RESUMO: Versa o presente artigo científico sobre as empresas em recuperação judicial e os seus contratos administrativos, tendo como principal objetivo demonstrar a importância da manutenção destes contratos, como forma de conservar a receita e a capacidade produtiva destas empresas, além de evitar o desemprego e o impacto negativo que, eventualmente, poderá ser gerado na ordem social e econômica. Para isso, foi realizada uma análise acerca dos fatores que poderiam levar o Estado a não rescindir os contratos firmados com tais empresas, além de ter sido realizado um estudo de caso sobre a recuperação judicial do Grupo Oi. Para a realização de tal análise foram feitas pesquisas em doutrinas, legislações e jurisprudências. Por fim, pode-se concluir que a manutenção de tais contratos é de vital importância para ambas as partes envolvidas, bem como para a obtenção do fim objetivado pelo instituto da recuperação judicial.
Palavras-chave: Recuperação Judicial. Grupo Oi. Contratos Administrativos. Contratos de Concessão.
SUMÁRIO: INTRODUÇÃO. 1 A RECUPERAÇÃO JUDICIAL 1.1 O Princípio da Preservação da Empresa 2 OS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 2.1 O Contrato de Concessão 2.1.1 Contrato de Concessão de Serviço Público 2.1.2 A Recuperação Judicial e os Contratos de Concessão 3 A RECUPERAÇÃO JUDICIAL DO GRUPO OI 4 CONCLUSÃO. REFERÊNCIAS.
INTRODUÇÃO
A recuperação judicial é um instituto pertencente ao Direito Falimentar, um mecanismo de proteção da empresa, que objetiva evitar o encerramento das atividades desta por meio da superação da crise econômico-financeira e patrimonial instaurada.
Pode-se, ainda, observar que o instituto da recuperação judicial tem como princípios basilares a Função Social da Empresa e a Preservação da Empresa, fato este que enseja, além da superação da crise, a preservação da atividade econômica, dos empregos dos trabalhadores e, por fim, do interesse dos credores.
Assim, dentro desta esfera é que se encontra o tema central deste estudo, que dirá respeito aos contratos de concessão e permissão da prestação de serviços públicos e as consequências que o processo de Recuperação Judicial poderá gerar para estes.
O tema em questão mostra-se relevante uma vez que se encontra diretamente ligado — não só às empresas em questão — mas à sociedade como um todo, tendo em vista que pode afetar o emprego de diversos trabalhadores, o bem-estar social e, até mesmo, as receitas do Estado.
Nesse contexto é que o presente estudo pretende discutir acerca da possibilidade de manutenção dos contratos de concessão firmados entre o Poder Público e a empresa em recuperação judicial.
Tal estudo objetivará demonstrar a necessidade da manutenção de tais contratos como uma forma de conservar a receita e a capacidade produtiva da empresa em recuperação judicial, além de evitar o desemprego e o impacto negativo que eventualmente poderá ser gerado na ordem econômica e social.
Na primeira seção será realizada uma análise acerca da Recuperação Judicial, abordando o seu histórico, desenvolvimento e transformação ao longo do tempo, além dos seus requisitos e consequências. Ainda dentro da primeira seção, será trazida uma breve explanação sobre o Princípio da Preservação da Empresa.
A segunda seção, por sua vez, versará sobre os contratos administrativos, trazendo em suas subseções uma análise do desenvolvimento histórico dos contratos de concessão, mais especificamente na modalidade de concessão da prestação de serviços públicos, e a relação destes com o instituto da Recuperação Judicial.
Por fim, a terceira seção trará um estudo de caso sobre o pedido de Recuperação Judicial do Grupo Oi, este realizado no ano de 2016, abordando a questão dos seus contratos administrativos e o impacto econômico e social que eventualmente poderia ser gerado com a extinção destes.
Para a elaboração deste artigo foram utilizados os métodos da revisão narrativa, do levantamento bibliográfico de fontes científicas e fontes de divulgação de ideias, da pesquisa descritiva, bem como o estudo de caso acerca da Recuperação Judicial do Grupo Oi.
