4. O CONTROLE JURISDICIONAL DE POLÍTICAS PÚBLICAS
Uma primeira questão que deve ser discutida, no que toca à justiciabilidade de políticas públicas, é a diferença entre o juízo de validade de uma política governamental e o juízo de validade das normas e atos que a compõem. Conforme sustenta COMPARATO, uma lei, "editada no quadro de determinada política pública, por exemplo, pode ser inconstitucional, sem que esta última o seja. Inversamente, determinada política governamental, em razão da finalidade por ela perseguida, pode ser julgada incompatível com os objetivos constitucionais que vinculam a ação do Estado, sem que nenhum dos atos administrativos, ou nenhuma das normas que a regem, sejam, em si mesmos, inconstitucionais" (1997, p. 18-19).
Neste sentido, mostra-se necessária uma ampliação do juízo de constitucionalidade das leis e atos do Poder Público para alcançar as políticas públicas. Em um Estado constitucional como o brasileiro, marcado por uma Constituição de inegável feição dirigente, os objetivos e direitos fundamentais inscritos, expressa ou implicitamente, no texto constitucional, são juridicamente vinculantes para todos os poderes estatais.
Não se pode, por certo, afastar a judicialização das políticas públicas sob o argumento de que consubstanciam questões exclusivamente políticas. As políticas públicas têm inegáveis contornos jurídicos, havendo um verdadeiro poder-dever do Judiciário em analisar sua legalidade e constitucionalidade.
A Constituição da Republica de 1934 trazia, em seu artigo 68, disposição que expressamente vedava "ao Poder Judiciário conhecer de questões exclusivamente políticas". Ainda que a Constituição de 1988 não albergue dispositivo semelhante, impende reconhecer que, mesmo no seio daquela Constituição, não estava vedado o juízo acerca da constitucionalidade de políticas públicas. A vedação se limitava às questões exclusivamente políticas, não aos programas de ação governamental.
Por questões exclusivamente políticas há que se entender, por exemplo, a declaração de guerra, a celebração da paz, a decretação de estado de defesa e de estado de sítio, nomeação e exoneração de Ministros de Estado, etc. São questões dessa natureza que podem ser caracterizadas como exclusivamente políticas, refugindo ao controle jurisdicional.
Do ponto de vista doutrinário, o controle jurisdicional de políticas públicas vem sendo discutido no âmbito de duas correntes contrapostas, a corrente procedimentalista, ancorada principalmente nas idéias de HABERMAS, e a corrente substancialista, que busca sustentação no pensamento jurídico e político de DWORKIN (VIANNA, 1999, p. 15 e ss.).
No entendimento da corrente procedimentalista, o juízo de constitucionalidade de políticas públicas acaba por dificultar o exercício da cidadania participativa, favorecendo a desagregação social e o individualismo. O cidadão, colocando-se na posição de simples sujeito de direitos, assume uma posição passiva perante o Estado, uma espécie de cidadão-cliente, frente ao Judiciário fornecedor de serviços.
O fortalecimento da cidadania ativa se dá com a conquista de canais de comunicação, que veiculam o poder democrático do centro para a periferia. Deste modo, o papel da Constituição é o de assegurar a existência desses canais ou procedimentos de ação comunicativa dos cidadãos, para que os mesmos criem seu próprio direito, uma vez que a lei não pode ser vista como a vontade direta do povo. A Constituição não deve expressar conteúdos substantivos, mas apenas instrumentalizar os direitos de participação e comunicação democrática (democracia deliberativa) (HABERMAS, 1997, p. 09 e ss.).
Uma das mais lúcidas críticas ao modelo de democracia procedimental defendido por HABERMAS é a exigência de uma prévia cultura política da liberdade, de base social estável, capaz de produzir consenso democraticamente. Outra exigência da democracia procedimental é a existência de partidos políticos fortes e distantes das ingerências econômicas, o que acaba por distanciar o modelo da atual conjuntura social, principalmente de países como o Brasil, onde a cultura da democracia ativa e da cidadania participativa está apenas engatinhando (1997, p. 09 e ss.).
