3. O AVANÇO NORMATIVO TRAZIDO PELA LEI DE RESPONSABILIDADE FISCAL OS SEUS IMPACTOS NA ORDENAÇÃO DE DESPESAS
Sabe-se que os gastos desordenados promovem desequilíbrio nas finanças públicas, resultando em endividamento, o que inviabiliza a implementação de políticas públicas que atendam às reais necessidades da sociedade.
Aponta-se que, após a LRF, o ordenador de despesa insere-se na estrutura organizacional das instituições públicas para colaborar nas ações de planejamento, a fim de que os recursos públicos sejam destinados com eficiência e equidade.
Frisa-se, ainda, que, à luz da Lei de Responsabilidade Fiscal (LRF), o papel do ordenador de despesas passa a ser mais voltado à gestão do orçamento, no que se refere às normas de finanças públicas voltadas para a responsabilidade fiscal. Com isso, o papel desse agente público perpassa a complexa tarefa de contribuir para a redução do déficit público, a estabilização da economia e o controle dos gastos públicos, pois o administrador público é o responsável por ordenar ou permitir tais dispêndios.
Para tanto, a função do ordenador de despesas e seus contornos alcança relevância no cenário jurídico, haja vista seu novo papel no controle dos gastos públicos, conforme entendimento jurisprudencial dos Tribunais Superiores e da Corte de Contas. Portanto, a responsabilidade do agente público que ordena despesas cresce e com ela a fiscalização dos órgãos de controle externo.
Tal discussão é válida, haja vista que, perante a Corte de Contas, a regra geral da obrigação dos gestores públicos é demonstrar a correta aplicação dos recursos públicos. Já que, quanto à responsabilidade, é dever do agente público recompor o erário, em caso de descumprimento daquela obrigação ou dever jurídico, independentemente de dolo ou culpa.
3.1 Enfoque jurídico sobre ordenação de despesas e a adequação metodológica para sua abordagem
Verifica-se que a abordagem sobre ordenação de despesas nas publicações disponíveis delimita-se preferencialmente a assuntos mais ligados à Contabilidade do que ao Direito, haja vista que o papel do ordenador de despesas esteve, por muito tempo, restrito a registros contábeis.
Quando a figura do ordenador de despesas surgiu, em 1967, como a edição da Lei do Orçamento (Lei n. 4.320), não era possível dimensionar o escopo que a função de ordenar despesas alcançaria. Mesmo estando previsto nessa legislação o controle do orçamento, a tarefa de gestão exercida atualmente pelo ordenador de despesas só atingiu tal mister a partir de 2000 com a edição da LRF.
No que se refere à doutrina sobre o tema, constata-se que o material gráfico sobre o assunto, notadamente livros, em que o enfoque seja jurídico, é bastante escasso, sendo a maioria das referências advindas de artigos científicos, teses e monografias que estabeleceram um diálogo entre os autores principais na sua área de formação. Portanto, a consulta realiza- se, basicamente, em repositórios digitais, como SciELO e Google Acadêmico, por exemplo.
Por isso, a principal referência que se tem sobre o assunto “ordenação de despesas” são os escritos do renomado jurista brasileiro Jorge Ulisses Jacoby Fernandes, especificamente o artigo intitulado de O Ordenador de Despesas e a Lei de Responsabilidade Fiscal , de 2001.
Atualmente, Jacoby Fernandes apresenta, nos seminários que ministra, os avanços na gestão pública, a apuração das responsabilidades e o novo papel a ser desempenhado pelo ordenador de despesas, após a edição da LRF em 2000. Isso se deve ao fato de que a governança pública e as estratégias de gestão devolveram ao ordenador de despesas o papel de controlador que a lei sempre lhe devotou, desde a edição da Lei 4.320/1964 e que, somente com a LRF, passou a lhe ser exigido.
Desse modo, no intuito de identificar e de analisar dados não mensuráveis quantitativamente, quanto à abordagem metodológica, o tipo de pesquisa aqui promovido é a qualitativa, pois considera-se a relação dinâmica entre a realidade prática da discente e o sujeito objeto de pesquisa que se confunde com seu labor.