1 A RECUPERAÇÃO JUDICIAL
A recuperação judicial pode ser considerada um instituto relativamente novo, tendo em vista que só no ano de 2005 foi efetivamente introduzida na sociedade nos moldes hoje conhecidos, por meio da Lei de Falências (Lei n°. 11.101/2005). Entretanto, o instituto da recuperação, apesar de “recente”, nada mais é do que o resultado da evolução do Decreto Lei n. 7.661/145, que, de acordo com Almeida (2012, p. 319), “mostrava-se extremamente tímido nas opções negociais destinadas à efetiva recuperação das empresas”, bem como da evolução dos institutos do próprio Direito Falimentar.
Pode-se, então, subdividir o contexto histórico do Direito Falimentar, segundo Chagas (2017, p. 743, grifo do autor), em três períodos distintos, onde o primeiro período seria “[...] aquele em que a finalidade dos costumes e normas comerciais era punir o agente econômico em estado de insolvência.”. Assim, ainda segundo Chagas (2017, p. 743), tinha-se a insolvência como uma espécie de delito, o qual “autorizava a execução coletiva contra o comerciante, nos períodos primitivos do Direito Comercial.”.
De acordo com Silveira Filho (2011), no período romano arcaico, o direito falimentar era regido pela Lei das XII Tábuas, de modo que cabia ao próprio devedor a responsabilidade de se dirigir ao Magistrado e confessar a sua dívida, ocasião em que firmaria o compromisso de pagá-la em 30 dias. Entretanto, caso não adimplisse com tal dívida no prazo previsto, ou caso não fosse designado um terceiro para fazê-lo em seu lugar, poderia o devedor ser executado ou vendido como escravo para um estrangeiro.
Em razão do rigor e dos excessos das penas impostas ao devedor dessa época, ainda no período arcaico, foi editada a Lex Poetelia Papiria, que, com o objetivo de amenizar tais sanções, proibiu a venda do devedor como escravo, ou seja, proibiu a sua responsabilização pessoal, e determinou que as restrições impostas recaíssem, unicamente, sobre o patrimônio do insolvente, conforme preconiza Almeida (2012, p. 29).
Nesse mesmo sentido, afirma Coelho (2012, v. 3, p. 260):
Registra a doutrina que, nos primórdios da civilização romana, sob a égide das XII Tábuas, o devedor que não cumpria a obrigação dentro do prazo podia ser vendido como escravo no estrangeiro; no século V a.c., o direito romano evoluiu no sentido de obstar a satisfação de dívidas na pessoa do devedor e criar mecanismos de execução meramente patrimonial (cf., por todos, Ferreira, 1963, 14:5/11)
O período da idade média inicia-se com a invasão do Império Romano pelos povos bárbaros, de modo que o direito destes passa a influenciar diretamente em toda a estrutura do Império conquistado e dá origem ao direito comercial, que tem como base os usos e costumes (REQUIÃO, 1993, p. 9).
Ainda de acordo com a classificação feita por Chagas (2017), após a Revolução Francesa tem início o segundo período, onde o foco deixa de ser a “vingança” contra o devedor, e passa a ser a proteção do credor.
Nesta época é que começa a tomar forma o modelo da execução coletiva, podendo a falência ser requerida em três diferentes hipóteses, quais sejam: I – fuga do devedor; II – requerimento do credor; e III – pedido de falência do próprio devedor.
Conforme afirma Chagas (2017, p. 744, grifos do autor), dentre as inovações que surgiram com o segundo período, três delas são apontadas como marcos e merecem destaque:
1) o processo falimentar torna-se exclusivamente judicial, não podendo o credor, individualmente, fazer liquidação extrajudicial dos bens do falido, nem transigir a respeito da forma de pagamento, nem da preferência entre eles e os demais credores;
2) surge o concurso universal de credores, pelo qual todos os credores somente poderão receber seus créditos no Juízo Falimentar, desde que respeitada a ordem dos pagamentos estabelecida em lei;
3) possibilita-se ao devedor comerciante insolvente a concordata, situação em que lhe seria permitido pagar as obrigações com desconto, ou de forma parcelada, com ou sem carência de prazo, o que se tornou o instituto da moratória, primeiro nome dado à concordata.