A corrente substancialista, por seu turno, defende que o Estado constitucional exige uma redefinição do papel do Poder Judiciário, porquanto, com a evolução do Estado das leis para o Estado das políticas públicas, resta ao Judiciário a função de assegurar a implementação dos direitos fundamentais e a progressiva marcha da sociedade para um ideal de justiça substancial.
A judicialização das políticas públicas encontra seu fundamento na supremacia da Constituição, norma de caráter fundamental e superior a todos os poderes estatais. Ao efetuar o juízo de constitucionalidade de políticas públicas, o Judiciário acaba por desempenhar sua função precípuo, qual seja garantir a prevalência da Constituição.
Há que se refutar, ainda, o argumento da corrente procedimentalista, para a qual a justiciabilidade do Poder Público acaba por tolher a democracia participativa, transformando os cidadãos em clientes do Estado paternalista. Em verdade, o Poder Judiciário se transforma em instância de efetivação da cidadania participativa, um canal aberto aos cidadãos para pleitearem o implemento de ações governamentais voltadas à efetivação dos direitos sociais.
Embora se venha consolidando na doutrina a teoria da justiciabilidade das políticas públicas, no âmbito jurisprudencial o entendimento é quase que unânime no sentido inverso. Tem-se sedimentado posição jurisprudencial que vê no princípio da separação de poderes o maior obstáculo ao juízo de constitucionalidade de políticas públicas [19].
Uma decisão dissonante da jurisprudência dominante é trazida por BUCCI, quando cita julgado da Segunda Câmara Cível do Tribunal de Justiça de São Paulo, em sede de apelação cível em Ação Civil Pública, promovida pelo Ministério Público paulista, com o objetivo de obrigar determinando ente municipal à construção de sistema de saneamento básico. Segundo o Tribunal de Justiça paulista a "saúde coletiva é, por sua natureza, prioritária; a respeito, não há discricionariedade do Poder Público: sem água cujos padrões de pureza se encontrem dentro das classes legais de aproveitamento […] a própria vida não é possível, como bem primeiro!" (2002, p. 275).
Imperiosa se faz a análise do princípio da separação de poderes, com a efetiva redefinição de seus contornos, a fim de apurar se o mesmo serve de justificativa para a vedação do juízo de constitucionalidade de políticas públicas, ou se, inversamente, tal princípio sustenta a justiciabilidade dos programas de ação governamental.
5. O PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DE PODERES E A JUSTICIABILIDADE DE POLÍTICAS PÚBLICAS
Os contornos da moderna doutrina da separação de poderes foram delineados por MONTESQUIEU, que concluiu tratar-se "de uma experiência eterna que todo homem que possui poder é levado a dele abusar; ele vai até onde encontra limites (...). Para que não se possa abusar do poder, é preciso que pela disposição das coisas, o poder limite o poder" (1996, p. 166).
Analisando a experiência inglesa da época, o autor notou que em cada Estado existem três funções principais, que devem ser separadas em diferentes centros de poder: a de fazer as leis por um tempo ou para sempre; a de aplicar as leis criadas, de fazer a guerra e celebrar a paz; e, a de castigar os crimes ou julgar os litígios envolvendo particulares.
No Estado liberal, marcado pelo primado da lei, pelo império da lei em substituição ao império do monarca, sustentou-se a supremacia do Poder Legislativo frente aos demais poderes públicos. Esse entendimento pode ser encontrado em autores como COOLEY, que sustenta ser o Legislativo o "depositário do mais alto poder", e também o "representante imediato da soberania" (1982, p. 91).
Por certo, a idéia de supremacia do Poder Legislativo não se pode mais sustentar, sem largo afastamento da realidade estabelecida desde o advento do Estado social. O agigantamento do Executivo e a necessidade de respostas legislativas rápidas às promessas do Estado de bem-estar forçaram a comunhão da função legislativa entre a Administração Pública e o Poder Legislativo.
Da mesma forma, a teoria da tripartição de Poderes que, no modelo de MONTESQUIEU, entendia a função jurisdicional como secundária, sendo o Judiciário um Poder invisível e nulo, não mais encontra guarida. Desde a Constituição estadunidense, o Poder Judiciário, incumbido do controle da constitucionalidade das leis, tem tido lugar destacado na limitação e controle do Poder Público.
