaria a garantia do contraditório.

É permitido que a prova seja importada nas situações acima mencionadas, contando que, nestas hipóteses, sejam as partes litigantes idênticas.[324]

4.3.5Pericial

Um dos pontos que mais causa divergência e debate é quanto à prova pericial e suas vertentes.

4.3.5.1Insalubridade e Periculosidade

No tocante aos adicionais de insalubridade e periculosidade, giza o art. 195, caput e parágrafo segundo da CLT:

Art. 195. A caracterização e a classificação da insalubridade e da periculosidade, segundo as normas do Ministério do Trabalho, far-se-ão através de perícia a cargo de Médico do Trabalho ou Engenheiro do Trabalho, registrados no Ministério do Trabalho. § 2º - Argüida em juízo insalubridade ou periculosidade, seja por empregado, seja por Sindicato em favor de grupo de associado, o juiz designará perito habilitado na forma deste artigo, e, onde não houver, requisitará perícia ao órgão competente do Ministério do Trabalho.

 Este preceito traz a obrigação da realização de perícias quanto aos casos insalubres ou periculosos. No caso de ser impossível a realização de tal procedimento, poderá ser observada a possibilidade de produção de prova emprestada.[325]

Porém, como bem Sergio Pinto Martins[326] pontua:

Na hipótese de que a empresa fechou ou transfere o estabelecimento onde trabalhava o empregado, é possível que as partes consigam um laudo em outro processo mostrando como era o ambiente de trabalho. Entretanto, para que este laudo seja aceito mister se faz que a empresa seja a mesma, o local de trabalho seja o mesmo, os empregados envolvidos trabalhem no mesmo setor ou seção, exerçam a mesma função, trabalhem na mesma máquina, as condições de trabalho sejam as mesmas e o período trabalhando seja o mesmo.

Completa o renomado autor (2013, p. 367) dizendo que “exceção também poderá ser se ambas as partes concordarem com a prova emprestada”.[327]

Indica, no mesmo caminho, a Orientação Jurisprudencial n. 278, da SDI-1 do TST:[328]

OJ 278, SDI-1 TST. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. PERÍCIA. LOCAL DE TRABALHO DESATIVADO. DJ 11.08.03
A realização de perícia é obrigatória para a verificação de insalubridade. Quando não for possível sua realização, como em caso de fechamento da empresa, poderá o julgador utilizar-se de outros meios de prova.

Logo, pela interpretação da presente OJ, cabe dizer que será possível o magistrado utilizar a prova emprestada como outro meio de prova possível para sanar a falta da perícia.[329]

Neste sentido, cabe destacar as seguintes decisões:[330] [331]

Entendimento do TRT da 18ª Região
A adoção da chamada prova pericial emprestada, para aferição de insalubridade, é admitida no processo do trabalho, não implicando violação ao art. 195 da CLT, nem cerceamento ao direito de defesa, pois inexiste óbice legal à sua utilização, desde que sejam mantidas a identidade das circunstâncias fáticas. Além disso, o aproveitamento da respectiva prova emprestada esta em plena consonância com os princípios da economia processual, celeridade e razoabilidade.(TRT, 2013) 

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. PROVA EMPRESTADA. NULIDADE. A caracterização e a classificação da insalubridade dependem, necessariamente, de perícia técnica cuja análise deve recair sobre a real condição de trabalho do empregado. Essa é a leitura que se faz do artigo 195 da CLT. Portanto, a prova técnica só pode ser substituída por prova emprestada nos casos em que as condições de trabalho foram alteradas ou não mais subsistem. Tratando-se, portanto, de prova personalíssima e passível de ser realizada no local de trabalho, não pode ser substituída por outra, realizada em processo alheio. Ademais, não pode o Juiz determinar, de ofício, a juntada de prova emprestada de outros autos sem a aceitação das partes a quem a prova aproveita, sob pena de violar o princípio do contraditório e a garantia constitucional da ampla defesa.

4.3.5.2Acidente de trabalho

Outra possibilidade que se debate é sobre a utilização do instituto no sinistro de trabalho, em consonância com a perícia realizada no âmbito civil. Após a consumação do sinistro, não se discute mais sobre o fato com a empresa. A prova oriunda do juízo cível ganha valor na lide trabalhista, no que diz respeito ao sinistro ocorrido, enquanto o âmbito processual civil preocupa-se com a lide envolvendo a autarquia do INSS.[332]

4.3.6Inquérito policial e inquérito civil público

Causa divergência na doutrina a aplicação da prova emprestada nos caso de inquérito policial e civil público.  Muito desta divergência e questionamento dá-se em conta de ser estes dois procedimentos de caráter unilateral, onde não possuem o contraditório.[333]

