INTRODUÇÃO
A extrema rapidez com que se alteram os cenários político e econômico, aliada à crescente complexidade da sociedade contemporânea, tem exigido um profundo redimensionamento do papel do Direito e das instituições jurídicas no corpo social. Aquele modelo jurídico de cunho marcadamente liberal, no mais das vezes indiferente às pressões das massas populares e às lutas pelo direito a ter direitos, vem sendo paulatinamente suplantado por um modelo de Estado de direito [1] inclusivo, que assume obrigações perante os cidadãos e procura dialogar com os anseios dos mais diferentes conjuntos de atores sociais.
Esta é a leitura que se pode fazer da Constituição Federal de 1988, uma carta política que, embora taxada de prolixa, reflete os interesses das mais diversas camadas da sociedade brasileira. O expressivo número de direitos fundamentais de cunho liberal e social é um forte indicativo neste sentido. O grande desafio está na sua implementação, sobretudo os direitos sociais, aqueles direitos fundamentais ditos positivos porque exigem a atuação direta e efetiva do Poder Público.
A supremacia da Constituição e o caráter vinculante dos direitos fundamentais são os traços característicos do Estado constitucional, um modelo de Estado de direito pautado pela força normativa dos princípios constitucionais e pela consolidação de um modelo substancial de justiça, conforme pensado pelas teorias pós-positivistas [2] que vem sustentando a consolidação do se pode referir como o novo constitucionalismo [3].
A superação do positivismo jurídico exige uma revisão de vários institutos jurídicos e inúmeras teorias que, embora servissem ao modelo liberal de Estado de direito, atualmente não se sustentam no seio do novo constitucionalismo: a teoria liberal da separação de poderes, a própria noção de soberania, o papel do Poder Judiciário no controle da Administração Pública [4], o controle jurisdicional da discricionariedade e do mérito administrativo, e, o objeto central deste texto, a justiciabilidade de políticas públicas.
Esta será a tônica da presente exposição: o estudo do Direito Administrativo e, principalmente, do controle jurisdicional da Administração Pública, sob as bases do pós-positivismo, da prevalência da Constituição e do Estado constitucional de direito, que tem na implementação dos direitos fundamentais positivos a sua missão precípua.
No Brasil, a história do Direito Administrativo apresenta três grandes ondas de reformas: a primeira, na década de 1930, com a chamada Era Vargas, cujos traços principais foram o intervencionismo estatal na economia, a descentralização administrativa com o sistema de autarquias e a estruturação da burocracia estatal; a segunda onda, na década de 1960, período da ditadura militar, com o Decreto-lei 200/67, onde transpareceu a clara intenção de dinamizar a estrutura burocrática e aumentar o profissionalismo administrativo.
A terceira onda de mudanças começou com a Constituição de 1988, sofrendo sensível redimensionamento com a Emenda Constitucional n. 19/98 (EC 19/98), a chamada reforma gerencial. Esta reforma alterou profundamente o modelo administrativo do Estado, sendo elevado o princípio da eficiência à condição de princípio constitucional expresso.
Ainda que a reforma administrativa trazida pela EC 19/98 e o princípio da eficiência não sejam os objetos centrais deste estudo, uma leitura sistemática e teleológica [5] da Constituição de 1988 sugere que Administração Pública eficiente é aquela que assegura aos cidadãos os direitos fundamentais de liberdade e implementa, no maior grau possível, os direitos fundamentais positivos, garantindo a eficácia dos direitos sociais.
Seguindo o estudo da temática proposta, passar-se-á a uma análise panorâmica do controle jurisdicional da Administração Pública, necessária para que se possa avançar ao exame da possibilidade do controle jurisdicional de políticas públicas.
1. O CONTROLE JURISDICIONAL DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
A atividade administrativa pode ser controlada interna e externamente, com a finalidade de se examinar a conformidade dos atos administrativos aos princípios da legalidade e da juridicidade [6]. O controle interno, ou autocontrole, ocorre no interior da própria Administração, por órgãos incumbidos desta função fiscalizatória. Já o controle externo, ou heterocontrole, compreende o controle parlamentar direto, o controle exercido pelo Tribunal de Contas – órgão auxiliar do Poder Legislativo – e o controle jurisdicional [7], que será doravante abordado [8].