Ao Judiciário cabe a guarda da Constituição e a defesa das instituições democráticas, sendo-lhe função principal o controle de atos legislativos e executivos contrários ao manifesto teor da Constituição. A função de controle da constitucionalidade das leis, dos atos da Administração e das políticas públicas, não reflete, contudo, a superioridade do Judiciário sobre o Legislativo ou Executivo, mas a supremacia da Constituição, sobre as leis e atos administrativos [20].
Não se está, portanto, defendendo que a supremacia do legislador, verdadeiro ‘senhor do direito’ no Estado legislativo, seja substituída pela supremacia dos juízes, os novos ‘senhores do direito’. Ainda que seja inegável e essencial o agigantamento das responsabilidades dos juízes no Estado constitucional, como instrumentos de realização da justiça material, a idéia da existência de qualquer ‘senhor do direito’ é incompatível com o Estado constitucional (ZAGREBELSKI, 1995, p. 150 e ss.).
Com os atuais contornos traçados pelo Estado constitucional não mais parece adequado falar em diferentes poderes. Em verdade, o que existem são funções públicas desempenhadas por diferentes órgãos, todos voltados ao implemento da Constituição.
A supremacia da Constituição é o traço marcante do Estado constitucional. A própria teoria da soberania do Estado deve ser deslocada para a idéia de soberania da Constituição. O Estado somente alcança legitimidade, na medida em que garante as liberdades fundamentais e implementa os direitos fundamentais sociais, numa clara redefinição do conceito de soberania. Soberana é a Constituição; o Estado é apenas um instrumento de efetivação dos ditames constitucionais.
Partindo desses parâmetros, não parece que o controle jurisdicional de políticas públicas afronta o princípio constitucional da separação de poderes. Antes o torna efetivo, vez que por meio da justiciabilidade de políticas públicas se busca garantir a implementação de direitos fundamentais positivos. A Constituição de 1988, conforme o artigo 5°, XXXV, conferiu ao Poder Judiciário ampla função jurisdicional, sendo vedado à lei excluir da sua apreciação lesão ou ameaça a direito. A legitimidade do Judiciário para examinar quaisquer violações a direitos dos cidadãos não decorre do princípio político democrático; ressai, expressamente, do texto constitucional, não devendo encontrar nenhum óbice legal.
6. O PROBLEMA ORÇAMENTÁRIO E O LIMITE DA RESERVA DO POSSÍVEL
Afora a argumentação de que a judicialização de políticas públicas afrontaria o princípio da separação de poderes, são levantados, ainda, como obstáculos ao controle jurisdicional de políticas públicas, as limitações orçamentárias e a reserva do possível. Há que se analisar tais argumentos, porquanto, de fato, a implementação de direitos fundamentais positivos exige a disponibilidade orçamentária e está sujeita a limitações de recursos financeiros.
O orçamento [21] deve ser entendido como um instrumento de implementação das disposições constitucionais, a expressão do planejamento das políticas públicas a serem realizadas pela Administração Pública. Nele estão contidas a destinação das verbas, a estimativa das receitas e a fixação das despesas de determinado exercício financeiro. Trata-se de um conjunto de atos normativos pelos quais são elaborados, avaliados e executados os programas governamentais, em todos os planos de atuação do Poder Público.
Neste sentido, a Constituição vincula a elaboração e execução das leis orçamentárias, exigindo a previsão de programas e planos de ação governamental destinados à implementação dos direitos fundamentais sociais. Não se pode mais encarar o orçamento como simples peça contábil de previsão de receita e fixação de despesa, mas sim como verdadeira expressão do planejamento estatal voltado ao desenvolvimento social e econômico.
A realização material dos direitos sociais constitucionalmente assegurados requer a destinação de elevada monta financeira. A conhecida escassez de recursos públicos, sobretudo em Estados periféricos como o brasileiro, trás o problema da definição sobre quais políticas públicas devem ser implementadas, já que a limitação orçamentária não comportaria o cumprimento dos direitos sociais na sua integralidade.