Primordialmente, há a ideia de rechaço da aplicação da prova emprestada nos presentes institutos. Contudo, seria um desperdício inutilizar todo o conteúdo formulado em fase de inquérito.[334]

Schiavi (2017, p. 91) pondera que “a prova produzida em sede de inquérito pode ser utilizada como prova emprestada no processo judicial somente na seguinte situação: concordância de ambas as partes no processo.”[335] Corroborando com este pensamento, cabe citar a presente decisão:[336]

Justa causa – Prova emprestada – Valoração. Os documentos extraídos de ação criminal, contendo depoimentos vários, fortalecem o depoimento prestado pela única testemunha da reclamada, bem como as alegações de defesa. Configuração de ato de improbidade que justifica a demissão por justa causa. (TRT, 2003)

4.3.7Testemunhal

Quanto à admissibilidade da prova emprestada testemunhal, tanto a doutrina, como a jurisprudência, são pacíficos sobre a sua aplicação.

A doutrina, inclusive, destaca a sua possibilidade quando, na situação, tiver a testemunha do primeiro processo já ido a óbito.[337]

Das decisões jurisprudenciais, cabe destacar as seguintes:[338] [339]

RECURSO DO RECLAMANTE. PENA DE CONFISSÃO. INOCORRÊNCIA. JORNADA DE TRABALHO. TACÓGRAFO. VALIDADE. GOZO DE INTERVALO INTRAJORNADA NO MÍNIMO LEGAL. PROVA EMPRESTADA TESTEMUNHAL SUFICIENTE A SUA COMPROVAÇÃO. SOBREAVISO. ÔNUS DA RECLAMADA POR ALEGAR FATO IMPEDITIVO. NÃO DESINCUMBÊNCIA. DA DOBRA DOS DOMINGOS E FERIADOS. PROVA EMPRESTADA TESTEMUNHAL. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO. AUXÍLIO ALIMENTAÇÃO. APLICABILIDADE NORMATIVA. PROVA TESTEMUNHAL. IMPROCEDÊNCIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS INDEVIDOS. ASSISTÊNCIA PARTICULAR. Não há que se falar em pena de confissão, nos termos do § 2º do artigo 74 da CLT c/c artigo 2º, inciso V, da Lei nº 12.619/2012, por ter a empresa ré se desincumbido do seu ônus probatório, por meio de prova válido e reconhecido como hábil a demonstrar a jornada realizada pelo reclamante que exerce trabalho externo. O reconhecimento, pelo reclamante, de que, durante o exercício de sua atividade laboral, o aparelho tacógrafo registrava toda sua movimentação associada à alegação de que a ré exercia total controle das jornadas de trabalho, bem como diante do fato de que os relatórios referentes ao tacógrafo apresentados pela empresa estão em estrita consonância com leitura feita pelo perito, obsta a aplicação da OJ 332 da SDI 1 do TST, nos termos do art. 131 do CPC, que permite a livre apreciação motivada pelo juízo, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos e em consonância com as regras aplicáveis ao ônus. Deve-se reconhecer o gozo de intervalo intrajornada pelo recorrente quando depoimento de testemunha trazido pela reclamada, na qualidade de prova emprestada, for suficiente para esclarecimento de que o reclamante gozava do intervalo mínimo legal. Não obstante o uso de aparelho celular não ser suficiente ao reconhecimento de jornada em sobreaviso, conforme preconiza a súmula 428 do TST, a alegação, em contestação, pela recorrida de fato novo impeditivo ao seu reconhecimento, atrai para si o ônus da prova que, não se desincumbindo, requer sua condenação nos termos e limites legais. O depoimento de testemunha trazido pela reclamada aos autos na qualidade de prova emprestada, aliado à alegação do autor, em sua peça inicial e em suas razões recursais, de que gozava de 3 a 4 folgas mensais leva ao reconhecimento do efetivo gozo dos mesmas. Não obstante a validade e aplicabilidade da Convenção Coletiva de Trabalho - em que são partes signatárias os respectivos sindicatos dos empregados e empregadores da base territorial em que ocorreu a contratação do recorrente - que preveja pagamento de auxílio alimentação, tendo-se evidenciado recebimento de diárias pelo autor, resta afastado o direito à indenização respectiva. À luz dos Enunciados 219 e 329 das Súmulas do Colendo TST, tratando-se de assistência particular, não há se falar em honorários advocatícios. (TRT, 2015)