No Brasil, o Direito Falimentar surge ainda na época do Brasil Colônia, onde, por meio das Ordenações Afonsinas — posteriormente revistas e renomeadas de Ordenações Manoelinas — disciplinou-se o concurso de credores, sendo dada prioridade àquele que tivesse a iniciativa de promover a execução do devedor, e sendo prevista a pena de prisão em caso de inexistência de bens (REQUIÃO, 1993, p. 14; ALMEIDA, 2012, p. 31).
A “evolução nacional” deste instituto se deu ao longo do período imperial e do período republicano, por meio de uma série de leis e decretos que, de acordo com Almeida (2012, p. 32), buscavam coibir abusos e fraudes, entretanto, só após o fim da 2° Guerra é que foi promulgado, em 21 de junho de 1945, o Decreto-lei n. 7.661, que permaneceu em vigor até a promulgação da atual Lei de Falências, que, por sua vez, deu início o terceiro período histórico do Direito Falimentar.
Assim, neste terceiro período, como bem elucida Chagas (2017, p. 745), a “finalidade passa a ser a de recuperar a empresa em primeiro lugar, e não de dissolvê-la ou encerrar suas atividades.”. Ou seja, passa-se a entender e considerar a importância que a manutenção da empresa tem no cenário econômico, trabalhista e fiscal do país.
Dessa forma, apesar de constatar-se que a recuperação das empresas em crise é um assunto que vem sendo debatido e normatizado desde os tempos do direito romano arcaico, é notável a grande gama de respostas quanto a este tema, o que pode sugerir uma incerteza no que diz respeito a melhor solução para tal questão, passando, então, a ser definido de acordo com o direito e a situação vivenciada por cada um dos países, como ressalta Coelho (2012, v. 3).
No que diz respeito ao Brasil, “[…] a lei contempla duas medidas judiciais com o objetivo de evitar que a crise na empresa acarrete a falência de quem a explora. De um lado, a recuperação judicial; de outro, a homologação judicial de acordo de recuperação extrajudicial” (COELHO, 2012, v. 3, p. 403),
Levando-se em consideração o tema em questão, o foco estará, exclusivamente, no instituto da recuperação judicial, que, segundo Tomazette (2012, v. 3, p. 43) nada mais é do que “[…] um conjunto de atos, cuja prática depende de concessão judicial, com o objetivo de superar as crises de empresas viáveis”. O art. 47 da própria lei de falência já traz em seu texto a perfeita definição do instituto tratado, qual seja:
Art. 47 – A recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica. (BRASIL, 2005)
Com base nesse conceito legal é que Mamede (2016, vol. 4, p. 123) faz uma reflexão acerca das finalidades buscadas pelo instituto da recuperação judicial e dos princípios abarcados por esta, comparando os princípios da função social da empresa e da preservação da empresa, de modo a deixar claro que o fim da preservação da fonte produtora da empresa se sobrepõe tanto a preservação dos empregos dos trabalhadores, quanto a atenção ao interesse dos credores, tendo em vista que sem a manutenção daquela nada mais poderia ser preservado. Ficando, então, claro que a grande finalidade da recuperação judicial é o reerguimento da empresa e a sua preservação.
Entretanto, há de se ressaltar que nem toda empresa deve ou merece ser recuperada, como esclarece o próprio Coelho (2012, v. 3, p. 404, grifo do autor) ao afirmar que “[…] somente as empresas viáveis devem ser objeto de recuperação judicial ou extrajudicial”, devendo o exame de tal viabilidade ser feito por meio do Judiciário, que tomará como base alguns critérios, dentre eles: a importância social da empresa; a mão de obra e a tecnologia empregadas; o volume do ativo e do passivo; a idade da empresa; e o porte econômico.
Para requerer a recuperação judicial faz-se necessário, além da viabilidade e da legitimidade ativa, o preenchimento dos 5 pressupostos dispostos no art. 48, da Lei de Falências, sendo um requisito e quatro impedimentos, conforme enuncia Chagas (2017).