Para tentar resolver o problema da escassez de recursos e o cumprimento de direitos fundamentais positivos, ALEXY propõe a aplicação do método de ponderação, pelo qual a prestação pleiteada pelos cidadãos deve estar cingida àquilo que se pode razoavelmente exigir do Poder Público. Ainda que existam recursos, há o limite do razoável que veda aos cidadãos exigirem do Estado aquilo que possam prover como seus próprios recursos. Entretanto, segundo o autor impende reconhecer que o direito a um mínimo vital, à educação escolar, à assistência médica, à formação profissional, deve ter a efetivação garantida pelo Poder Público, por conta de que é mínimo o conflito com os demais princípios constitucionais (1993, p. 494-99).
Por certo, em um Estado como o brasileiro, onde o déficit de políticas públicas para o implemento de direitos sociais alcança níveis absurdos, onde ainda está longe a realização material de direitos básicos, como níveis mínimos de assistência à saúde, educação fundamental, sistema de saneamento básico, etc., contrastando com um orçamento cada vez mais comprometido com o pagamento de serviços da dívida pública externa, sumamente espinhosa se mostra a discussão sobre a justiciabilidade de políticas públicas.
Por outro lado, quanto maior é a escassez de recursos orçamentários, com maior responsabilidade deve ser feita sua destinação. Assim, SARLET sustenta o necessário aprimoramento dos mecanismos de gestão democrática dos recursos públicos e um efetivo ativismo judicial, que com cautela e responsabilidade deve zelar pela efetivação dos direitos fundamentais positivos (2003, p. 339 e ss.).
A Constituição é a baliza mestra da atuação do Poder Público. Vincula toda a ação do Estado e exige que tal ação esteja voltada ao implemento de suas disposições. O Estado se coloca perante a Constituição como instrumento de realização dos ditames constitucionais. Este é o verdadeiro fundamento de sua existência, sua fonte de legitimidade.
Não se pode aceitar, portanto, que o cumprimento da Constituição seja preterido pela observância de uma norma infraconstitucional, ou por um quadro de conjuntura político-econômica desfavorável. A Constituição tem força normativa, ativa e vinculante, exigindo a máxima atuação dos poderes constituídos para o seu fiel implemento. São inaceitáveis certas práticas governamentais que esquecem de cumprir a Constituição sob o argumento da falência orçamentária do Estado ou para garantir o fiel cumprimento da Lei de Responsabilidade Fiscal.
A escassez orçamentária não é argumento sólido o bastante para afastar o imperativo de implementação dos direitos fundamentais sociais. Ainda que os recursos públicos sejam limitados, não é vedado ao Judiciário determinar ao Estado a alocação de verbas orçamentárias específicas para o cumprimento de direitos sociais.
Quando provocado, o Judiciário pode e deve garantir o cumprimento dos direitos fundamentais sociais, sem que isso possa configurar afronta ao princípio da separação de poderes ou trazer desequilíbrio ao orçamento do Estado. Levando em conta as circunstâncias do caso concreto, cabe ao juiz assinalar ao Poder Público um prazo razoável para o cumprimento da obrigação constitucional, sem que restem afetados os programas governamentais traçados nas leis orçamentárias.
A jurisprudência nacional registra caso em que foi determinado o cumprimento de determinada política pública, construção de sistema de tratamento de esgoto, submetendo-se o prazo de cumprimento da obrigação a arbitramento prévio, por meio de prova técnica que possibilitasse a adequação dos projetos e cronogramas da obra às disponibilidades orçamentárias do Poder Público (BUCCI, 2002, p. 275).
A prévia adequação do cumprimento de obrigações constitucionais às disponibilidades orçamentárias, com base em ampla prova técnica, resguarda o equilíbrio das finanças públicas sem descuidar da implementação dos direitos sociais. O problema orçamentário e os limites da reserva do possível podem ser resolvidos por um ativismo judicial cauteloso, responsável e comprometido com a guarda da Constituição.
Outro argumento contrário à justiciabilidade de políticas públicas é a competência do Poder Legislativo para a destinação dos recursos públicos, mediante a aprovação das leis orçamentárias. Insustentável tal argumentação, a uma porque o Legislativo não dispõe de competência absoluta para a destinação das verbas orçamentárias; a duas porque o Legislativo está vinculado aos mandamentos constitucionais, sendo que a ausência de políticas públicas voltadas ao implemento de direitos fundamentais positivos exige o controle jurisdicional, até para resguardar o caráter normativo e vinculante da Constituição.