3.2. A ordenação de despesa pública como problema de pesquisa
A partir do tema “ordenação de despesa pública”, esse estudo assenta-se na Lei de Responsabilidade Fiscal e no controle dos gastos públicos que o ordenador de despesas deve imprimir.
Como sobredito, a LRF aumentou a responsabilidade do ordenador de despesas e implementou novas formas de controle dos gastos públicos. Desse modo, propõe-se o seguinte questionamento: Qual a contribuição do agente público que realiza a função de ordenador de despesas no controle dos gastos públicos?
Assim, adiante analisa-se a contribuição do agente público que realiza a função de ordenador de despesas no controle dos gastos públicos, para esclarecer o que é ordenação de despesa e o quem é o ordenador de despesa pública; apontar o que a legislação e a doutrina dizem a respeito da função de ordenar despesa; discorrer sobre as inovações trazidas pela Lei de Responsabilidade Fiscal no âmbito da ordenação da despesa pública; analisar os critérios para a designação do ordenador de despesa e sistematizar a implicação para a sociedade na escolha de agente público que realiza a função de ordenar despesa; e decotar a contribuição desse agente público no controle dos gastos públicos.
3.3. Inovações trazidas pela Lei de Responsabilidade Fiscal
Fernandes (2001) foi um dos primeiros juristas a tratar a respeito da ordenação de despesa frente às inovações trazidas pela Lei Complementar n. 101, de 4 de maio de 2000, chamada de Lei de Responsabilidade Fiscal ou LRF. O seu artigo “O ordenador de despesas e a Lei de Responsabilidade Fiscal” é a cartilha mestra de todo aquele que se insere na tarefa de ordenar despesa sob a égide da LRF.
Isso porque a Lei de Responsabilidade Fiscal estabelece normas de finanças públicas voltadas para a responsabilidade na gestão fiscal, com amparo no Capítulo II do Título VI da Constituição da República de 1988, conforme o art. 163, I (finanças públicas).
O Tribunal de Contas da União possui informativo[10] digital sobre o assunto no qual descreve que a LRF traz uma mudança cultural e institucional no trato com o dinheiro público, gerando uma ruptura na história político-administrativa do país e introduzindo a restrição orçamentária na legislação brasileira.
A novidade da LRF está na Seção I, que trata da Geração da Despesa, referente ao Capítulo IV, que trata da despesa pública, conforme artigos 15 e 16:
Art. 15. Serão consideradas não autorizadas, irregulares e lesivas ao patrimônio público a geração de despesa ou assunção de obrigação que não atendam o disposto nos arts. 16. e 17.
Art. 16. A criação, expansão ou aperfeiçoamento de ação governamental que acarrete aumento da despesa será acompanhado de:
I - estimativa do impacto orçamentário-financeiro no exercício em que deva entrar em vigor e nos dois subseqüentes;
II - declaração do ordenador da despesa de que o aumento tem adequação orçamentária e financeira com a lei orçamentária anual e compatibilidade com o plano plurianual e com a lei de diretrizes orçamentárias.
Frisa-se que, nos termos da LRF, a estimativa do impacto orçamentário-financeiro deverá ser acompanhada das premissas e metodologia de cálculo utilizadas.
Ainda, conforme a LRF, considera-se adequada com a lei orçamentária anual (LOA) a despesa objeto de dotação específica e suficiente, ou que esteja abrangida por crédito genérico, de forma que somadas todas as despesas da mesma espécie, realizadas e a realizar, previstas no programa de trabalho, não sejam ultrapassados os limites estabelecidos para o exercício.
Para que seja compatível com o plano plurianual (PPA) e a lei de diretrizes orçamentárias (LDO), a despesa deve estar em conformidade com as diretrizes, os objetivos, as prioridades e as metas previstos nesses instrumentos e não deve infringir qualquer de suas disposições.
Portanto, analisando-se os pontos em que o ordenador de despesas deve se debruçar em suas análises, é possível inferir que o trabalho de verificação de conformidade não é simples. Ou seja, cabe ao ordenador de despesa uma tarefa de gestão bastante complexa.