NULIDADE. PROVA EMPRESTADA. NÃO CARACTERIZADO O CERCEAMENTO DE DEFESA. - Não há qualquer causa de nulidade na mera utilização da prova testemunhal como prova emprestada, uma vez que estes depoimentos foram produzidos em processos dos quais as rés tiveram conhecimento e nos quais apresentaram defesa sendo, portanto, garantido o contraditório na sua elaboração. Não caracterizado o cerceamento de defesa, não há nulidade a ser declarada. (TRT, 2012)

4.3.8Oral

É o entendimento pela aceitação da prova emprestada oral, no caso de, segundo Martins (2013, p. 366) “houver necessidade de aproveitá-la e da impossibilidade de ser produzida originalmente no processo em curso, por não poder ser repetida”.[340]

4.4Natureza jurídica

Acalenta a doutrina a discussão sobre qual seria a natureza jurídica da prova emprestada.

Numa primeira linha de raciocínio, defendem os doutrinadores que este instituto adquire uma natureza documental, não guardando relação com a natureza original da primeira prova.[341] Neste caso, a prova emprestada teria ingresso no novo processo com esta natureza documental, cabendo ao magistrado sopesá-la com o valor de documento.[342]

Corrobora este pensamento Renato Saraiva (2017, p. 88), ao aduzir que “a prova emprestada será inserida no processo como mera prova documental, devendo ser utilizada apenas excepcionalmente, uma vez que, em regra, as provas devem ser produzidas no mesmo juízo onde corre a demanda”.[343] Em sintonia, Nelson Nery Junior (2016, p. 281) coloca que este instituto possui “validade como documento”.[344]

De outra forma, é o raciocínio dos doutrinadores de que a prova emprestada, quando feito o traslado, mantém a mesma origem jurídica da produção do primeiro processo. É o posicionamento que impera na doutrina, formado ainda quando era vigente o Código de Processo Civil anterior.[345]

Segundo Talamini (2017, p. 85), esta prova “terá a potencialidade de assumir a eficácia probatória que obteria no processo em que foi originalmente produzida”. [346]

No mesmo trajeto, Medina (2017, p. 669) expõe: “é certo que, como princípio, a prova emprestada é transportada sob a forma de documental. Isso não significa, porém, que o conteúdo veiculado corresponderá àquele que se pode apreender de uma prova documental”.[347]

Da mesma forma, como destaca Schiavi (2017, p. 88) “se a prova é testemunhal, será trasladada como prova testemunhal”.[348] Continua o autor:[349]

a lei não impõe que a prova emprestada seja trasladada como documento, este é apenas o instrumento de transporte da prova. (...) Assim, por exemplo, se a prova emprestada é pericial, no processo atual, há a possibilidade de se ouvir o perito que elaborou o laudo original em audiência e até mesmo a parte juntar laudo do assistente técnico. Se a prova emprestada for testemunhal, a parte pode arguir todas as hipóteses de incapacidade, impedimento ou suspeição da testemunha etc.

Vai de encontro o pensamento de Bebber:[350]

“Mesmo sendo apresentada no segundo processo pela forma documental, a prova emprestada não valerá como mero documento. Terá potencialidade de assumir exatamente a eficácia probatória que obteria no processo em que foi originariamente produzida. Ficou superada a concepção de que a prova emprestada receberia, quando muito, valor de documento, ‘prova inferior’ ou ‘ato extrajudicial’. O juiz, ao apreciar as provas, poderá conferir à emprestada precisamente o mesmo peso que esta teria se houvesse sido originariamente produzida no segundo processo. Eis o aspecto essencial da prova trasladada, apresentar-se sob a forma documental, mas poder manter seu valor originário”.

Com isso, percebe-se que muito se questiona acerca do valor probatório que adquire a prova emprestada. Argumenta Bonizzi (2017, p. 85) que “se essa prova for recebida apenas como prova documental, talvez pouca utilidade terá, mas se for recebida como prova testemunhal, é provável que seu poder de influenciar o convencimento do juiz (força probante) seja mais forte”.[351]

Sobre o tema, a jurisprudência já decidiu da seguinte forma:[352]

Civil e Processual civil. Recurso Especial. Ação de cobrança de indenização securitária por invalidez permanente. Disacusia. Doença progressiva. Laudo pericial utilizado como prova emprestada. Categoria de prova documental. Autenticidade não questionada. Violação ao art. 332 do CPC. Inocorrência. Prazo prescricional. Questionamento da validade do laudo pericial produzido em ação acidentária. Requerimento de produção de prova pericial. Termo a quo. Contagem a partir no novo laudo pericial. - A jurisprudência do STJ é no sentido de que a disacusia é doença progressiva, que se agrava no tempo. - A prova pericial trasladada para outros autos, como prova emprestada, passa à categoria de prova documental. - O termo a quo para contagem do prazo prescricional de ação de segurado contra seguradora deve ser o momento em que o segurado obteve ciência inequívoca de estar acometido de moléstia incapacitante. - Se a ré questiona a validade do laudo pericial produzido em ação acidentária movida pelo autor contra o INSS e requer a produção de prova pericial, não pode, por isso mesmo, pretender que a prescrição seja contada da data da realização daquele exame. Recurso especial não conhecido.