Vale desde logo frisar, conforme ensina GORDILLO, que não procede a suposta distinção entre "jurisdição judicial" e "jurisdição administrativa", como sendo espécies do mesmo gênero. Falar-se em "jurisdição judicial" soa redundante, enquanto a expressão "jurisdição administrativa" implica em uma contradição terminológica, pois se há jurisdição, não há Administração, e vice-versa. A função jurisdicional é própria dos juízes e não dos administradores. As supostas "faculdades jurisdicionais da Administração" não se confundem nem se substituem à função própria do Poder Judiciário (GORDILLO, 1977, p. 154-57).
O controle jurisdicional da Administração Pública encontra seu refúgio fundamental na Constituição de 1988. Nela resta estabelecido o sistema de jurisdição única, competindo exclusivamente ao Poder Judiciário decidir, com força de definitividade, todas as contendas resultantes da aplicação do Direito.
O modelo de jurisdição única se diferencia do sistema de alguns países europeus, como a França, onde existe o chamado "contencioso administrativo". Conforme prescrito no artigo 5°, XXXV da Constituição de 1988, "a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito". Compete, portanto, ao Judiciário controlar a legalidade e a legitimidade da atuação da Administração Pública, anulando os atos contrários ao ordenamento normativo vigente.
Controvérsia da maior relevância refere-se ao alcance do controle jurisdicional da Administração Pública e aos limites impostos a esse controle. Grande parte da doutrina administrativista [9] entende que a justiciabilidade da Administração, ainda que deva examinar a discricionariedade administrativa, não pode adentrar, sob nenhuma hipótese, no mérito administrativo. O mérito do ato administrativo, segundo entendimento majoritário, constitui-se em faixa da discricionariedade administrativa onde fica vedada a apreciação jurisdicional.
Em inúmeras situações, segundo BANDEIRA DE MELLO, em decorrência da limitação humana em saber, no caso concreto, qual a solução ótima para atender ao interesse tutelado pela norma, quando a solução não vem predeterminada, fica impossível conhecer, com exatidão, qual a providência cabível. Em tais situações, não caberia a um terceiro verificar a exatidão ou não da solução escolhida. "É exatamente nesta esfera que reside verdadeiramente a real discricionariedade. É esta esfera que [...] se constitui, no ‘mérito’ do ato administrativo. É este campo e só este que é insindicável pelo Judiciário" (BANDEIRA DE MELLO, 1983, p. 36).
No controle jurisdicional da atividade administrativa, a Administração Pública deixa de ser órgão ativo do Estado, para situar-se perante o Poder Judiciário como parte, em condição de igualdade – claro com certos privilégios – com o cidadão que com ela litiga. "A finalidade essencial e característica do controle jurisdicional é a proteção do indivíduo em face da Administração Pública. Esta, como órgão ativo do Estado, tem freqüentes oportunidades de contato com o indivíduo, nas quais lhe pode violar os direitos, por abuso ou erro na aplicação da lei" (SEABRA FAGUNDES, 1984, 107-08).
O controle jurisdicional da Administração Pública pode ser suscitado por inúmeros remédios processuais, uns comuns, como os interditos possessórios, a ação penal, ações ordinárias de cunhos declaratório e constitutivo; outros especialmente destinados a esta finalidade, como a ação de mandado de segurança (Constituição de 1988, artigo 5°, LXIX e LXX), o "habeas corpus" (Constituição de 1988, artigo 5°, LXVIII), o "habeas data" (Constituição de 1988, artigo 5°, LXXII) e a ação popular (Constituição de 1988, artigo 5°, LXXIII).
Antes da análise das políticas públicas como categoria jurídica e do estudo dos argumentos favoráveis e contrários à possibilidade de seu controle jurisdicional, faz-se mister uma breve exposição acerca da discricionariedade e do mérito administrativo, até como preparação para a temática central deste trabalho.
