No dia 31.8.2005, foi publicada pelo Município de São Paulo a Lei nº 14.042 ("Lei nº 14.042/05") que introduz modificações no artigo 9o e acrescenta os artigos 9-A e 9-B à Lei nº 13.701, de 24.12.2003, que adequou a legislação desse Município às disposições contidas na Lei Complementar nº 116, de 31.7.2003 ("LC nº 116/03"), no que diz respeito à tributação da prestação de serviços pelo Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza ("ISS").
A nova Lei visa em última análise a redução da evasão fiscal por meio de empresas que prestam serviços no Município de São Paulo, mas mantêm seu estabelecimento em Municípios cuja alíquota ou base de cálculo têm redução beneficiada do imposto.
Ocorre que a LC nº 116/03, em seu artigo 3o, determina como local da prestação o do estabelecimento prestador, ou na sua falta, o local de domicílio do prestador, sujeito à algumas exceções, entre as quais: (i) importação de serviços; (ii) alguns serviços ligados à construção civil, cessão de mão-de-obra e empreitada; (iii) serviços de limpeza, decoração e jardinagem; (iv) vigilância e segurança, entre outros, hipóteses em que o ISS deve ser pago em favor do Município onde o serviço foi prestado ou está localizado o tomador, conforme o caso.
Por sua vez, no seu artigo 4o, define o estabelecimento prestador, como o local onde "o contribuinte desenvolva a atividade de prestar serviços, de modo permanente ou temporário, e que configure unidade econômica ou profissional, sendo irrelevantes para caracterizá-lo as denominações de sede, filial, agência, posto de atendimento, sucursal, escritório de representação ou contato ou quaisquer outras que venham a ser utilizadas".
E, por fim, a referida Lei permite aos Municípios e ao Distrito Federal que atribuam de modo expresso a responsabilidade pela retenção e recolhimento do ISS à terceira pessoa vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a em caráter supletivo de cumprimento total ou parcial da referida obrigação, inclusive em relação às penalidades e acréscimos legais.
Nesse contexto, a Lei determina a necessidade de atribuir a responsabilidade pela retenção às pessoas jurídicas, ainda que imunes ou isentas, tomadoras ou intermediárias de determinados serviços, entre os quais: (i) Execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de obras de construção civil, hidráulica ou elétrica e de outras obras semelhantes, inclusive sondagem, perfuração de poços, escavação, drenagem e irrigação, terraplanagem, pavimentação, concretagem e a instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS); (ii) Reparação, conservação e reforma de edifícios, estradas, pontes, portos e congêneres (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador dos serviços, fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS); (iii) Varrição, coleta, remoção, incineração, tratamento, reciclagem, separação e destinação final de lixo, rejeitos e outros resíduos quaisquer; (iv) Vigilância, segurança ou monitoramento de bens e pessoas; (v) Fornecimento de mão-de-obra, mesmo em caráter temporário, inclusive de empregados ou trabalhadores, avulsos ou temporários, contratados pelo prestador de serviço.
Diante disso, foi editada pelo Município de São Paulo em 24.12.2003 a Lei nº 13.701/03 que prevê, em seus artigos 6o a 13o, a responsabilidade tributária para fins de retenção e recolhimento do ISS.
Primeiramente, a referida Lei atribui a responsabilidade pelo recolhimento do ISS ao tomador do serviço, no caso de o prestador deixar de emitir Nota Fiscal adequada ou estar desobrigado a tanto.
Além disso, em seu artigo 9o, a Lei elenca como responsável pelo pagamento do ISS, desde que estabelecidos no Município de São Paulo, alguns tomadores de determinados serviços, adicionando à determinação da LC nº 116/03 uma série de outras atividades.
Note-se que a legislação nos casos de responsabilidade tributária é taxativa, não podendo ser enquadradas nesses casos situações não especificadas.
Diante dessa situação, diversas empresas que não prestam os serviços elencados na Lei Municipal acima mencionada mantiveram seus estabelecimentos em Municípios com tributação favorecida, embora prestassem seus serviços no Município de São Paulo, recolhendo o ISS no local de seu estabelecimento.
Assim, no dia 30.8.2005, numa tentativa de minimizar os conflitos e garantir a arrecadação do ISS de empresas localizadas em outros Municípios, mas que efetivamente prestam serviços no Município de São Paulo, foi editada a Lei nº 14.042/05.
Essa lei acrescenta à Lei Municipal nº 13.701/03 o artigo 9-A que dispõe que o prestador de determinados serviços que emitir nota fiscal de outro Município para tomador estabelecido no Município de São Paulo deverá inscrever-se no Cadastro da Secretaria Municipal de Finanças ("CCM").
Além disso, as pessoas jurídicas estabelecidas no Município de São Paulo, ainda que imunes ou isentas, são responsáveis pelo pagamento do ISS, devendo reter o seu valor na fonte, quando tomarem ou intermediarem esses serviços, na hipótese de os prestadores não estarem inscritos no CCM e emitirem nota fiscal de outro Município.
Com isso, a nosso ver, o Município de São Paulo terá maior controle do imposto recolhido em favor de outros Municípios, relativo a serviços prestados nessa localidade e também da freqüência em que determinada empresa os presta, de forma a verificar se a empresa realmente conduz atividades em outro local ou visa apenas os benefícios de redução de alíquota e/ou base de cálculo.
Note-se que ainda que seja verificada uma suposta evasão fiscal, o Município de São Paulo não pode exigir o recolhimento do ISS a seu favor, nas hipóteses de prestação de serviços não elencadas na legislação vigente, devendo buscar as medidas judiciais cabíveis para tanto.
Assim, caso a empresa seja efetivamente um estabelecimento prestador em outro Município, ainda que preste a maioria dos seus serviços no Município de São Paulo, existem argumentos para defender a tributação no local de seu estabelecimento, tendo em vista a legislação vigente.
No entanto, vale lembrar que essa questão já foi amplamente discutida, sendo o entendimento majoritário do Superior Tribunal de Justiça que, embora a legislação federal sobre o assunto (anterior Decreto-lei nº 406/69 e atualmente a LC nº 116/03) determine como local de pagamento do ISS o do estabelecimento prestador, se o fato gerador do imposto, ou seja, a prestação do serviço ocorre em outro Município, deve ser este o favorecido pelo recolhimento do imposto.