Nesses termos, a partir de 2000, o ordenador de despesa passa a desempenhar um papel de controlador da despesa pública que antes não se delineava com tamanha responsabilidade. Isso porque, após a LRF, a geração de despesa ou a assunção de obrigação que não atendam a requisitos bem delimitados serão consideradas não autorizadas, irregulares e lesivas ao patrimônio público. Ou seja, aquela atuação em forma de assinatura conjunta que, em alguns casos, dava-se de maneira pro forma, deixa de ter lugar.
Os tempos são outros e, conforme entendimento do TCU (Acórdão n. 1.568/2015), a assinatura em ordens de pagamento e outros atos administrativos não é meramente decorativa. Para a Corte de Contas, a assinatura conjunta em documentos é aposta exatamente para estabelecer quem é o responsável pelas informações contidas naquele documento, procedendo-se, pois, ao exame e devido saneamento, em caso de inconformidades.
Por força da LRF, criar, expandir ou aperfeiçoar ação governamental que acarrete aumento da despesa está atrelado a dois critérios rígidos, a saber:
a) estimativa do impacto orçamentário-financeiro no exercício em que deva entrar em vigor e nos dois subseqüentes; e
b) declaração do ordenador da despesa de que o aumento tem adequação orçamentária e financeira com a LOA e compatibilidade com o PPA e com a LDO.
O cenário se apresenta mais rigoroso: não é qualquer agente público que possui capacidade para o exercício desse mister. A atuação pro forma não cabe mais, tamanho é o grau de responsabilidade para desempenhar tal função, haja vista que o atendimento a esses requisitos constitui condição prévia para empenho e licitação de serviços, fornecimento de bens ou execução de obras; bem assim desapropriação de imóveis urbanos a que se refere o § 3º do art. 182 da CRFB/88.
O TCU diz, ainda, que essas medidas, combinadas com as restrições à concessão de benefícios fiscais, sem prejuízo das demais ações inibidoras de eventuais desvios orçamentários e financeiros, buscam o tão almejado equilíbrio fiscal e, mais uma vez, instrumentalizam os gestores financeiros.
Ressalte-se que o § 3º do art. 16 da LRF ressalva as despesas consideradas irrelevantes, nos termos em que dispuser a lei de diretrizes orçamentárias para 2019, que terá por base o inciso II, Art. 145 da Lei n. 13.707/2018 (LDO):
Art. 145. Para os efeitos do art. 16 da Lei de Responsabilidade Fiscal:
I - as exigências nele contidas integrarão o processo administrativo de que trata o art. 38 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, bem como os procedimentos de desapropriação de imóveis urbanos a que se refere o § 3º do art. 182 da Constituição;
II - no que se refere ao disposto em seu § 3º, entendem-se como despesas irrelevantes aquelas cujo valor não ultrapasse, para bens e serviços, os limites dos incisos I e II do caput do art. 24 da Lei nº 8.666, de 1993;
III - no que se refere ao inciso I do seu § 1º, na execução das despesas na antevigência da Lei Orçamentária de 2019, o ordenador de despesa poderá considerar os valores constantes do respectivo Projeto de Lei; e
IV - os valores e metas constantes no Projeto de Lei Orçamentária de 2019 e no Projeto de Lei do Plano Plurianual 2020-2023 poderão ser utilizados para demonstrar a previsão orçamentária nos procedimentos referentes à fase interna da licitação.
Desse modo, as formalidades da LRF somente são dispensadas em se tratando de despesas irrelevantes, que são aquelas cujo valor não ultrapasse, para bens e serviços, os limites dos incisos I e II do caput do art. 24 da Lei nº 8.666/1993. Frisa-se, porém, que o Decreto n. 9.412, de 18 de junho de 2018, atualizou os valores das modalidades de licitação de que trata o art. 23 da Lei nº 8.666/1993, nos seguintes termos:
I - para obras e serviços de engenharia:
a) na modalidade convite - até R$ 330.000,00 (trezentos e trinta mil reais); (...)