2. DISCRICIONARIEDADE E MÉRITO ADMINISTRATIVO
A teoria da discricionariedade administrativa [10] remonta ao liberalismo clássico, que marcou o Estado liberal, caracterizado pela distinção entre as três funções precípuas do Estado: a legislativa, a executiva e a jurisdicional. Neste período a discricionariedade se constituía em um poder eminentemente político, conferido ao administrador para que, livremente, desempenhasse as atividades administrativas, restando vedado o controle jurisdicional.
De fato, sob as bases do Estado liberal, a discricionariedade administrativa representava uma esfera de autuação livre de qualquer vinculação à lei, uma vez que ao administrador era dado fazer tudo o que a lei expressamente não proibisse, numa espécie de vinculação negativa. A discricionariedade se constituía na regra geral da ação administrativa, vez que representava a liberdade da Administração em todas as esferas não reguladas pela lei.
Com a estruturação do Estado social e a evolução dos contornos do princípio da legalidade, a Administração Pública passou a sofrer uma vinculação positiva da lei, somente podendo fazer o que a lei permitisse. A discricionariedade passou a ser limitada pelo ordenamento jurídico, e somente aceita se conforme ao princípio da legalidade.
A teoria liberal tradicional do "direito por regras", que sustentava a ação administrativa discricionária imune à revisão jurisdicional, não se pode mais sustentar. A evolução do positivismo jurídico para o pós-positivismo consolidou a supremacia da Constituição, a força normativa e vinculante dos princípios constitucionais, assentando as bases do "direito por princípios" (MORAES, 1999, p. 31).
Quando se fala em uma vinculação da Administração Pública à lei e da exigência de conformidade da discricionariedade administrativa ao princípio da legalidade, não se está, por certo, indicando uma legalidade estrita, formal, aos moldes do positivismo. Há que se entender o princípio da legalidade num sentido amplo, alargado, lei em sentido material, lei enquanto Direito.
A discricionariedade administrativa se encontra vinculada aos princípios constitucionais e às máximas que regem o Estado democrático de direito, só se cogitando de liberdade de atuação conforme o Direito. Neste sentido, pode-se entender que o aspecto da legalidade formal foi assimilado por um campo mais alargado, o da "juridicidade" [11], englobando as regras e os princípios jurídicos.
A teoria da justiciabilidade dos atos administrativos discricionários, embora bastante difundida e consolidada, tem preservado do exame jurisdicional o chamado mérito administrativo [12]. Ainda persiste, com certa força, o dogma da insindicabilidade jurisdicional dos aspectos de conveniência e oportunidade da atividade administrativa.
A conceituação do que se possa entender por mérito administrativo [13] reveste a mais larga relevância, porquanto permite discriminar o cerne da discricionariedade administrativa, a situação pela qual o administrador, obedecendo ao ordenamento jurídico e por ele legitimado, pode, com certa margem de liberdade, decidir a extensão e a intensidade da medida a ser praticada, a fim de solucionar o caso concreto e realizar o interesse público.
O mérito, fator não essencial na integração do ato administrativo e que, por vezes, relaciona-se com o motivo e o conteúdo do ato, é a margem de atuação do administrador público, no exercício de competências discricionárias, onde resta facultada a valoração subjetiva acerca da utilidade e necessidade do ato a ser praticado. Trata-se de uma esfera de apreciação acerca da conveniência e oportunidade da medida administrativa, mirando a satisfação da finalidade prevista no mandamento normativo.
O administrador, antes de decidir por editar o ato administrativo, ou abster-se de sua prática, deve refletir satisfatoriamente acerca da conveniência e oportunidade da atividade administrativa [14], ponderando sobre uma infinidade de aspectos que possam influenciar no acerto ou desacerto da medida eleita. O julgamento do que se pode entender por conveniente e oportuno no mundo do ser, com certeza não reflete uma uniformidade plena, dada a indeterminação e vagueza do significado destas expressões.