Dessa forma, no que diz respeito ao requisito, trata-se este da comprovação de que o devedor exerce regularmente a atividade empresarial há mais de 2 anos, ou seja, deverá o devedor estar devidamente inscrito no Registro Público de Empresas Mercantis e exercer a sua atividade empresarial há mais de 2 anos.
Ainda sobre o referido requisito, faz-se necessário citar a posição defendida por Mamede (2016, vol. 4, p. 124), e recentemente reconhecida pelo STJ no Recurso Especial 1. 478.0001/ES, onde este afirma que “[…] não basta ser empresário ou sociedade empresária, com registro regular na Junta Comercial, mas é preciso, em acréscimo, estar exercendo regularmente as atividades empresárias há mais de dois anos.”, ou seja, para que o requisito presente no caput do art. 48 seja devidamente cumprido, deverá ser levado em consideração não só o tempo de registro, mas também o tempo do regular funcionamento daquela empresa.
Quanto aos impedimentos, ainda segundo Chagas (2017), referem-se estes à figura do empresário e encontram-se dispostos em quatro diferentes hipóteses, elencadas nos incisos do art. 48, da Lei n° 11.101/2005:
Art. 48. Poderá requerer recuperação judicial o devedor que, no momento do pedido, exerça regularmente suas atividades há mais de 2 (dois) anos e que atenda aos seguintes requisitos, cumulativamente:
I – não ser falido e, se o foi, estejam declaradas extintas, por sentença transitada em julgado, as responsabilidades daí decorrentes;
II – não ter, há menos de 5 (cinco) anos, obtido concessão de recuperação judicial;
III – não ter, há menos de 5 (cinco) anos, obtido concessão de recuperação judicial com base no plano especial de que trata a Seção V deste Capítulo;
IV – não ter sido condenado ou não ter, como administrador ou sócio controlador, pessoa condenada por qualquer dos crimes previstos nesta Lei. (BRASIL, 2005)
Caso cumpridos os pressupostos e estando a petição inicial de acordo com o art. 51 da Lei de Falências, pode-se concluir, conforme afirma Chagas (2017, p. 1.097, grifo do autor), que surge “[…] para o devedor empresário verdadeiro direito subjetivo à recuperação judicial.”.
Com base nisso, é que o art. 52 da Lei de Falências determina:
Art. 52. Estando em termos a documentação exigida no art. 51 da Lei 11.101/05, o juiz deferirá o processamento da recuperação judicial, e no mesmo ato:
I – nomeará o administrador judicial, observando o disposto no art. 21 desta lei;
II – determinará a dispensa da apresentação de certidões negativas para que o devedor exerça suas atividades, exceto para contratação com o Poder Público ou para recebimento de benefícios ou incentivos ficais ou creditícios, observando o disposto no art. 69 desta Lei;
III – ordenará a suspensão de todas as ações contra o devedor, na forma do art. 6° desta Lei, permanecendo os respectivos autos no juízo onde se processam, ressalvadas as ações previstas nos §§ 1°, 3° e 7° do art. 6° desta Lei e as relativas a créditos excetuados na forma dos §§ 3° e 4° desta Lei;
IV – determinará ao devedor a apresentação de contas demonstrativas mensais enquanto perdurar a recuperação judicial, sob pena de destituição de seus administradores;
V – ordenará a intimação do Ministério Público e a comunicação por cartas às Fazendas Públicas Federal e de todos os Estados e Municípios em que o devedor tiver estabelecimento. (BRASIL, 2005)
Além das consequências previstas nos incisos do art. 52 da Lei 11.101/2005, dispõem, ainda, os seus artigos que depois de deferido o processamento da recuperação judicial: caberá ao devedor comunicar aos juízos competentes sobre a suspensão de todas as ações ou execuções, sobre as quais refere-se o inciso III; estarão os credores aptos a convocar assembleia geral, a fim se discutir sobre o Comitê de Credores ou sobre a substituição de algum de seus membros; não será permitido ao devedor a desistências do pedido de recuperação judicial, a menos que tal requerimento obtenha a aprovação da assembleia geral de credores.