II - para compras e serviços não incluídos no inciso I:
a) na modalidade convite - até R$ 176.000,00 (cento e setenta e seis mil reais);
Portanto, a partir da referida atualização, os valores limites correspondentes a 10% do previsto na modalidade convite, consoante o art. 24 da Lei nº 8.666/1993, é dispensável a licitação até R$ 33.000,00 (trinta e três mil reais) para obras e serviços de engenharia, desde que não se refiram a parcelas de uma mesma obra ou serviço ou ainda para obras e serviços da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente; e até R$ 17.600,00 (dezessete mil e seiscentos reais) para outros serviços e compras e para alienações, nos casos previstos nesta Lei, desde que não se refiram a parcelas de um mesmo serviço, compra ou alienação de maior vulto que possa ser realizada de uma só vez.
4. A CONTRIBUIÇÃO DO ORDENADOR DE DESPESAS NO CONTROLE DOS GASTOS PÚBLICOS
Primeiramente, é preciso frisar que para bem exercer suas atribuições, o agente público que será designado para ordenar despesas precisa ser alguém preparado e com conhecimentos nas áreas de direito, administração e finanças, a fim de que seja capacitado adequadamente para atuar no controle dos gastos com efetividade. Ademais, decota-se que o agente público que realiza a tarefa de ordenar despesas recebe delegação de competência.
Portanto, a resposta a essa questão não é fácil, pois a delegação de competência envolve um critério discricionário, pautado pela conveniência e oportunidade do Administrador Público. Há que se observar que, em muitos casos, a tarefa será exercida por alguém que exerce um cargo em comissão, por lei, de livre nomeação e exoneração, e não apenas por servidores de carreira, por meio de uma função comissionada.
Nesses termos, observa-se um critério bastante subjetivo, haja vista que a pessoa da confiança do gestor pode ser escolhida não apenas baseado em seus conhecimentos técnicos para o desempenho da função, mas em outros interesses, que não o real interesse público.
Observa-se que, ainda, impera a cultura da atuação do ordenador de despesas pro forma, mesmo após 18 anos da LRF e das alterações promovidas pela Lei n. 10.028, de 19 de outubro de 2000 no Decreto-Lei n. 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal).
Todavia, conforme entendimento vigente no TCU, o ordenador de despesas deve verificar todo o processo de dispêndio, com o objetivo de, entre outras medidas, detectar possíveis irregularidades, de modo que a sua assinatura não seja aposta como mera formalidade, “mas autêntica instância de controle de gastos dos recursos públicos”(Acórdão n. 550/2015-TCU-Plenário).
Isso porque, para o TCU, a tarefa de ordenar despesas na Administração Pública, muitas vezes, está atrelada à exigência de duas assinaturas em documentos de liberação de ordens bancárias. E tal mister é forma de se garantir mais uma instância de controle na execução da despesa.
Assim, aquele que assina o título de crédito “assume o ônus de verificar a lisura dos pagamentos efetuados e da respectiva documentação de suporte, passando a responder por eventuais prejuízos originados desse ato” (Acórdão n. 6213/2015-TCU-1ª Câmara).
Observa-se, ainda, que a Lei de Improbidade Administrativa (Lei n. 8.429, de 2 de junho de 1992, destaca que o ordenador de despesas, ao ordenar ou permitir a realização de despesa não autorizada, constitui-se em improbidade administrativa (art. 10, IX).
Seção II - Dos Atos de Improbidade Administrativa que Causam Prejuízo ao Erário
Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente:
(...)
IX - ordenar ou permitir a realização de despesas não autorizadas em lei ou regulamento;
Quanto à pena, a previsão do art. 12. é o ressarcimento integral do dano, a perda de bens ou de valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio do agente. Salienta-se que, se concorrer esta circunstância, haverá a perda da função pública, a suspensão dos direitos políticos de cinco a oito anos, bem assim o pagamento de multa civil de até duas vezes o valor do dano.
Além da pena prevista na Lei de Improbidade Administrativa; o ordenador de despesa pode ser enquadrado em crime contra as finanças públicas, consoante o art. 359-D, do Código Penal, com pena de reclusão de 1 (um) a 4 (quatro) anos.
É admissível que, se o agente público designado possui as competências e os conhecimentos necessários para ordenar todos os expedientes submetidos a seu crivo, certamente a sua atuação possui grandes chances de êxito, pois o saneamento das despesas e das ordens de pagamento será promovido dentro de bases e critérios normativos.