Passada esta breve exposição acerca do mérito administrativo, há que se reconhecer que o dogma da impossibilidade de seu exame jurisdicional, de marcado cunho liberal-positivista, deve ser temperado com as teorias pós-positivistas e os contornos do Estado democrático de direito. Some-se ainda, o reflexo da importante evolução da cláusula do devido processo legal, que não mais comporta meros aspectos processuais, constituindo-se em expressiva garantia aos direitos subjetivos dos cidadãos.
A redefinição do princípio da razoabilidade [15] como meio limitador à atuação do Poder Público, no sentido de vedar restrições desarrazoadas e inadequadas a direitos subjetivos dos cidadãos, acaba por reclamar o alargamento da atuação do Poder Judiciário, a fim de proteger os cidadãos da atuação injusta e desproporcional do Estado, onde quer que se alojem tais vícios. O novo conteúdo conferido ao princípio da razoabilidade sustenta o insofismável agigantamento do Poder Judiciário, abrindo-lhe possibilidade ao exame do mérito das leis e dos atos administrativos [16].
Os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, aliados aos demais princípios constitucionais, sobretudo com o redimensionamento do princípio da separação de poderes, servem de efetivos parâmetros à aferição jurisdicional da legalidade e constitucionalidade da ação administrativa.
Há que se reconhecer, por outro lado, a existência de casos em que parece impossível atestar, com segurança, qual dentre duas ou mais medidas é a que alcançaria melhor resultado, com o menor ônus à coletividade. Nestas situações, pela própria limitação da compreensão humana, fica difícil, senão impossível, asseverar qual das medidas é a mais oportuna, justa e conveniente.
O controle jurisdicional do mérito administrativo ora defendido não guarda uma conotação positiva, no sentido de invalidar determinada medida administrativa porque existe outra mais razoável. Ao juiz é vedado invadir o mérito administrativo e anular o ato praticado, sob o fundamento de que, ao tempo da decisão administrativa, o administrador dispunha de outra medida mais adequada ao cumprimento do resultado pretendido.
Compete ao juiz apreciar o mérito do ato administrativo, no intento de apurar possível injustiça ou irrazoabilidade do meio empregado à solução do caso concreto. O Poder Judiciário tem o poder-dever de analisar toda e qualquer lesão ou ameaça a direitos dos cidadãos. Ao Judiciário não é vedado o controle negativo do mérito administrativo, anulando os atos que a Administração Pública tenha praticado de modo desarrazoado, injusto e inadequado.
3. AS POLÍTICAS PÚBLICAS ENQUANTO CATEGORIAS JURÍDICAS
No tópico anterior foi discutida a possibilidade de controle jurisdicional da ação administrativa discricionária e do mérito administrativo. Nota-se que esta espécie de análise gira em torno da idéia de ato administrativo, uma das categorias basilares do Direito Administrativo. Entretanto, com a paulatina estruturação de um modelo prestacional de Estado, pautado por uma maior intervenção no domínio econômico e social, mostra-se de suma relevância para o Direito o estudo das políticas públicas.
O interesse jurídico pelas políticas públicas vem crescendo em simetria com o agigantamento do Poder Executivo, fenômeno próprio do Estado social. Tanto que justifica um reexame da classificação tradicional dos poderes estatais, baseada na supremacia do Poder Legislativo e no papel secundário do Poder Executivo, deslocando o lugar de destaque da lei para as políticas públicas, ou seja, do Estado legislativo para o Estado social, que tem na realização de finalidades coletivas a sua principal fonte de legitimidade [17].
Pode-se dizer que as políticas públicas representam os instrumentos de ação dos governos, numa clara substituição dos "governos por leis" (government by law) pelos "governos por políticas" (government by policies). O fundamento mediato e fonte de justificação das políticas públicas é o Estado social, marcado pela obrigação de implemento dos direitos fundamentais positivos, aqueles que exigem uma prestação positiva do Poder Público (BUCCI, 1996, P. 135).
