Considera Maria Helena Diniz (Curso de direito civil brasileiro, volume III, 24ª edição, pág. 751) que o hedging não é propriamente um contrato com caracteres típicos, pois consiste numa modalidade de operação aleatória de bolsa, tendo por escopo a comercialização de mercadorias a termo. É uma modalidade negocial a termo nas bolsas de mercadorias (commodities future market) com liquidação pela diferença.
O artigo 816 do Código Civil prescreve que os contratos sobre títulos de bolsa de mercadorias ou valores, em que se estipula a liquidação exclusivamente pela diferença entre o preço ajustado e a cotação que eles tiverem no vencimento do ajuste, não se regem pelos artigos 814 e 815, logo não se equiparam ao jogo e, consequentemente, não incidem na proibição legal.
O hedging incide na comercialização de commodities, principalmente de gêneros alimentícios duráveis, como café, cereais, sob a fiscalização do Banco Central. Poderá ser estendido aos empréstimos externos, caso em que se terá o "hedging" de juros. O produtor celebra pagamento de quantia certa, mas entre a data do fechamento e a liquidação, em regra, pode ocorrer a diferença de cotação. Com o intuito de acobertar as oscilações do mercado, os interessados ajustam operações casadas, iguais e em sentido contrário no mercado à vista e no a termo, para se defenderem contra a variação de cotações.
As liquidações operam-se pela diferença e não pela entrega da própria mercadoria, como geralmente acontece.
Para Maria Helena Diniz(obra citada, pág. 752), a interdependência factual de contratos equivalentes tem por objetivo primordial reduzir os riscos do mercado bolsista.
Na matéria, busca-se a Circular BACEN n. 3.295/2005, que altera o capítulo 7 do título 2 do Regulamento do Mercado de Câmbio e Capitais Internacionais, que dispõe sobre as operações de proteção(hedge).
No mercado, o hedging é visto como operação de câmbio, a prazo, realizada com o objetivo de proteger-se contra as alterações do preço de uma mercadoria, devido às variações eventuais na cotação de uma moeda. Negociação realizada com o fim de eliminar ou reduzir o risco em outra transação. O ato de vender contra compras prévias ou comprar contra vendas previamente feitas, a fim de eliminar tanto quanto possível prejuízos devidos a alteração de preços dos produtos envolvidos na operação.
Daí se vê a importância do mercado futuro e sua relevância como tema.
Para Ecio Perin Junior(O hedging e o contrato de hedge) “como hedging definem-se, as atividades que tem por objetivo econômico principal propiciar a redução, ou até mesmo a eliminação, de riscos de mercado, existindo várias situações em que se pode praticar o hedging.
É, em outras palavras, o ato de tomar posições equivalentes e opostas nos mercados a vista e a termo, na expectativa de que o resultado líquido impeça um prejuízo resultante de oscilações dos preços. A sua institucionalização, inicialmente, se deu nas Bolsas de Mercadorias, e mais recentemente, foi acolhido também pelas Bolsas de Futuro de ativos financeiros.”
É ainda Ècio Perin quem diz que ao analisar-se o contrato futuro, verifica-se, de plano, que a vontade é manifestada com a intenção clara de proteção contra a variação de preço ou de limitação desse risco. Pode-se dizer que o contrato a futuro constitui negócio jurídico de hedge, de proteção contra as flutuações de preço do bem objeto do contrato.
A intenção das partes não é simplesmente vender e comprar bens e ativos financeiros. Se assim o fosse, recorreriam ao contrato normal de compra e venda à vista. Por outro lado, tampouco possuem a intenção de vender ou comprar para pagamento futuro, com prazo e preços certos e determinados. Para isso, serviria plenamente o contrato a termo, que conferiria toda a certeza e segurança.
Pelo artigo 816 do Código Civil, os contratos sobre títulos de bolsa de mercadorias ou valores, em que se estipule a liquidação exclusivamente pela diferença entre o preço ajustado e a cotação que eles tiverem no vencimento do ajuste, não se regem pelos artigos 814 e 815, logo não se equiparam ao jogo e, em consequência, não incidem na proibição legal.
Observa-se a existência dos mercados a termo.
J. X. Carvalho de Mendonça(Tratado de direito comercial brasileiro, volume iV, livro IV, 1934), acentuava que, nos contratos a termo, operariam tais ajustes uma espécie de seguro contra flutuações eventuais das cotações, exercendo, na realidade, um efeito econômico de estabilização de riscos, o oposto, portanto, dos efeitos do jogo. Conforme ressaltava, não configurariam os contratos a termo ajustes caracterizados pela "álea" total, uma vez que dominados por circunstâncias de fato, plenamente perceptíveis pelos homens experientes na prática dos negócios.
O hedging incide na comercialização de commodities, principalmente de gêneros alimentícios duráveis, como café, cereais e de ouro, sob a fiscalização do Banco Central.