Todavia, caso o agente seja despreparado para atuar no controle dos gastos, haverá a possibilidade de que a atuação pro forma seja perpetuada. Ou seja, embora haja mecanismos legais para promover o adequado controle, a sociedade não se beneficiará de tais instrumentos normativos, haja vista que, de fato, não haverá o necessário cuidado na execução da despesa.
Um dos aspectos a serem observados acerca da contribuição que o ordenador de despesas pode dar ao efetivo controle dos gastos públicos diz respeito aos critérios para a designação desse agente e a implicação para a sociedade nessa designação.
Conforme entendimento em sede das Cortes de Contas[11], como “a função administrativa é, por si, matéria de natureza delegável”, não há óbice, em princípio, ou não se vislumbra impossibilidade jurídica, acerca da delegação promovida pelo ordenador de despesa originário para delegar atribuições, como as inerentes à administração financeira, contábil, operacional e patrimonial da entidade pela qual responda, a subordinado.
Contudo, conforme decisão proferida no Acórdão 1.432/2006 no Plenário do TCU, “atribui-se a culpa in vigilando ao ordenador de despesas quando o mesmo delega funções que lhe são exclusivas sem exercer a devida fiscalização sobre a atuação do seu delegado”. Ou seja, ao delegar a função de ordenar despesas a um ordenador secundário, o ordenador primário não está isento de sua responsabilidade de fiscalizar as ações de seu subordinado.
A matéria é espinhosa e as publicações sobre o tema são escassas. Não há manuais ou livros específicos sobre o tema. O que se vê são artigos e trabalhos acadêmicos que se inserem na discussão, haja vista que cada órgão pode definir os contornos da delegação, conforme seus regimentos internos.
Como o assunto não é pacífico, a sorte é que o Conselho Nacional do Ministério Público (CNMP) lançou, em 2014, um manual para orientar aqueles que se inserem nessa tarefa árdua. E a publicação foi um sucesso; tanto que, em 1º de junho de 2017, saiu a segunda edição do Manual do Ordenador de Despesas.
Por isso, no serviço público federal, tal publicação é ímpar e serve como orientação ao ordenador de despesas, haja vista que alinha as principais referências sobre governança pública e possui informações atualizadas.
Além disso, o Manual reúne informações diversas sobre a legislação vigente, as técnicas administrativas, além de precedentes do CNMP, do Conselho Nacional de Justiça (CNJ) e do Tribunal de Contas da União (TCU).
Como o trabalho do ordenador está cada vez mais interligado à gestão, a ferramenta do CNMP apresenta-se como importante instrumento para auxiliar o ordenador de despesa na busca da eficiência administrativa, reunindo informações diversas sobre a legislação vigente e as técnicas administrativas acerca do tema.
Diante da complexidade de sua função, há que se pautar com responsabilidade os critérios para a designação do ordenador de despesa, pois há implicação para a sociedade na escolha de agente público que realiza a função de ordenar despesa.
Conforme preceitua o Manual do Ordenador de Despesas do CNMP, as responsabilidades do ordenador de despesas exigem dele conhecimentos em diversas áreas pois, para tomada de decisões, reúne “informações que transitam em finanças, contratos, licitação, obras, recursos humanos, transparência, bens patrimoniais, dentre outras”.
Considera-se, ainda, conforme o CNMP, que “por centralizar as decisões finais sobre diversas áreas administrativas, o ordenador de despesas deve ser um líder”. Ou seja, além de se apresentar como um agente condutor de ações relevantes na instituição, deve se apresentar, também, como referência de comportamento e de desempenho.
A complexidade aumentou com a LRF, pois o caráter de sua função é de gestor do orçamento, haja vista que exerce uma esfera de controle nos gastos públicos e, para ter sucesso em suas atribuições, conforme tal publicação, “é necessário desenvolver capacidade de relacionamento interpessoal, comunicação, automotivação e conhecimentos técnicos básicos de gestão”. (Manual do OD do CNMP, 2014, p. 9)
Portanto, a designação de agente público que realiza a função de ordenar despesa implica consequências que serão suportadas por toda a sociedade, haja vista que o efetivo controle da despesa pública depende da boa atuação do agente delegado. Isso porque a designação de um agente público preparado para realizar a tarefa de ordenar despesas pode representar um controle mais efetivo da execução orçamentária.