 

 

 
 
 
 
 
CONCLUSÃO

Primeiramente, cabe destacar que o presente trabalho, em suas pesquisas, obteve grande êxito para a solução da dissidência acerca do tema da natureza jurídica da prova emprestada. Tanto as visões doutrinárias como as visões jurisprudenciais expostas corroboraram para que o pesquisador pudesse auferir uma solução ao problema, bem como cumprir com os seus objetivos traçados.

O direito a prova é algo que deve ser discutido de forma permanente no Direito, já que ele representa não apenas o coração da lide, como também possui o poder de ser uma garantia constitucional e infraconstitucional não só do processo, mas também uma garantia enraizada nos princípios em que o sistema brasileiro de governo se fomenta, qual seja, os princípios democráticos. Sim, já que a Democracia vai além um sistema político, sendo ela a garantia do exercício da liberdade do cidadão. O direito a prova, analogicamente, deve ser um garantidor libertário do cidadão no que diz respeito ao mundo do processo.

Há, no Brasil, uma cultura inquisitorial no processo, esta derivada de sua origem e que ainda dá sinais de vida. O combate às irregularidades do processo e o asseguramento da garantia às partes de uma lide justa, com um resultado justo, também passa pela valorização da prova emprestada, que ainda carece de uma atenção maior.

Este instituto no começo foi tratado como exceção, sendo até comparado com as cartas precatórias. Em que pese serem similares, de maneira alguma podem ser tratados da mesma forma. A prova emprestada, como qualquer outro meio de prova, é um garantidor, faz parte do direito fundamental do litigante de produzir provas no processo, sendo um instituto de grande complexidade, não resumido, com o máximo respeito, à simples situação de comarcas diferentes.

O advento do Código de Processo Civil de 2015 retrata um marco na construção valorativa da prova emprestada ao trazê-la de forma expressa, a fim de que não ficasse restrita ao campo doutrinário e jurisprudencial, embora, no plano material, já existisse no Código Civil.

Posto isso, após o devido estudo doutrinário e jurisprudencial, onde se analisou todas as vertentes e pensamentos acerca do tema, é notório que a prova emprestada possui uma natureza jurídica mista, isto é, sua forma e seus efeitos são distintos, ressalvada a ocorrência deste instituto quando tratar-se de prova documental.

Isto porque, para ingressar no mundo do processo até então estranho, deve ela ser documentada para que o ato seja cumprido. Porém, seus efeitos ficam condicionados ao objetivo com que está sendo produzida: se for uma perícia que está sendo importada, terá esta prova a eficácia de perícia.

Fundamenta-se tal posicionamento nos seguintes fatos: a) princípio da legalidade – o Código Civil, pioneiro na sua tipificação, já a previa na forma de documento; b) princípio do contraditório – a manutenção da eficácia da prova torna mais evidente este princípio, bem como o garante, já que, por exemplo, se envolver caso de perícia, a prova controvertida necessariamente deverá ser pericial. Caso não seja, estará ela ofendendo ao presente princípio; c) princípio da celeridade processual – em virtude da economia processual que pode ser dada por ela; d) direito fundamental e constitucional do exercício de defesa.

Diante disso, resta evidente que o problema objeto do presente trabalho obteve a sua resposta. Porém, devido à importância do direito a produção probatória, como já dito, merece a prova emprestada ser objeto de outros estudos, bem como merece uma maior atenção por parte do legislador, pois se trata de recente inovação no âmbito processual, devendo o mesmo dar uma guarida maior e ampliar o espectro da tipificação da prova emprestada.

  

 

 

 
 
 

 

 

 

 

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Sobre o autor
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Matheus Passos da Silva

- Natural de Pelotas/RS; - Possui formação acadêmica na Universidade Católica de Pelotas, bem como concluiu recentemente especialização lato sensu em Direito Material e Processual do Trabalho na instituição Faculdade Damásio Educacional de Jesus. No momento, cursa especialização em Direito Imobiliário, Urbanístico, Notarial e Registral pela Universidade de Santa Cruz do Sul; - Sócio Proprietário do Escritório Passos & Ricaldone - Advocacia, Assessoria e Compliance.

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