Há uma questão que deve ser analisada previamente à definição de política pública: a política não é uma norma nem um ato jurídico; no entanto, as normas e atos jurídicos são componentes da mesma, uma vez que esta pode ser entendida como "um conjunto organizado de normas e atos tendentes à realização de um objetivo determinando". As normas, decisões e atos que integram a política pública têm na finalidade da política seus parâmetros de unidade. Isoladamente, as decisões ou normas que a compõem são de natureza heterogênea e submetem-se a um regime jurídico próprio (COMPARATO, 1997, p. 18).
No entendimento de COMPARATO, as políticas públicas são programas de ação governamental (1997, p. 18). O autor segue a posição doutrinária de DWORKIN, para quem a política (policy), contraposta à noção de princípio, designa aquela espécie de padrão de conduta (standard) que assinala uma meta a alcançar, no mais das vezes uma melhoria das condições econômicas, políticas ou sociais da comunidade, ainda que certas metas sejam negativas, por implicarem na proteção de determinada característica da comunidade contra uma mudança hostil. Nas palavras de DWORKIN: "Los argumentos de principio se proponen establecer um derecho individual; los argumentos políticos se proponen establecer um objetivo colectivo. Los principios son proposiciones que describen derechos; las políticas son proposiciones que describen objetivos" (DWORKIN, 1989, p. 158 e ss.).
Segundo defende BUCCI, há certa proximidade entre as noções de política pública e de plano, embora aquela possa consistir num programa de ação governamental veiculado por instrumento jurídico diverso do plano. "A política é mais ampla que o plano e define-se como o processo de escolha dos meios para a realização dos objetivos do governo, com a participação dos agentes públicos e privados. […] A política pública transcende os instrumentos normativos do plano ou do programa. Há, no entanto, um paralelo evidente entre o processo de formulação da política e a atividade de planejamento" (2002, p. 259).
Desta forma, a autora define políticas públicas como sendo "programas de ação governamental visando a coordenar os meios à disposição do Estado e as atividades privadas, para a realização de objetivos socialmente relevantes e politicamente determinados" (BUCCI, 2002, p. 241).
As políticas públicas podem ser entendidas como o conjunto de planos e programas de ação governamental voltados à intervenção no domínio social, por meio dos quais são traçadas as diretrizes e metas a serem fomentadas pelo Estado, sobretudo na implementação dos objetivos e direitos fundamentais dispostos na Constituição.
Há que se fazer a distinção entre política pública e política de governo, vez que enquanto esta guarda profunda relação com um mandato eletivo, aquela, no mais das vezes, pode atravessar vários mandatos. Deve-se reconhecer, por outro lado, que o cenário político brasileiro demonstra ser comum a confusão entre estas duas categorias. A cada eleição, principalmente quando ocorre alternância de partidos, grande parte das políticas públicas fomentadas pela gestão que deixa o poder é abandonada pela gestão que o assume.
Inegável, por certo, que o estudo das políticas públicas pelo Direito Administrativo marca profundamente a evolução do Direito como um todo, acompanhando a consolidação do chamado Estado democrático de direito, o Estado constitucional pautado pela defesa dos direitos de liberdade e pela implementação dos direitos sociais.
No Estado constitucional, pautado pelas teses do novo constitucionalismo, a função fundamental da Administração Pública é a concretização dos direitos fundamentais positivos, por meio de políticas públicas gestadas no seio do Poder Legislativo ou pela própria Administração [18], políticas estas orientadas pelos princípios e regras dispostos na Constituição.
Independentemente do espaço de poder onde são geradas, se no Poder Legislativo – discutindo e aprovando as leis, os planos e os orçamentos necessários a sua implementação – ou na Administração Pública, impende concluir que as políticas públicas são atividades marcadamente administrativas e submetidas ao regime jurídico administrativo. As funções de planejar, governar, gerir e direcionar os recursos financeiros são próprias da Administração Pública.
Um dos principais problemas que se colocam quando do estudo da implementação de políticas públicas é a possibilidade do controle jurisdicional. Até que ponto e sob quais parâmetros estaria aberta a via judicial à discussão acerca da legalidade e constitucionalidade da ação ou omissão do Poder Público no implemento de políticas públicas? A resposta a este problema tentar-se-á esboçar a seguir.