Pode ser estendido aos empréstimos externos, onde se terá o hedging de juros. O produtor celebra contrato de venda futura, obrigando-se pela entrega e o comprador, pelo pagamento da quantia certa, mas entre a data do fechamento e a liquidação, em regra, pode ocorrer uma diferença de cotação. Assim, com o intuito de acobertar as oscilações do mercado, os interessados ajustam operações casadas, iguais e em sentido contrário no mercado à vista e no a termo, para se defenderem contra a vaiação das cotações.
Observa-se aqui o conceito de cotação.
Waldemar Ferreira, in "Tratado de Direito Comercial Brasileiro", vol 11, pág. 274 e seguintes, elucida a questão, fazendo a seguinte reflexão: "O conceito de cotação. É cotação a ação ou efeito de cotar; e cotar é pôr marca ou sinal alfabético ou numeral em alguma coisa a fim de a salientar ou identificar. O sinal é acota. Na terminologia forense, cota é o escrito, geralmente de próprio punho, lançado nos autos por advogado, ou à margem, assim para destacar como para esclarecer o juiz ou as partes. É a cota no ventre dos autos, em regra sobre a marcha do feito; mas pode ser interlinear ou marginal. Na terminologia bolsística, a cota, oriunda da francesa cote, como esta, é a marca para classificar cada peça num inventário, ou a indicação dos valores negociados em mercado público, admitida à la cote de la Bourse; e os regulamentos desta, em capítulo especial, se referem e disciplinam o processo de cotação em Bolsa.
No tocante ao negócio jurídico de hedging, a doutrina genericamente conclui que tal negócio, cuja causa corresponde a necessidades econômicas concretas, pode ser validamente contratado como negócio típico. O fato de haver uma liquidação por diferença, por exemplo, não torna inválido o negócio jurídico de hedging, uma vez que os objetivos visados pelas partes são opostos àqueles verificados no jogo ou na aposta, estando, ademais, o artigo 1.479 do Código Civil derrogado pelos usos e costumes mercantis.
Não se trata de negócio jurídico indireto.
Ainda aqui bem elucida Ecio Perin Junior(obra citada):
“No negócio jurídico de hedging, a sua causa - redução de riscos - está plenamente definida, podendo constar expressamente do instrumento contratual. Nesse sentido, difere dos chamados negócios jurídicos indiretos.
A teoria do negócio jurídico indireto foi elaborada inicialmente por Ascarelli, em estudo escrito em 1931 e posteriormente desenvolvida notadamente por comercialistas e civilistas italianos, tendo em vista a necessidade de se conciliar as novas exigências da atividade econômica com os institutos jurídicos tradicionais, de forma a não comprometer a continuidade do sistema jurídico e a certeza das normas aplicáveis.
Muitas vezes, segundo Nelson Eizirik, os agentes econômicos visam um objetivo determinado, a ser atingido mediante um negócio jurídico; como o sistema legal não lhes oferece, dentre os contratos existentes, a segurança desejada, recorrem a um negócio jurídico previsto no ordenamento obrigacional, mas através do qual não se realizam normalmente transações com os objetivos por eles pretendidos. Assim, os agentes utilizam a forma de um negócio jurídico típico, previsto em lei, para lograr efeitos diversos daqueles que lhe são próprios.
Existe, portanto, negócio jurídico indireto quando as partes recorrem a um negócio jurídico determinado para alcançar, consciente e consensualmente, finalidades diferentes das que, em princípio, são típicas à sua disciplina legal. Assim o negócio jurídico, através desse uso indireto preenche novas funções.
O negócio jurídico indireto pode ser um negócio único ou resultar da combinação de mais negócios, juridicamente distintos, embora economicamente conexos. A unicidade de fonte não significa unicidade de instrumento contratual; um só instrumento pode referir-se a vários negócios, no chamado "documento complexo", assim como pode haver mais um documento para um só negócio (negócio pluriformal).
O negócio indireto, embora possa eventualmente encobrir fraude à lei ou simulação, não é, por definição, ilícito. Com efeito, nada impede que as partes utilizem um negócio típico para fins que não lhes são próprios, desde que tais fins sejam lícitos. Os problemas verificados na liquidação compulsória de contratos em Bolsas de Futuros e de Mercadorias, em parte decorrem da inadequação entre a forma dos contratos (de compra e venda) e os objetivos pretendidos pelas partes.”
Assim, um hedge é uma posição de investimento destinado a compensar eventuais perdas ou ganhos que podem ser efetuadas por um investimento companheiro. Em linguagem simples, um hedge é usado para reduzir eventuais perdas substanciais ou ganhos sofridos por um indivíduo ou uma organização.
A cobertura pode ser construída a partir de muitos tipos de instrumentos financeiros, incluindo stocks, fundos negociados em bolsa, seguros, contratos a prazo, swaps, opções, muitos tipos de over-the-counter e derivados produtos e contratos futuros.