Dessa forma, tem-se na recuperação judicial um instrumento capaz de proporcionar à empresa em crise uma situação favorável ao seu reerguimento e à sua preservação, o que impactará socialmente, tendo em vista que a recuperação de uma empresa implica na manutenção dos seus trabalhadores, na contribuição para com a receita do Estado e, por fim, no benefício dos seus credores.
1.1 O Princípio da Preservação da Empresa
O princípio da preservação da empresa é um dos princípios basilares do Direito Empresarial e encontra-se diretamente ligado ao Direito Falimentar, conforme pode-se concluir após uma breve análise do art. 47 da Lei n° 11.101/2005. Sendo assim, faz-se de suma importância o estudo de tal princípio ao se debater a possibilidade de manutenção dos contratos administrativos das empresas recuperandas.
No que diz respeito a origem de tal princípio, segundo Tomazette (2012, v. 3, p. 52), este decorre do Princípio da Função Social da Empresa e “tem sua origem no princípio da garantia do desenvolvimento nacional, previsto nos artigos 3°, II, 23, X, 170, VII e VIII, 174, caput e § 1°, e 192 da Constituição Federal”. Alinhado a este posicionamento, pode-se, ainda, citar Chagas (2017, p. 53) quando este afirma que o Princípio da Função Social “não protege somente a pessoa jurídica contra atos ruinosos de seus sócios […] senão também impondo ao poder público a preservação da atividade empresarial, tão necessária ao desenvolvimento econômico.”.
Partindo do pressuposto de que “a organização dos interesses econômicos no capitalismo moderno manifestou-se na constituição da empresa, no remodelamento do aparelho administrativo do Estado e nas regulamentações dos usos do trabalho” (PERIN JUNIOR, 2009, p. 33) e levando-se em consideração o histórico do Direito Falimentar, pode-se, ainda, apontar o Princípio da Preservação da Empresa como o resultado da evolução da sociedade e das transformações causadas pelo sistema capitalista (VARELLA, 2010), uma vez que os interesses da sociedade foram se alterando ao longo do tempo, de modo que o interesse coletivo, que antes se restringia à execução do devedor e, posteriormente, à satisfação do credor, passou a preocupar-se com a preservação da empresa, visando, assim, a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores, bem como dos interesses dos credores.
Dessa forma, conforme preceitua Coelho (2012, v. 1), trata-se o princípio da preservação da empresa de um princípio que objetiva preservar a atividade econômica, ao mesmo tempo em que busca resguardar os interesses dos trabalhadores, dos consumidores e de outras pessoas.
Segundo Tomazette (2012 apud ARNOLDI, Paulo Roberto Colombo; RIBEIRO, Ademar. A revolução do empresariado. Revista de Direito Privado, n° 9, jan./mar., p. 219), entende-se como Princípio da Preservação da Empresa, um dever de agir no interesse de terceiros, não podendo, assim, a atividade empresarial ser desenvolvida com base única e exclusivamente no interesse do seu titular, ou seja, o empresário idealizador por trás dela, como bem aponta Mamede (2016, vol. 4, p. 123) ao afirmar que “[…] a empresa (a fonte produtora) não se confunde com empresário ou sociedade empresária”.
Conforme apontado anteriormente, o princípio da preservação da empresa está intimamente ligado ao Direito Falimentar e pode ser concebido como um dos pilares da Recuperação Judicial, sendo tal fato confirmado por Perin Junior (2009, p. 34, grifo do autor) quanto este afirma que:
[…] o princípio da preservação da empresa encontra larga apreciação no campo do direito falimentar, possibilitando ao seu operador proteger os interesses sociais em benefício da comunidade, como forma de tutela dos direitos humanos, e, em particular, da dignidade da pessoa humana.
Assim, resta claro que o princípio da preservação da empresa busca meios e alternativas que beneficiem não só a empresa, mas a sociedade de forma geral, uma vez que busca evitar o desemprego, a queda da receita do estado e o déficit no mercado, quanto a produção e circulação de bens e serviços.